Sentencia Penal Nº 251/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 130/2011 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

RP: 130/11

PA: 270/10

JUZGADO DE LO PENAL N.º 29 DE MADRID

SENTENCIA N.º 251/11

MAGISTRADOS/AS:

CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)

ANA REVUELTA IGLESIAS

JUAN PABLO GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Madrid, a 5 de julio de 2011.

Vista en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 270/10, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 29 de Madrid, seguido por delito de robo, contra Estibaliz , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por la Procuradora de los Tribunales D.ª Carmen Catalina Rey Villaverde, en nombre y representación de la acusada antes citada, contra la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2010. Han sido partes en la sustanciación del recurso dicho apelante y, como apelado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal n.º 29 de Madrid, con fecha 1 de diciembre de 2010 , se dictó sentencia cuyos "HECHOS PROBADOS" dicen:

"Se considera probado y así se declara que la acusada Estibaliz , de 21 años de edad, el viernes, 22 de mayo del 2.009 a las 15 horas junto con otras dos personas que no han sido identificadas en este procedimiento, rodeó a Margarita , de 17 años de edad, en la calle Arroyo del Olivar de Madrid, y tras decirle una de ellas que si gritaba la iban a rajar, la acusada le dio dos tirones del cuello donde llevaba colgadas las cadenas, consiguiendo de esta forma arrancarlas, a la vez que le quitaba otra cadena más finita que tenia de pulsera. La proximidad con la que se cometió este hecho permitió a la victima ver los rasgos físicos de la acusada, a la altura de la boca un agujero típico de haber llevado un piercing, circunstancia que se comprobó en el acto del juicio. En este acto, la acusada se presentó teñida de rubio, pese a que el color de su cabello es moreno, como se aprecia en la fotografía que reconoció Margarita en el álbum que en comisaria le fue exhibido, lo que evidencia que la victima no se equivocó al describirla. Todo lo cual permitió a Margarita reconocer judicialmente en rueda a la acusada como una de las autores de este hecho delictivo, sin ningún género de dudas, la cual precisó además en su declaración que era de etnia gitana, hecho igualmente acreditado."

La resolución impugnada contiene el siguiente Fallo:

"Debo condenar y condeno a Estibaliz , como autora criminalmente responsable de un delito de robo con violencia, sin que concurra en la misma ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, la acusada deberá indemnizar a Margarita en la cantidad de 951,37 euros por las joyas sustraídas."

La sentencia fue aclarada por auto de fecha 21 de diciembre de 2010 que en su parte dispositiva dice:

"Aclarar la sentencia con fecha de 1 de diciembre de 2010 con n.º 493/10 en el sentido siguiente:

1.- Se suprime en el fundamento jurídico primero la frase siguiente: "todo lo cual nos sitúa en un derecho de defensa de subsistencia".

2.- Se suprime en el fallo de la sentencia lo siguiente: "en concepto de responsabilidad civil, la acusada deberá indemnizar a Margarita en la cantidad de 951,37 euros por las joyas sustraídas".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la Procuradora de los Tribunales D.ª Carmen Catalina Rey Villaverde, en nombre y representación de Estibaliz , se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que, tras señalar la pérdida de imparcialidad de la juzgadora por ciertas expresiones contenidas en la sentencia solicita la revocación de dicha resolución y la aplicación del artículo 241.3 del Código Penal .

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación, alegando que la figura atenuada está pensada para situaciones con un reducido contenido del injusto, habiendo declarado la jurisprudencia (STS de 6 de octubre de 2009 ) que la valoración de la menor entidad ha de hacerse conforme a parámetros medios, reservando la excepcional reducción de la pena a los casos en que... concurra en su mínima expresión para ser considerada como tal. Como razona el alto tribunal, caben intimidaciones más graves que la que nos ocupa, pero la privación de libertad temporal que llevó aparejada, el desasosiego generado en la víctima, la minoría de edad de la misma, pluralidad de asaltantes y el tipo de conminación aconsejan no hacer uso de un precepto que, como se dijo, está encaminado a fines diferentes.

Hechos

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula la parte recurrente una primera objeción a la sentencia, por estimar que ciertas expresiones en ella contenidas suponen una falta de imparcialidad de la juzgadora a quo. Alude la apelante a la parte de la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en la que se critica la actuación del letrado de la defensa porque, siguiendo la vía iniciada por el compañero que le había precedido en esa función, presentó en el juicio dos testigos que no habían declarado anteriormente en el procedimiento, cuyos testimonios, en los que se señalaba que habían permanecido con la acusada en un lugar distinto de aquel en que tuvieron lugar los hechos enjuiciados, mientras estos se estaban cometiendo, no resultaron convincentes a la juzgadora a quo, ya que incurrieron en algunas contradicciones y, por otro lado, no habían sido citados por la acusada en el momento de su primera declaración ante el Juzgado de Instrucción, en la que señaló que había estado en un bar y que la dueña del establecimiento, llamada Johanna, podía dar fe de ello. Ese proceder de la defensa, es considerado por la sentencia en el límite del desprestigio profesional, estimándose que constituye ejercicio de un derecho de defensa de subsistencia, por crear expectativas ficticias a la acusada y dejar de plantear otras alternativas técnicas, como la situación de necesidad en que la acusada podía encontrarse, dada su condición social, y otras circunstancias análogas que pudieran servir para reducir la duración de la condena.

