Sentencia Penal Nº 251/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 76/2010 de 22 de Febrero de 2011

Encabezamiento

Rollo nº 76-2010 P-A

Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 2093/2010

Juzgado de Instrucción nº 5 de Móstoles.

SENTENCIA

nº 251/ 2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Iltmos. Sres.:

Dª Rosa Brobia Varona

D. Carlos Agueda Holgueras

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a veintidós de febrero de dos mil once.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 2093/2010 procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Móstoles, seguida de oficio por un supuesto delito contra la salud pública, habiendo intervenido las siguientes partes procesales:

El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acusación pública representado por don Roberto Benito Flores

El acusado don Clemente , de nacionalidad nigeriana, nacido en Enugo (Nigeria), el día 16 de mayo de 1977, hijo de Vicent y de Catherine, con domicilio en la localidad madrileña de Móstoles calle DIRECCION000 número NUM000 , piso NUM001 letra C, con NIE número NUM002 , con Ordinal Informático de la Dirección General de la Policía Nacional nº NUM003 , sin que consten antecedentes penales, representado por el Procurador don Manuel Martínez de Lejarza Ureñay asistido por el Abogado don Pedro Bernardo Prada Garrudo.

El acusado don Jorge , de nacionalidad nigeriana, nacido en Enugo (Nigeria), el día 14 de Octubre de 1974, hijo de Dennis y de Grace, con domicilio en la localidad madrileña de Móstoles DIRECCION000 número NUM000 , piso NUM001 letra C, con NIE número NUM004 , con Ordinal Informático de la Dirección General de la Policía Nacional nº NUM005 , sin que consten antecedentes penales, representado por el Procurador don Máximo Lucena Fernández Reinoso y asistido por el Abogado don Bertha María Gutiérrez Sánchez.

La acusada doña Tatiana , de nacionalidad guineana, nacida en Guinea Ecuatorial, el día 5 de Julio de 1988, hija de Armando Lorenzo y de Luciana, con domicilio en la localidad madrileña de Móstoles DIRECCION000 número NUM000 , piso NUM001 letra C o Paseo de los Jesuitas número 34 de Madrid, con NIE número NUM006 , con Ordinal Informático de la Dirección General de la Policía Nacional nº 1824430349, sin que consten antecedentes penales, representada por el Procurador don Raúl Martín Beltrány asistido por el Abogado don Carlos Sobrino Núñez

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de las que considera autores del artículo 28 del Código Penal a los tres acusados, don Clemente , don Jorge y doña Tatiana , sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga a cada uno de los acusados la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo la condena y multa de 20.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un año de privación de libertad en caso de impago, además de las costas del juicio.

Segundo.- La defensa del acusado don Clemente , en trámite también de conclusiones definitivas, mostró la disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, negando la autoría y la responsabilidad de los hechos, solicitando la libre absolución del mismo y, como conclusión subsidiaria y alternativa, consideró que sería de aplicación el párrafo segundo el artículo 368 del Código Penal , solicitando la imposición de una pena de prisión de dos años.

Tercero.- La defensa del acusado don Jorge , en trámite de conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con los hechos relatados por el Ministerio Fiscal así como con respecto de la calificación jurídica, negando la participación de don Jorge en los hechos objeto de acusación y solicitando su libre absolución.

Cuarto.- La defensa de la acusada doña Tatiana , en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal interesando su libre absolución.

Quinto.- En último lugar se concedió la palabra a los tres acusados don Clemente , don Jorge y doña Tatiana .

Hechos

Primero. 1.- El día 22 de abril de 2010, sobre las 0:17 horas, se encontraban discutiendo doña Tatiana y don Jorge , frente al domicilio ubicado en la DIRECCION000 número NUM000 de la localidad de Móstoles, lo que originó que determinados vecinos llamaran a la policía por considerar que podía producirse una agresión o pelea entre los mismos, policía que acudió de forma inmediata.

