Sentencia Penal Nº 251/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 154/2012 de 06 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

MANUEL ESTRELLA RUIZ

MAGISTRADOS

JUAN CARLOS CAMPO MORENO

FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

APELACIÓN ROLLO Nº 154/2012

Origen: Procedimiento Abreviado Nº104/2012 (JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE CADIZ)

DILIGENCIAS PREVIAS nº1739/2011 (JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº1 DE CADIZ).

S E N T E N C I A nº251/2012

En la ciudad de Cádiz a 6/09/2012

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por la representación del condenado en la instancia Ángel Jesús , representado por la procuradora señora Carmen Oliva Fernández y asistido por el letrado señor Miguel Leo Atienza. Es parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMEROEl Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal nº3 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 22/06/2012 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente :

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ángel Jesús como autor criminalmente responsable de un delito CONTINUADO DE ROBO CON FUERZA, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Así mismo debo condenarle y le condeno a abonar, en materia de responsabilidad civil, a Elias (propietario del local La Bóveda) la suma de 370 euros en que se tasaron pericialmente los daños ocasionados en su establecimiento, y a Nicolas la suma de 60 euros que le fue sustraída de su vehículo.

(...)

SEGUNDOContra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del condenado y, admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados , se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad de señalamiento de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.

TERCEROEn la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia apelada a salvo el último párrafo de la recurrida -f. 266- que se sustituye por lo siguiente :

No ha resultado acreditado que el acusado en la madrugada del día 8 de enero de 2012, tras fracturar la luna trasera izquierda del vehículo de la marca Toyota con matrícula ....-CZQ , propiedad de Nicolas , y que estaba estacionado en la calle Colarte de Cádiz, se apoderara de 60 euros y un aparato GPS « Tom Tom » valorado en 87,50 euros, aparato que dos días después recuperó la policía cuando, al establecer un dispositivo policial en torno al domicilio del acusado para su detención, éste lo tenía en su poder intentando venderlo, aparato que fue entregado a su propietario.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito de recurso invoca el apelante que se ha infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El Ministerio fiscal ha impugnado el recurso interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , adoptada y proclamada por la ONU el 10-12-1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, como en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-9-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , ratificado el 13-4-1977 (art. 14.2).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum, y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis, con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.

TERCERO.- El Juez consideró probada la autoría de los delitos de robo con fuerza por los que fue condenado en la instancia el acusado, ahora recurrente, mediante la prueba indiciaria.

El Tribunal Constitucional, entre otras, en las sentencias 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 y el TS ( sentencias 4 Ene ., 5 Feb ., 8 y 15 Mar ., 10 y 15 Abr . y 11 Sep. 1991 , 507/96, de 13 Jul ., 628/96, de 27 Sep ., 819/96, de 31 Oct ., 901/96, de 19 Nov ., 12/1997, de 17 Ene ., 41/97, de 21 Ene ., y de 18 Ene. 1999 y 29 de noviembre de dos mil , entre otras muchas) nos dice que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del acusado en el hecho delictivo y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

A través de esta clase de prueba, es posible afirmar la realidad de un hecho principal que se pretende probar al que se llega como conclusión de un razonamiento construido sobre la base de los indicios y ello exige que el razonamiento se apoye, en definitiva, en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí, y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable fluyendo la conclusión de forma natural, y que la sentencia lo exprese. La razonabilidad del juicio de inferencia no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible ( STS nº 499/2003, de 4 de abril ), pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, ( STS nº 1090/2002, de 11 de junio ).

CUARTO.- Veamos entonces cada uno de los hechos por los que fue condenado el apelante.

Por lo que respecta al robo producido en el Establecimiento La Bóveda, el Juez enumera los elementos fácticos que, debidamente engarzados de forma lógica y razonable, permitieron de forma conjunta enervar la presunción de inocencia :

Un testigo presencial del robo observa al autor huir portando consigo los objetos depredados y su fisonomía y rasgos, estatura, etc coinciden con los del acusado.

El acusado, sólo dos días después del hecho, tenía en su poder dichos objetos, recuperados por la Policía del domicilio del acusado y que éste entregó voluntariamente ; objetos reconocidos por su propietario.

