Sentencia Penal Nº 251/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 22/2012 de 23 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION CUARTA

S E N T E N C I A Nº 251/12

Ilustrísimos Señores

PRESIDENTE

Dª Mª ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS

Dª Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CÁDIZ.

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 789/11

ROLLO DE AUDIENCIA Nº 22/12

En Cádiz, a 23 de julio de 2012.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto en Juicio oral y público la causa ya anotada, seguida en virtud de acusación del Ministerio Fiscal, por la posible comisión de un delito contra 3 de octubre de 1982, hijo de José y Antonia, con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , vecino de Cádiz en la CALLE000 nº NUM001 Planta NUM002 NUM003 , que ha sido tenido en forma como acusado en esta causa.

El referido acusado se encuentran en situación de libertad provisional. Ha sido representado por la Procuradora Sra Dª del Carmen Oliva Fernández y defendido por el Letrado Sr. D. Hemelo V. Escribano Rodríguez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública y Ponente la Magistrada Dª Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ministerio Fiscal y en las Diligencias Previas de la referencia, se formuló escrito de acusación contra el inculpado antes mencionado, teniéndolo por autor de un delito contra la salud pública, sustancias que causan un grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , solicitando que se le impusiera la pena de tres años y 6 meses de prisión, multa de 60 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Las costas y comiso de la droga y metálico intervenido.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, por su parte, entendió que procedía la libre absolución de su defendido y subsidiariamente que concurría la atenuante de drogadicción del art 21,2º del CP . y la imposición de las penas que resulten de la aplicación del párrafo 2º del art 368 del CP en su grado mínimo.

TERCERO .- Convocado el Juicio Oral se celebró dicho acto con práctica de las pruebas propuestas y admitidas. En dicho trámite, la acusación y la defensa del acusado elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales. Con todo ello quedaron los autos pendientes del dictado de la presente resolución.

Hechos

A las 11'50 horas el día 31 de mayo de 2011, Herminio , mayor de edad, y con antecedentes penales cancelables, entregó a cambio de dinero una pastilla de trankimazín, cuyo principio activo es alprozolan, a Norberto .

Igualmente a las 19,50 horas del día 7 de junio de 2011, Herminio entregó a Jose Carlos una papelina de heroína con un peso de 0,135 gramos y una pureza del 10% a cambio de dinero. Al ser detenido dicho día a Herminio se le intervino dos trozos de hachís con un peso de 0'859 gramos y un índice de tetrahidrocannabinol del 9,1 %, así como 18 € producto de la actividad ilícita y una navaja.

La droga ha sido valorada en 30 € .

Herminio padece dependencia a cannabis ,cocaína y heroína

Fundamentos

PRIMERO .-Se planteó por la defensa de Herminio como cuestión previa vulneración del derecho a la libertad consagrado en el art 17,1 de la Constitución , manteniéndose que cuando incautaron a Jose Carlos la papelina de heroína, los agentes que lo detuvieron no se identificaron como tales, por lo que conforme al art 11 de la LOPJ las pruebas obtenidas son nulas.

Si bien dicha cuestión ya fue desestimada en el acto del juicio, deben hacerse unas precisiones. Jose Carlos fue absuelto del delito de atentado por el que fue condenado ,argumentando esta Audiencia Provincial al estimar su recurso de apelación, que ,siendo sustancial para ese delito el conocimiento por el sujeto activo de la condición de agente de la autoridad del sujeto pasivo, no se afirmaba en los hechos probados de la sentencia que los agentes estuvieran uniformados ni se identificasen verbalmente o enseñando la placa. La citada sentencia, que no tiene por acreditado que los policías no se identificasen, no tiene ninguna incidencia en el presente procedimiento, en el que no ha resultado acreditado que los policías en el momento de la interceptación de Jose Carlos en cuanto que posible comprador de droga y levantamiento del acta-denuncia por tenencia de sustancia estupefaciente en la vía publica , no se identificasen como tales, pues al respecto solo se le ha preguntado al policía local con carné NUM004 que contestó que se identificaron como agentes de la policía cuando pararon a Jose Carlos , el cual se puso violento y tuvieron que reducirlo. Por otra parte Jose Carlos en todo momento ha reconocido que portaba la heroína pero que no se la había comprado a Herminio

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud publica de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del C.P . al haberse producido la venta de lo que según el análisis de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Cádiz era heroína, y Tramkimacin

La heroína aparece incluida en los Arts. I y IV del Convenio Marco de Estupefacientes de las Naciones Unidas de fecha 30 de marzo de 1.961 ratificado por España el 3 julio de 1.966, el Protocolo de Ginebra de 25 marzo de 1.972 ratificado el 15 diciembre 1976 y el Real Decreto 2829/1977 de 6 de octubre que señala a la heroína y como gravemente dañosos para la salud, por ser de perniciosos efectos sobre el organismo de quienes las consumen por la pronta y grave dependencia que produce concreto, siendo considerada pacíficamente por la jurisprudencia como sustancia de las que causan grave daño a la salud. El Trankimazín, como reconoce la STS 528/2006, de 1 de febrero , es un ansiolítico que contiene desde 0,5 a 3 mg de la sustancia conocida como Alprazolam, psicótropo recogido en la Lista IV del Convenio de Viena de 1971 ,cuya consideración como sustancia no gravemente dañosa a la salud ha venido siendo establecida jurisprudencialmente al ser un fármaco de lícita venta siempre que sea con las autorizaciones y controles oficiales y que la misma se verifique con receta y en los establecimientos farmacéuticos.