2.- Cuando un coche patrulla de la Policía Nacional formada por los funcionarios NUM007 y NUM008 acudía al lugar de los hechos ante el aviso, al pasar por la calle Camino de Leganés, ya cerca de la DIRECCION000 , vieron en el interior del parque allí existente a don Clemente que, al observar la presencia de la patrulla policial, se paró, y cuando el funcionario de Policía Nacional nº NUM007 , en la creencia que podía estar implicado en la pelea denunciada por los vecinos, abrió la puerta del coche patrulla al objeto de dirigirse a don Clemente , en esos momentos don Clemente reaccionó iniciando una marcha rápida que progresivamente se convirtió en carrera huyendo del policía que se le acercaba, siendo perseguido a la carrera por los citados funcionarios de Policía Nacional NUM009 y NUM008 .

En el transcurso de dicha carrera don Clemente arrojó al suelo una bolsa, continuando el funcionario NUM007 la persecución y deteniéndose el funcionario NUM008 a recoger la bolsa que instantes antes había visto que arrojaba al suelo don Clemente .

Don Clemente siguió corriendo hasta la DIRECCION000 donde precisamente se encontraban otros funcionarios policiales identificando a doña Tatiana y a don Jorge , siendo Clemente interceptado por el funcionario de Policía Nacional nº 108.055, que veía que estaba siendo perseguido por su compañero NUM007 , siendo entonces detenido don Clemente una vez que en el funcionario NUM008 les indicó por la emisora que la bolsa contenía al parecer sustancia estupefaciente.

3.- La bolsa encontrada por el funcionario de Policía Nacional nº NUM008 en el parque y que había sido arrojada al suelo instantes antes por don Clemente , contenía una caja de cartón de color negro y que contenía a su vez catorce bolsas de plástico que contenía una sustancia que fue remitida y analizada por el Laboratorio de Madrid de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios.

La bolsa arrojada al suelo en su huida por don Clemente contenía:

Cuatro bolsitas conteniendo un total de en 278,3 gramos de cocaína con un porcentaje pureza del 62%;

Tres bolsitas conteniendo un total de 301,1 gramos de fenacetina;

Un envoltorio conteniendo 0,7 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 36,7%;

Una bolsita conteniendo 195,6 gramos de una sustancia no identificada y que no se detectó que fuera sustancia sometida a fiscalización;

Dos bolsitas conteniendo 125,3 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 50,3%;

Una bolsita doble conteniendo 99,8 gramos de cocaína con un porcentaje del 51,5%;

Una bolsita conteniendo 1,5 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 84,3%;

Una bolsita conteniendo 2,8 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 78,3%;

4.- Ello supone un total de 290,6827 gramos de cocaína pura que estaba en poder del acusado don Clemente para su posterior venta.

Segundo. 1.- A raíz de dicha intervención, los funcionarios policiales solicitaron del Juzgado de Instrucción de guardia de Móstoles una autorización para practicar una diligencia de entrada y registro en el domicilio donde al parecer vivían don Clemente , don Jorge y doña Tatiana , en la DIRECCION000 , nº NUM000 - piso NUM001 de Móstoles, concediéndose dicha autorización de entrada y registro por la Magistrada del Juzgado de Instrucción número 5 de Móstoles mediante auto de fecha de 22 de abril de 2010 , llevándose a cabo una diligencia de entrada y registro en la que estuvo presente el Secretario Judicial de dicho Juzgado de Instrucción número 5 de Móstoles, diversos funcionarios policiales y los tres detenidos, doña Tatiana , don Clemente y don Jorge .

2.- Durante la entrada y registro practicada en dicho domicilio, en la primera habitación que se encuentra a la izquierda accedido desde el pasillo que partía del salón, según el Secretario Judicial utilizada por don Jorge , se encontraron las siguientes sustancias que se sospecharon como estupefacientes:

Una bolsa de plástico transparente que contenía una sustancia que en un principio parecía cocaína, bolsa encontrada en el interior de una zapatilla deportiva que estaba en un estante del armario;

Un envoltorio de plástico conteniendo dos piedras de color gris que se hallaba dentro de un cajón;

Un segundo envoltorio de plástico transparente con un polvo de color marrón encontrado en el mismo cajón.

En el interior de una caja de colonia se encontró un total de 10.500 euros en billetes.

También se encontraron numerosos teléfonos móviles así como dispositivos relacionados con tales teléfonos móviles, una cámara de vídeo y una tarjeta de memoria Scan Disc.

3.- En la segunda habitación accediendo desde el pasillo, también a la izquierda, habitación que según el Secretario Judicial correspondía a don Clemente y quien estuvo presente en ese concreto registro de esa segunda habitación, se encontraron diversos teléfonos móviles, dos televisiones, una cámara de vídeo y dos ordenadores.

4.- En una tercera habitación existente al fondo del pasillo y que, según el Secretario Judicial, doña Tatiana le manifestó que era la habitación donde duerme su hijo menor, se halló un teléfono móvil.

5.- En la cocina se encontraron, según diligencia de entrada y registro, las siguientes sustancias:

Un cilindro grande con una sustancia color blanco;

Dos envoltorios con la sustancia purulenta al parecer cocaína;

Una bolsita pequeña de plástico transparente con, al parecer, cocaína;

Una bolsita mayor de plástico transparente con una sustancia blanca que dio negativo al Narcotest;

Una bolsa también con sustancia blanca de corte;

Una bolsa con diez cajas de cartón rotuladas en alemán Edelweis;

Una bolsa con un cartón con los mismos que anteriores.

6.- Las sustancias intervenidas en la entrada y registro en el domicilio de la DIRECCION000 fueron pesadas y analizadas por el Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento detectando las siguientes sustancias estupefacientes:

Una bolsita de plástico transparente conteniendo 18,5 gramos de cocaína con un porcentaje pureza del 74,3%;

Una bolsa de plástico transparente conteniendo 0,8 gramos de cocaína con un porcentaje pureza del 17,4%;

Un envoltorio de papel conteniendo 1,4 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 84,9%.

El resto de sustancias intervenidas el domicilio de la DIRECCION000 no están sometidas a fiscalización.

Tercero.- El acusado don Clemente ha estado privado de libertad por esta causa desde el día veintidós de abril de dos mil diez, continuando hasta la fecha en la misma situación.

Fundamentos

Primero. 1.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal por tráfico de drogas

2. - El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

3.- Consideramos que los hechos constitutivos de delito contra salud pública tal como han sido declarados probados están suficientemente acreditados conforme a la siguiente valoración de la prueba:

Los funcionarios de Policía Nacional números NUM007 y NUM008 manifestaron en el acto de juicio oral que vieron al acusado don Clemente como, cuando estaba corriendo, huyendo de ellos, arrojó una bolsa al suelo que pudo recoger el funcionario NUM008 .

Dicha bolsa contenía a su vez varias bolsitas que, conforme al análisis realizado por el Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento, alguna de ellas contenían cocaína con diversos porcentajes de pureza, con un peso total de cocaína pura de 290'6827 gramos que, si aplicamos el error previsto de -5%, supondría un total de 265'2627 gramos de cocaína pura. Así se desprende del informe de referido laboratorio conforme al siguientes cuadro:

Muestra

1

2

3

4

5

6

TOTAL

Peso Neto

278,3

0,7

125,3

99,8

1,5

2,8

1016,8

Pureza

62

36,7

50,3

51,5

84,3

78,3

67,16

Cocaína Pura

172,546

0,2569

63,0259

51,397

1,2645

2,1924

290,6827

Error (-5%)

57

31,7

45,3

46,5

79,3

73,3

62,16

Peso Cocaína Corregido

158,631

0,2219

56,7609

46,407

1,1895

2,0524

265,2627

Consideramos que la sustancia intervenida en la bolsa que portaba el acusado don Clemente y que arrojó en el parque cuando estaba siendo perseguido por los funcionarios policiales, estaba destinada al tráfico ilícito.

Así entendemos se desprende de la forma en que estaba distribuida la sustancia estupefaciente, en 10 bolsitas, que demuestra que estaba preordenada al tráfico ilícito.

De hecho, la persona que portaba la bolsa conteniendo las diversas bolsas, don Clemente , manifiesta que no es consumidor de cocaína y no refiere un destino lícito cómo podría ser el autoconsumo.

La cantidad incautada en cualquier caso excede de la que jurisprudencia puede considerar como destinada al propio consumo, por lo que no si no cabe inferir que la posesión de tal sustancia estupefaciente por el acusado don Clemente tenía una finalidad de venta a terceras personas.

5.- La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución.

Segundo. 1. - De dicho delito es responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado don Clemente , por la participación material y directa que tuvo en su ejecución, en concreto por el delito consistente en la posesión de una bolsa conteniendo a su vez catorce bolsas de las que 10 contenían un total de 290 gramos de cocaína pura (265 gramos conforme al factor de error).

Don Clemente es la persona que identifican plenamente los funcionarios de Policía Nacional NUM007 y NUM008 como la persona que portaban la bolsa conteniendo la sustancia estupefaciente y que cuando fue sorprendido en el parque que se encuentra entre las calles Camino de Leganés y calle Barcelona, en el transcurso de su huída de los funcionarios policiales, la arrojó al suelo, siendo recogida dicha bolsa por el funcionario de Policía Nacional NUM008 que procedió a la intervención de dicha bolsa mientras el funcionario NUM007 alcanzaba y detenía a don Clemente .

2.- El Ministerio Fiscal y también considera que los otros dos acusados don Jorge y doña Tatiana son también coautores del delito contra la salud pública por el que formula escrito de acusación.

2.1.- No distingue el Ministerio Fiscal la concreta conducta que pretende imputar a doña Tatiana o a don Jorge .

Simplemente en su escrito o relato de hechos del escrito de acusación, elevado a definitivo, relata que los tres acusados se venían dedicando al tráfico ilegal de drogas, en concreto cocaína, preparando la misma para su posterior venta con sustancias adulterantes y de corte en el domicilio de la DIRECCION000 número NUM000 - NUM001 de Móstoles. Pone de manifiesto la ocupación de la bolsa que fue arrojada al suelo en el parque por don Clemente , la ocupación en el domicilio de la DIRECCION000 número NUM000 - NUM001 , en la habitación que manifiesta es utilizada por don Jorge y doña Tatiana de "diversos alijos de cocaína, 18,5 gramos con riqueza del 74,3%; 0,8 gramos al 17,4% de pureza; 1,4 gramos al 84,9% de pureza. También en el escrito acusación refiere, no sabemos si en la habitación ocupada por don Jorge y doña Tatiana o bien en la cocina, que se ocuparon 19.222 gramos de una sustancia para el corte.

2.2.- En primer lugar no se ha puesto de manifiesto que doña Tatiana viviera en dicho domicilio sin perjuicio de que reconoce la relación personal, pues está casada, con el acusado don Jorge , padre de su hijo de cinco meses, y que lógicamente acude a dicho domicilio para estar con don Jorge y para que don Jorge además pueda estar con su hijo.

Aunque a lo largo de las actuaciones se ha pretendido afirmar que en la primera habitación donde se encontraron las tres bolsitas con cocaína era ocupada por doña Tatiana , se ha puesto manifiesto por declaración testifical y por la propia declaración de los acusados don Jorge y doña Tatiana -que se ha aprecia veraz en ese extremo-, que dicha habitación era muy pequeña, ya que al parecer la habitación principal y donde se encontró una cama de matrimonio era la segunda habitación ocupada por don Clemente .

Lo confirma el acta de entrada y registro donde el Secretario Judicial identifica perfectamente la atribución de las habitaciones, atribuyendo la primera habitación que se encuentra accediendo por el pasillo, a la izquierda, a don Jorge , no atribuyéndose a doña Tatiana , estando -según el Secretario Judicial- presente en la diligencia de registro en esa primera habitación precisamente don Jorge , sin que conste en que la diligencia levantada por Secretario Judicial que se encontrara ningún tipo de efecto o prendas de doña Tatiana , siendo relevante la propia declaración de Jorge que manifiesta que dicho habitación era la propia, que no era la habitación de Tatiana , ya que vivía en otro domicilio con su tía, y si en alguna ocasión Tatiana se quedaba a dormir con él, colocaban una cama supletoria, ya que la cama existente en dicho dormitorio era muy estrecha.

Reconoce de hecho don Jorge la propiedad de la sustancia estupefaciente que se encontró en dicha habitación, sin que don Clemente manifieste que la habitación primera era la suya o que fuera suya la sustancia estupefaciente encontrada en esa primera habitación. De hecho, don Clemente esta presente, junto con el Secretario Judicial, en el registro de la segunda habitación, no de la primera, sin que conste objeción alguna, lo que seguro hubiera hecho constar el Secretario Judicial.

Entendemos que el hecho de que se encontraran determinadas objetos en una tercera habitación que, conforme a la diligencia del Secretario Judicial, en cuyo registro estuvo presente doña Tatiana , está justificado porque en esa habitación dormía su hijo cuando acudía a dicho domicilio para estar con su marido Jorge .

Es significativo que doña Tatiana no tuviera llaves de de la vivienda de la DIRECCION000 número NUM000 , NUM001 , dato que entendemos importante de ser cierto que viviera en dicho domicilio.

Por lo tanto no podemos afirmar que doña Tatiana viviera en el domicilio de la DIRECCION000 , nº NUM000 - NUM001 .

Tampoco se ha puesto de manifiesto ninguna concreta conducta de tráfico que pueda ser imputada a doña Tatiana , sin que el hecho de que en la habitación ocupada de forma incuestionada por don Jorge existiera sustancia estupefaciente refleja algún tipo de actividad delictiva por parte de doña Tatiana , a quien, además, no se le puede hacer responsable de las posibles actividades ilícitas que pudiera realizar su marido, sin que a ella se le atribuya -pues no se planea ninguna concreta prueba directa al respecto- ninguna actividad de ejecución o de cooperación en el delito contra la salud pública por sí misma relevante.

2.3.- Consideramos que no se puede tomar en consideración como prueba de cargo de la implicación en el delito contra la salud pública de don Jorge y doña Tatiana las supuestas afirmaciones realizadas por el acusado don Clemente -según refieren los funcionarios policiales- manifestando que esa bolsa se la habían dado anteriormente a su detención los otros dos acusados, Jorge y Tatiana .

Primero porque no realiza tal afirmación don Clemente ni en el acto de juicio oral, ni en fase de instrucción.

Resulta difícil asumir dichas manifestaciones cuando don Clemente no habla de forma mínimamente comprensible el idioma español, por lo que no podemos considerar probado que don Clemente , en el momento en que fue detenido, verdaderamente dijera a los funcionarios policiales que la bolsa conteniendo las catorce bolsas que a su vez contenía sustancia estupefaciente se la acababan de dar los otros dos acusados, Tatiana y Jorge .

En segundo lugar porque sería una declaración autoexculpatoria realizada por un coimputado y que no está corroborada por ningún dato objetivo conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y doctrina del Tribunal Constitucional que exige que las posibles incriminaciones realizadas por otros coimputados o coacusados tienen que estar mínimamente acreditadas o corroboradas por otras pruebas de carácter objetivo, pues el juicio de verosimilitud de tales testimonios del coimputado puede estar lógicamente dirigidas a la propia autoexculpación, aunque sea a pesar de la incriminación de otros implicados quizás inocentes. (Véanse Sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de febrero de 2006 y Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de octubre de 2088 y de 29 de marzo de 2004 )

Por lo tanto consideramos que no existe prueba de cargo alguna contra doña Tatiana del delito contra la salud pública por el que se acusa, por lo que consideramos que procede dictar una sentencia absolutoria de la misma en virtud del principio de presunción de inocencia.