El acusado reconoció verbalmente ante los agentes de Policía la autoría del robo aunque luego se negó a declarar en Comisaría.

Las declaraciones espontáneas que se producen ante los agentes de policía reconociendo la autoría, que no son ratificadas en sede policial ni judicial a presencia letrada, no pueden por sí solas integrar la prueba de cargo sino, en su caso, por el dato objetivo de carácter incriminatorio aportado en esa declaración, cuya realidad ha sido posteriormente comprobada por otros medios, siempre que tal elemento y su comprobación hayan sido incorporados válidamente al juicio oral, y siempre que, por su significado, permitan la construcción de un razonamiento inferencial suficientemente consistente ( STS de 6/7/2011 ); en definitiva, un mero dato fáctico indiciario que, por sí solo, no puede enervar la presunción de inocencia, y siempre que se hayan producido de forma espontánea y voluntaria tales manifestaciones, obtenidas sin ningún tipo de coacción o presión, lo que no consta en autos ni se cuestiona en el recurso, y sean introducidas en el plenario mediante la testifical de los agentes que las oyeron. ( SSTS de 16 de julio de 2003 , 1571/2000 de 17 de octubre y 22/2000 de 22 de septiembre, entre otras).

Ninguno de estos très elementos fácticos indiciarios podía por sí solo desvirtuar la presunción de inocencia. La posesión del objeto robado que no va acompañada de una inmediatez significativa temporoespacial en relación al momento y lugar del hecho no desvirtúa por sí sola la presunción de inocencia. Y tampoco la coincidencia de rasgos y fisonomía que un testigo presencial pueda aportar al juicio oral, si de visu no es capaz de reconocer la cara del autor. Pero todos estos elementos fácticos conjuntamente relacionados permiten enervar la presunción de inocencia superando el tamiz o garantías constitucionales que tal derecho fundamental requiere.

QUINTO.- Por lo que respecta a los hechos del mismo día 11 de diciembre, acaecidos esta vez en horas de tarde, forzando la puerta de un vehículo Twingo matrícula de Madrid aparcado en la calle Vera Cruz de Cádiz, y que quedó en grado de tentativa, no consiguiendo llevarse ningún objeto, también aquí el Juez contó con suficientes elementos fácticos directamente obtenidos del acervo probatorio :

Un testigo presencial observa a una persona intentando forzar la cerradura del vehículo y el maletero con un objeto en sus manos tratando de abrirlo. No llega a reconocerlo en la vista del juicio oral, aunque sí lo reconoció fotográficamente y en rueda de reconocimiento, en este caso con ciertas dudas.

Este mismo testigo avisa al 091,aportando como dato más característico del autor, el portar una sudadera amarilla.

Los agentes comisionados por la Sala acuden inmediatamente y localizan a una persona con una sudadera amarilla y al que intervienen útiles aptos para el forzamiento de cerraduras y que resultó ser el acusado.

En este caso el testigo no reconoció de visu en el juicio oral al autor. Si así hubiera sido, el resto de la prueba hubiera sobrado al contar con un testigo directo del hecho. Pero fue esencial en este caso el dato de la inmediatez temporal en la intervención de la policía, que logra detener al autor cuando aún se encontraba en las inmediaciones del lugar del hecho, como explica el Juez a Quo, portando no sólo objetos útiles para el forzamiento sino también una prenda muy característica aportada por el testigo presencial, una sudadera amarilla, de forma que la autoría del acusado en relación con el intento de robo que se acababa de cometer era, no la única certeza posible, pero sí la tesis más probable .

SEXTO.-Por lo que respecta al hecho acaecido el 8 de enero de 2012, consistiendo el hecho en un robo con fuerza en un vehículo Toyota fraturando la luna trasera izquierda, cuando estaba estacionado en la calle Colarte de Cádiz, apoderándose el autor de 60 euros y un aparato « Tom Tom » (GPS), entendemos que en este caso se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia pues el único indicio con el que contaba el Juez consistía en la posesión del navegador por parte del acusado.