En cuanto al hachis que portaba el acusado, en el escrito de acusación no se refiere que lo tuviera destinado al trafico , por lo que conforme al principio acusatorio no puede fundamentarse ninguna condena en esa tenencia .

TERCERO.- Del citado delito es responsable un concepto de autor del art. 28 del C.P . el acusado Herminio por su participación voluntaria y directa en la ejecución de los hechos según resulta acreditado una vez apreciada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, a tenor de lo establecido en el art. 741 de la LECr . y especialmente de los testimonios de los Policías Locales con carnés profesionales números NUM005 , NUM004 , NUM006 y NUM007 .

En el acto del juicio el acusado negó los hechos por los que viene acusado. Manifestó que a la fecha de los mismos vivía en la CALLE000 de Cádiz y que el día 31-5-11 estuvo con Norberto , pariente suyo que fue a su casa y el día 7- 6-11 con Jose Carlos el cual le pidió papel de aluminio para fumarse la droga, pero negó que al primero le vendiera una pastilla de trankimazin y que al segundo le vendiera heroína .

Norberto niega que comprara al acusado la pastilla de trankimazin que portaba manifestando que fue a su casa porque le iban a dar un reloj pero no llegó a entrar y que tiene recetas del medico de ese medicamento que sigue tomando.No ha resultado acreditado que a la fecha de los hechos se le recetara tal medicamento, lo que implicaría que no necesitara adquirirlo por vías no licitas, pues lo único que obra en autos(f.55) es un escrito del Servicio de Drogodependencia de la Diputación de Cádiz del año 2008 (los hechos enjuiciados datan del 2011) que hacen referencia a que el mismo necesita como medicación Trankimazin y aunque en el acto del juicio dicho testigo manifestó que tiene la documentación relativa a que sigue tomando ese medicamento, estas simples manifestaciones no constituyen prueba de ello, no habiéndose aportado en el momento procesal oportuno la documental referida, que se intentó aportar en el momento de su declaración y fue rechazada por la Sala por extemporáneo .

Jose Carlos declaró que conoce al acusado del barrio y que no le compro la papelina que llevaba sino que la compró en el Puerto de Santa Maria y que al acusado le pidió papel de aluminio .

El policía local con carné NUM005 declaró en juicio que el día 31-5-11 vio un intercambio entre el acusado y una persona de un objeto y dinero ,que aviso a sus compañeros que interceptaron al supuesto comprador y que el día 7-6-11 observó otro intercambio viendo como un hombre entregaba al acusado un billete y se guardaba en la riñonera algo que este le dio , lo que comunicó a sus compañeros que lo interceptaron.

El policía con carné NUM007 declaro respecto al día 31-5-11, que identificó a Norberto el cual llevaba una pastilla de trankimazin y que el día 7-6-11 identificó a Jose Carlos y le intervinieron una especie de papelina en la riñonera . El policía local con numero NUM004 declaró respecto a los hechos acaecidos el 7-6-11 que su compañero ,que hacia de observador, le avisó de que el acusado había hecho una venta y que siguió al supuesto comprador ,el cual llevaba una papelina en la riñonera como le había dicho el compañero.

Los citados testimonios de los policías locales concordantes, de cuya imparcialidad no existe razón alguna para dudar ,deben prevalecer sobre la declaración del acusado y de los testigos anteriormente citados , uno pariente y otro conocido del acusado ,que no niegan que contactaran con el acusado en los días referidos por los agentes y dan unas explicaciones poco verosímiles para ello : Norberto , que el acusado le iba a dar un reloj respecto de lo que este nada ha dicho y Jose Carlos que le pidió papel de plata para fumarse la heroína que tenia.

Si bien , como ha manifestado el perito Baltasar no se ha cuantificado la dosis de alprozolam que contenía la pastilla de trankimazin , ello no es obstáculo para que proceda la condena ,conforme al contenido de la sentencia del TS de fecha 1-2-06 antes citada y teniendo en cuenta además que el acusado no solo vendió tal sustancia sino también heroína , cuya cuantía está acreditada.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Por la defensa del acusado se mantiene que concurre la atenuante de drogadicción del art 21,2 del CP

Para poder apreciarse la drogadicción como tal circunstancia atenuante, debe estar acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, no pudiendo el solo dato de ser adicto , sin mayores especificaciones configurar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal invocada ( SSTS 16-10-00 , 25-4-01 , y 12-7-02 entre otras).