3. Con respecto de la posible implicación de don Jorge en el delito contra salud pública objeto de acusación.

3.1.- Reproducimos el anterior razonamiento respecto de la supuesta afirmación de don Clemente de que la bolsa se la habían dado Jorge y Tatiana pues no podemos afirmar qué concretas palabras pudo decir don Clemente a los funcionarios policiales respecto al origen o procedencia de la bolsa y, en segundo lugar, que en cualquier caso sería una declaración de un coimputado que no está corroborado por otros datos objetivos y que por lo tanto no hace prueba de la posible implicación de don Jorge en la posesión de esa bolsa conteniendo sustancia estupefaciente.

3.2.- Contamos por lo tanto como único elemento de prueba que pudiera implicar a don Jorge en el delito contra salud pública la ocupación de determinada sustancia estupefaciente en la habitación, sustancia estupefaciente que el propio Jorge reconoce como propia.

A pesar de que el Ministerio Fiscal afirma que la sustancia estupefaciente incautada en la habitación de don Jorge podría constituir en sí misma una conducta típica de posesión preordenada al tráfico, ya que afirma excede de la que podría destinarse al autoconsumo, no podemos compartir tal criterio.

Don Jorge reconoce como propia la sustancia estupefaciente intervenida en su habitación y manifiesta que es consumidor de dicha sustancia y que dicha sustancia estaba preordenada a su consumo.

Dicho destino para el consumo lo manifiesta don Jorge desde la primera declaración que prestó en el Juzgado de Instrucción donde manifestó que "acepta que encontraron la sustancias intervenidas en su habitación... el declarante consume drogas... consume lo que le encontraron en la habitación, sin precisar de qué tipo de drogas se trata... consume por problemas que tiene con la mujer.... ".

3.3.- En concreto la sustancia intervenida en el dormitorio de don Jorge , según acta de entrada y registro levantada por el Secretario Judicial, consiste en:

Una bolsa de plástico transparente que contenía una sustancia que «según la fuerza actuante pudiera ser una "bellota" partida de cocaína», bolsa encontrada en el interior de una zapatilla deportiva que estaba en un estante del armario;

Un envoltorio de plástico conteniendo dos piedras de color gris que se hallaba dentro de un cajón;

Un segundo envoltorio de plástico transparente «con algo de polvo de color marrón» encontrado en el mismo cajón.

Si ponemos en relación tal descripción con la descripción de las muestras que se hacen en el oficio que la Comisaría de Policía Nacional remite a la Dirección General de Farmacia (folio 63) y la descripción que de las mismas se hace en el Documento de aprehensión (folio 230) realizado ya en la Inspección de Farmacia, solo podemos identificar con una cierta seguridad que la bolsa indicada en el anterior apartado a) es la Muestra 3 y la señalada en el apartado c) es la Muestra 8.

Conforme al resultado del análisis emitido por el Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento de 21 de junio de 2010 (en el segundo folio aparece la fecha de 22 de julio de 2010) obrante en los folios 228 y 229 tales sustancias fueron:

Muestra 3: 18'5 gramos (Polvo piedra blando) de cocaína de un 74'3% de pureza;

Muestra 8: 0'9 gramos de polvo marrón en la que no se detectaron sustancias sometidas a fiscalización.

Desconocemos, pues no se ha aportado información alguna al respecto, cual de las muestra corresponde con el envoltorio de plástico señalado en el anterior apartado b), por lo que no es posible atribuir con seguridad un resultado del análisis.

La cantidad de cocaína ocupada por lo tanto en la habitación de don Jorge , 18'5 gramos al 74.3% de pureza supone 13,7455 gramos de cocaína pura, cantidad que entendemos no supera lo que puede estar razonablemente destinado a un autoconsumo.

En el Informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001 utilizado por el Tribunal Supremo para fijar la cantidad como de notoria importancia, indica que un consumo diario de cocaína puede llegar hasta 1Ž5 gramos (estimado en cocaína pura).