Pero la posesión del objeto depredado, por sí sola, no acredita la autoría si el autor no es sorprendido en poder del objeto en circunstancias temporoespaciales de proximidad significativa que permitan racionalmente deducir como lo más probable, a salvo una explicación racional y plausible, que el poseedor del objeto es el autor del hecho. Y en este caso, la policía sorprende al acusado en poder del GPS intentando venderlo en la calle, porque ya estaban comisionados para su detención por otros hechos, habiendo transcurrido entre el robo del vehículo y la detención del acusado dos días pues el hecho se produce entre las 23,00h del 7/01/2012 y las 5,00h del 8/1/2012 y el dispositivo policial para su detención en las inmediaciones de su domicilio se monta a las 13h del día 11/1 siguiente, siendo detenido a las 18h, lo cual es demasiado lapso temporal para deducir la autoría del robo sólo por el dato desnudo de la posesión del objeto depredado y es que, tratándose de un drogadicto, como está declarado probado, con múltiples antecedentes por delitos patrimoniales, es posible que hubiera cometido el robo pero también que el verdadero autor se lo hubiera entregado para venderlo y repartir las ganancias o, sencillamente, que lo hubiera encontrado abandonado.

Las declaraciones contradictorias o inverosímiles del acusado para justificar la posesión del objeto no constituyen prueba de cargo ni se añaden a la prueba de cargo ya preexistente a la que no complementan ni añaden nada, la cual debe ser suficiente por sí sola para enervar la presunción de inocencia. Es muy ilustrativa, por mencionar alguna, la STS nº1140/2009 de 23 de octubre : Esta Sala tiene dicho que las declaraciones de un acusado cuando son tenidas por el Tribunal como carentes de crédito y como excusa de escasa consistencia, no tienen valor como prueba de cargo, porque no es el acusado a quien compete probar su inocencia, sino a la acusación desvirtuar la presunción de ella. Por lo tanto el escaso crédito de las explicaciones de un acusado no incrementa el valor de la prueba de cargo, cuya capacidad como tal depende exclusivamente de su propio valor y eficacia. ( SS 309/2009 de 17 de marzo y 97/2009 de 9 de febrero )

Si la acusación hubiera sido por un delito de receptación - heterogéneo con el de robo a efectos del principio acusatorio- quizá la prueba de cargo hubiera sido suficiente pero, sin otros datos añadidos, la prueba indiciaria en este caso fue insuficiente.

SEPTIMO.-Aunque en los delitos patrimoniales no es preceptiva la aplicación de la la regla especial del art. 74.1 del CP , ( mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave) pues para el delito continuado prevé el art. 74.2 que la graduación de la pena debe efectuarse teniendo en cuenta el perjuicio total causado ( SSTS de 19 de junio de 2000 y la más reciente de 10 de diciembre de 2003 , entre otras), en este caso, abarcando la pena en abstracto un arco punitivo de entre uno y tres años y concurriendo una agravante y una atenuante, susceptibles de compensación racional en aplicación del art. 66.1.7ª del Cp , y valorando especialmente no sólo los numerosos antecedentes penales del sujeto sino que tanto sólo un mes antes había sido condenado, en firme, por delito similar cometido el 17/11/2011 (Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº2 de Cádiz (causa 96/2011 ; Ejecutoria 704/2011 del Juzgado de lo Penal nº5 de Cádiz) sigue considerando la Sala proporcionada la pena impuesta por el Juzgador de Instancia, teniendo en cuenta que los efectos de mayor valor fueron los sustraídos en el establecimiento La Bóveda, y la marcada reiteración delictiva, fundamento cualificado de agravación.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Ángel Jesús , y en su representación la procuradora señora Carmen Oliva Fernández, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº3 de Cádiz en fecha de 22/06/2012 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido siguiente :

1.-Excluir del delito continuado de robo con fuerza de los arts. 237 , 238 y 240 y 74 del Código Penal los hechos sucedidos el 8/1/2012 que se describen en los hechos probados de la sentencia de instancia, por los que se absuelve al acusado.

2.-Dejar sin efecto los pronuncamientos en materia de responsabilidad civil a favor de Nicolas .

3.-Mantener la sentencia de instancia en todo lo demás y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de de procedencia con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.