La queja carece en realidad de contenido impugnativo, puesto que el propio escrito de recurso se hace eco del auto de aclaración de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes de hecho de esta resolución. En dicho auto, entre otros extremos, se acuerda suprimir la expresión relativa al derecho de defensa de subsistencia. Además, el apelante deja sin expresar qué efectos podría producir esa supuesta falta de parcialidad, puesto que lo solicitado no es la absolución de la acusada sino la apreciación de una versión atenuada del delito de robo por el a aquella se condena. En cualquier caso, y por encima del mayor o menor acierto de las expresiones plasmadas en sentencia del Juzgado de lo Penal al evaluar la labor de la defensa, no se estima que las aquí consignadas supongan una falta de imparcialidad que vicie la resolución. La valoración crítica de la prueba, tanto de la de cargo como de la de descargo, es un deber inexcusable del órgano judicial, cuya imparcialidad ha de calificarse en virtud de su posición previa en relación con las partes y con el objeto del proceso. Y la imparcialidad ha de ser previamente evaluada, precisamente porque la sentencia implica necesariamente una ruptura de la neutralidad inicial para escoger razonadamente una de las diversas opciones planteadas.

SEGUNDO.- Entrando ya en el núcleo de la impugnación, las razones que la parte apelante señala como sustento de su pretensión de aplicar el apartado 3 del art. 242 del Código Penal son: que el delito de robo se cometió sin violencia (a excepción de un tirón para arrancar las cadenas del cuello y la pulsera de la víctima), sin empleo de armas u objetos peligrosos y con una leve intimidación verbal leve, señalándose a este respecto que las otras dos personas que iban con la acusada no intervinieron, y que el interés intimidatorio cesó una vez logrados por la acusada los bienes de la víctima.

La sentencia impugnada sostiene, sin embargo, que procede la aplicar al caso el tipo básico del art. 242.1 del texto punitivo porque el delito de robo fue cometido mediante la intimidación verbal, consistente en amenazas de que la rajarían si gritaba, fue ejercida por tres asaltantes frente a una menor, que se vio acorralada y no pudo defenderse. No obstante desestimar el subtipo atenuado, la sentencia impone la pena del tipo básico en su grado mínimo, citando el principio de proporcionalidad con objeto de adecuar la pena al comportamiento de la acusada.

La impugnación no puede ser acogida. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2009 , (con cita de las sentencias del mismo órgano 63/2000 de 18 de abril, 1102/2000 de 3 de julio, 976/2003 de 4 de julio, 1432/2004 de 2 de diciembre y 207/2006 de 7 de febrero ), la aplicación del subtipo atenuado de robo con violencia del art. 242.3 del Código Penal viene determinada por la menor antijuricidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción: "entidad de la violencia o intimidación", y "circunstancias del hecho" en los términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva. Los criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.3 son:

1º. "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

Todos estos criterios, apunta la sentencia citada, habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1 o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3.

La apreciación del subtipo ha de ser excepcional, y así lo señala, entre otras, la STS de 6 de octubre de 2009 , según la cual la determinación en cada caso del desvalor de la acción intimidante, no puede apoyarse en su comparación con el más grave supuesto imaginable, porque, como dice la sentencia 458/2009 de 13 de abril , eso equivaldría a aplicar el subtipo atenuado en todos los casos en que la gravedad no sea la máxima posible como si ésta fuese la propia del tipo básico, lo que carece de fundamento. La valoración de la violencia o la intimidación como de entidad menor, merecedora de la rebaja en grado de la pena (art. 242.3 del Código Penal ) ha de hacerse con relación a parámetros medios, reservando la excepcional reducción de la pena a los casos en que el medio comisivo violento o intimidatorio concurra en su mínima expresión para ser considerado como tal.

En el presente caso, resulta indudable la fala de concurrencia de los requisitos jurisprudencialmente marcados para la atenuación, ya que, aun cuando la violencia física fue mínima, la intimidación fue de considerable entidad cuantitativa y cualitativa, al ejercerse en condiciones de superioridad física y numérica (tres atacantes mayores contra una menor). No es relevante a estos efectos el hecho de que las expresiones intimidantes las pronunciase solamente la acusada: la presencia de las otras dos personas, apoyaba implícitamente con su actitud lo dicho por la acusada, convirtiendo a esta en portavoz del grupo y haciendo patente el acuerdo de voluntades de todos los miembros en el acto de violencia psíquica.

Por todo lo expuesto, la inaplicación del subtipo atenuado resulta correcta, procediendo desestimar el recurso.

TERCERO.- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª Carmen Catalina Rey Villaverde, en nombre y representación de Estibaliz , contra la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 29 de Madrid, confirmamos íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.