Por lo tanto la cantidad ocupada de 13,7455 gramos, podría consumirse en nueve días, por lo que no apreciamos extraño que un consumidor habitual pueda acumular dicha cantidad de cocaína para la provisión de dicha sustancia para unos 10 días, por lo que la simple posesión de tal sustancia estupefaciente en poder del acusado entendemos no acredita de forma indubitada que estuviera predestinada al tráfico ilícito, ya que es posible y razonable una posesión para el autoconsumo, conducta no típica penalmente.

3-4.- También el Ministerio Fiscal considera a que es prueba del delito contra la salud pública la existencia de 10.500 euros en la habitación de don Jorge .

Sin perjuicio de que el acusado no justifica su procedencia, afirma que se dedica a la compraventa de diversos objetos, y que dicha cantidad era consecuencia o inversión de sus negocios.

Si tenemos en cuenta el hallazgo de numeroso material electrónico y teléfonos móviles en el domicilio que según informa la Policía Nacional, se encuentra todos nuevos ("son todos nuevos, viniendo con sus respectivos embalajes"), consideramos que el hallazgo de 10.500 euros tampoco puede considerarse como dato o prueba indicaría de carácter incriminatorio que por vía de inferencias pueda acreditar la implicación de don Jorge en el delito contra la salud pública, por lo que consideramos que, en cualquier caso, existen serias dudas de su implicación, y que por lo tanto procede dictar sentencia absolutoria respecto del mismo en virtud del principio in dubio pro reo .

Tercero. 1.- En la realización del expresado delito cometido por don Clemente no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

2.- Conforme al artículo 66.1.6ª del Código Penal , cuando no concurran atenuantes ni agravantes los jueces y tribunales aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Teniendo en cuenta las penas previstas en el Código Penal para el delito contra la salud pública de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño la salud, pena de prisión 3 a 6 años, teniendo en cuenta la importancia de la cantidad ocupada al acusado, 290 gramos de cocaína pura (ó 265 conforme al margen de error), entendemos que debe imponerse la pena dentro de la mitad del tipo, considerando que es una cantidad suficientemente importante para no aplicar la pena mínima, y por ello consideramos que debe imponerse la pena de cuatro años de prisión, atendido a la gravedad que supone el tráfico de dicha importante cantidad de sustancia estupefaciente.

Este argumento sirve para desestimar la calificación alternativa planteada por la defensa de don Clemente que solicita la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal .

3.- La pena de multa se impone en el tanto de su valor de venta al por mayor: 3.784,2216 €.

El impago de esta multa llevará la responsabilidad personal de UN DÍA de privación de libertad por cada 500 euros impagados.

Cuarto.- Conforme al artículo 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Quinto. 1.- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

2.- Con arreglo al 240, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

Fallo

CONDENAMOS a don Clemente como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de CUATRO AÑOS, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, MULTA de 3.784,22 Euros , con responsabilidad personal de UN DÍA de privación de libertad o UNA JORNADA de trabajos en beneficio la comunidad por cada 500 euros impagados

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida.

El acusado deberá pagar una tercera parte de las costas procesales si las hubiera.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

De resultar firme la presente resolución, dedúzcase testimonio del atestado y remítase al Juzgado de Instrucción nº 5 de Móstoles, con los efectos relacionados a la falsedad documental, al objeto de que instruya el procedimiento por los hechos que pudieran constituir un delito de falsedad de documento oficial de identidad pues no consta se haya instruido al respecto.

ABSOLVEMOS a don Jorge y a doña Tatiana del delito contra la salud pública por la que han sido acusados en el presente procedimiento declarando de oficio dos terceras partes de las costas del proceso.

De resultar firme la presente resolución DEVUÉLVASE a don Jorge el dinero y todos los objetos que le intervinieron, excepto, claro está, por ser sustancia de ilícita posesión, la sustancia estupefaciente.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así lopronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-