El informe de fecha 10-7-12 de Servicio de Drogodependencia de la Diputación de Cádiz diagnostica al acusado de dependencia de cocaína y de opiacos y el informe del forense de fecha 2-7-12 concluye que de la documentación examinada se desprende que Herminio padece una dependencia a cannabis ,cocaína y heroína ,no obstante en cuanto que no está acreditada , la gravedad de dicha adicción, ni por ende que existiera alteración de sus facultades intelectivas o volitivas , manifestando únicamente el acusado en el acto del juicio que en la fecha de los hechos consumía heroína, ni resultando tampoco acreditado que las ventas de heroína y tranakimazin se efectuaron a fin de sufragarse su adicción ,no puede apreciarse la atenuante invocada .

QUINTO. - En cuanto a la aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2º CP que dispone los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable el TS en sentencia de fecha 15-12-11 ,en un supuesto de venta de una única papelina de 0,082 gramos de heroína con riqueza del 23,6%, equivalente a 0,019 gramos de heroína neta, estimó que debía aplicarse con el siguiente razonamiento :

"El art. 368.2º C.P enuncia como condiciones para su aplicación que los hechos revistan escasa entidad y que se den unas circunstancias personales específicas. Como alega el recurrente, los hechos revisten ciertamente escasa gravedad, atendiendo a que la droga intervenida se limita a una única papelina de heroína de 0,0821 gramos de sustancia con riqueza del 23,46%. Aunque es cierto, por otra parte, que no concurren o al menos, no se expresan otras circunstancias personales, tiene señalada la jurisprudencia de esta Sala --véase, por vía de ejemplo la sentencia 646/2011, de 16 de junio --, que la exigencia de que se haga constar los dos elementos de los que depende la aplicación del art. 368.2º C.P (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) deben conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, con la que han de ponderarse y con la distinta intensidad y cualificación que han de presentar cada uno de ellos. En igual sentido, la STS 448/2011 de 19 de mayo , retenemos la siguiente reflexión: "....En el presente caso, en relación a las circunstancias personales solo aparece en la sentencia la condición de extranjero pero sin que conste ningún dato más. En tal situación, estimamos que es suficiente con la menor antijuridicidad de la acción para aplicar el tipo privilegiado, pues de la propia lectura del tipo se deriva que no se precisa que concurran de forma conjunta la menor antijuridicidad y la menor culpabilidad, bastando solo la concurrencia de uno de los elementos y la inoperatividad del otro....".

"....Al respecto hay que recordar que el tipo privilegiado tiene una vocación de aplicación más generalizada y no excepcional....".Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que la acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo privilegiado no puede estar condicionado a la existencia de circunstancias personales del culpable.

En tales términos, atendida la escasa entidad de la droga intervenida, un neto de 0,019 gramos de heroína, superior al miligramo neto que señala el límite de la insignificancia, pero en todo caso escasa cantidad, y la ausencia de una circunstancia personal en relación al recurrente, estimamos de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal y con la jurisprudencia de esta Sala -- ad exemplum STS 448/2011 -- que recoge la doctrina de la Sala hasta ese momento en relación a este tipo privilegiado que procede la aplicación del tipo privilegiado del art. 368-2º Cpenal "

Así mismo el TS en sentencia de fecha 24-10-11 ha mantenido: " En relación a la heroina, la jurisprudencia constante de esta Sala ha considerado que la dosis mínima psicoactiva debe situarse "entre la mitad y un tercio de la dosis parenteral equivalente de morfina ", y siendo ésta en la modalidad intravenosa la de dos miligramos -2 mg-, habrá que concluir que la dosis mínima psicoactiva de heroína estará situada entre 1 mg. -0'001 gramos- y 0'66 mg. -0'00066 gramos-, aunque numerosas sentencias de esta Sala se refieren sólo a 0'66 mg. (SS 1661/2003 de 28 de diciembre , 1713/2003 de 29 de diciembre o STS 1204/2004 de 29 de octubre ). Los hechos probados indican que el recurrente efectuó un acto de tráfico de estupefacientes, en concreto heroína con un envoltorio que contenía 0,129 gr. con una riqueza del 23,7%. La cantidad de droga transmitida supera los 0,0006 gr. de heroína, por lo que el hecho no se considera insignificante. ".

En el caso de autos se produjo una venta de un comprimido de trankimazin,cuya concreta dosis de alprazolan no esta determinada, y de una papelina de heroína con un peso de 0,135 gramos y una pureza del 10% , lo que equivale a 0,0135grs de heroína neta, que aunque supere la dosis mínima psicoactiva tratándose de una cantidad reducida la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, salud pública, e incluso de la salud individual, debe entenderse escasa. El acusado además presenta unos antecedentes penales cancelables por lo que entendemos es de aplicación el art 368,2 del CP , debiendo imponérsele la pena de un año y seis meses de prisión así como inhabilitación de derecho de sufragio pasivo.

SEXTO .- Conforme a lo establecido en el art. 377 del CP se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal.

SEPTIMO.- Las costas procesales se imponen al acusado en aplicación del art. 240,2 de la LECr .

VISTOS los artículos citados y demás aplicables del Código Penal y los artículos 141 , 142 , 741 , y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en razón de lo expuesto,

Fallo

Que condenamos a Herminio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30 euros, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ,así como el abono de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en esta Sentencia, se abonará a los acusados todo el tiempo que hayan permanecido privado de libertad por razón de esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos."