Sentencia Penal Nº 251/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 27/2011 de 20 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TREINTA

MADRID

ROLLO SUMARIO 27/2011

SUMARIO 1/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE ALCOBENDAS

SENTENCIA Nº251/2012

MAGISTRADOS:

MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)

CARLOS MARTÍN MEIZOSO

IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 20 de Junio de 2012.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial la causa nº 1/2011 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcobendas, seguida de oficio por un delito homicidio intentado contra una persona no enjuiciada y Victorio , nacido en la República Dominicana, el NUM000 -1982, hijo de Lorenzo y Neris y vecino de San Sebastián de los Reyes, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado con anterioridad del 23-8-2011 hasta el 9-5-2012 en que prestó fianza por importe de 5.000 €. Han sido partes en el procedimiento el Ministerio Fiscal representado por D. Conrado Alberto Sanz Nicolás, la acusación particular de Luis Manuel , representado por la Procuradora Dª María Dolores Tejero García-Tejero y defendido por el Letrado D. Darío Alonso de Hoyos, y dicho acusado representado por el Procurador D. Raúl Martínez Ostenero y defendido por la Letrada Dª Mª Luz Floro Alcorcón.

Antecedentes

1.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de homicidio comprendido en el art. 138 en relación con el art. 16 . 62 del CP y reputando responsable del mismo en concepto de autor al procesado Victorio , con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del CP , solicitó la imposición de la pena de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas y abono en concepto de indemnización a Luis Manuel en 2.400 € por los días que tardó en curar de sus lesiones y en 3.000 € por las secuelas.

2.- La acusación particular en sus conclusiones también definitivas calificó los hechos como constitutivos de: a) Un delito de homicidio intentado de los arts. 138 y 16 del CP . b) Un delito de amenazas del art. 169 del CP ; y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó las penas de 8 años de prisión y accesorias por el delito de homicidio, y la de 2 años de prisión y accesorias por el delito de amenazas, pago de costas, incluidas las de la acusación particular, y en concepto de responsabilidad civil reclamó la suma de 20.000 €.

3.- La representación del procesado, en sus conclusiones también definitivas, interesó su libre absolución. De forma subsidiaria, invocó la eximente completa de legítima defensa del art. 20.4 del CP ; alternativamente la atenuante, así como la de reparación del daño, por lo que solicitó una pena de 1 año y 6 meses de prisión.

Hechos

Sobre las 20 horas del día 12 de Agosto de 2011, Luis Manuel se encontraba en la Calle Capitán Francisco Sánchez de la localidad de Alcobendas, en las proximidades de un bar que acababa de abandonar situado en la mencionada calle y próximo a la calle Sandalio Aguado donde había permanecido con un amigo y con el que quedó en reunirse de nuevo en otro establecimiento de bebidas, sito en la misma calle, pero en sentido contrario a la calle Sandalio Aguado.

Recorridos unos metros, Luis Manuel fue abordado por el acusado Victorio , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien, de común acuerdo con una persona no enjuiciada, tenía intención de acabar con la vida de Luis Manuel , debido a un conflicto previo que se había producido entre éste y una hermana del acusado, y relacionado con la sustracción de efectos y una agresión.

A tal efecto, Victorio se dirigió a Luis Manuel con una escopeta, cuyas características y estado de funcionamiento se ignoran, con la que le apuntó para que se detuviera, a la vez que le advertía que le iba a matar, momento en que el individuo no enjuiciado se acercó por detrás de Luis Manuel y le propinó una puñalada en el abdomen, tras lo cual ambos, es decir, el individuo que le apuñaló y el acusado se dieron a la fuga.

A Luis Manuel la puñalada descrita le produjo una herida penetrante que seccionó arteria epigástrica y músculo recto izquierdo, así como 4 perforaciones de intestino delgado, lesión incisa en mesosigma que atraviesa el meso, y hemiperitoneo de 200 cc. Dichas heridas precisaron de una intervención quirúrgica urgente y tardaron en curar 25 días, de los cuales 8 estuvo hospitalizado y 7 impedido por sus ocupaciones habituales. Le quedaron como secuelas cuatro cicatrices: Lineal vertical en región abdominal de 27 cm de longitud; lineal horizontal en región abdominal izquierda de 5 cm de longitud; lineal horizontal de 2 cm de longitud; y circular en región abdominal derecha de 1 cm de diámetro.

El trayecto de la herida y las lesiones internas provocadas pudieron comprometer seriamente la vida de la víctima, de no ser objeto del oportuno tratamiento quirúrgico.

En nombre del acusado se ingresó en la cuenta de consignaciones, con fecha 3-2-2012, la suma de 6000 €, para hacer frente a las responsabilidades civiles.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de homicidio intentado previsto en el art. 138.16 y 62 del CP .

A juicio de este Tribunal la agresión llevada a cabo por la víctima estuvo presidida por un inequívoco ánimo de matar.

Como se refleja en la STS 26-4-2012 , FD2: " El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo invisible coincidente a la realización del hecho, y que según reiterada jurisprudencia ( STS 11-11-2002 , 3-10-2003 , 11-3-2004 ) podemos señalar como criterios de inferencia:

1º) Los antecedentes de hecho y la naturaleza de las relaciones existentes con anterioridad entre el autor y la víctima: enemistad, amistad, indiferencia, desconocimiento.

2) La causa para delinquir, razón o motivo que provocó de manera inmediata la agresión.

3) Las circunstancias en que se produce la acción, valorando no solamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de todos los intervinientes en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, particularmente, la concurrencia-, y en su caso, seriedad, gravedad y reiteración- de actos provocadores, palabras, insultos o amenazas.

4) Las manifestaciones del agresor, de manera muy especial las que acompañan a la agresión, que constituyen a veces, confesión espontánea del alcance de la intención lesiva, así como su actividad anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito.

Y como datos de especial relevancia, pero no de apreciación exclusiva:

5) La clase de arma utilizada.

6) El número o intensidad de los golpes.

7) La zona del cuerpo afectada y la gravedad de la lesión ocasionada, el potencial resultado

letal de las lesiones infligidas".

Como se ha anticipado, en el presente caso se dan los presupuestos necesarios y configuradores de ese dolo homicida.

-Existía una enemistad o enfrentamiento entre las partes debido a que, 4 días antes, el agredido había sido denunciada como presunto autor de un delito de robo, en el que la víctima era hermana de uno de los agresores, en concreto el acusado y enjuiciado.

-El acusado cuando encañonó la víctima manifestó que le iba a matar.

-El arma utilizada para la agresión, aunque no ha sido localizada, se trata de un arma blanca capaz de cortar y causar una herida incisa de 5 cm, y de suficiente longitud como para producir cuatro perforaciones en el intestino delgado, seccionar la arteria epigástrica, con hemorragia interna.

-Por último, y en relación con lo anterior, ha de hacerse hincapié en la zona del cuerpo a la que se dirigió el golpe, es decir, el abdomen, lo que podía haber sido letal, y no solo por la existencia del intestino, sino porque le atraviesan numerosos vasos sanguíneos de gran importancia, de hecho se seccionó una arteria, a lo que hay que añadir la proximidad de otros órganos tan importantes para la vida como son los riñones, hígado, páncreas, etc. Y así lo confirmaron los médicos forenses que emitieron los informes médicos de 24 de Agosto y de 9 de Noviembre de 2011 (obrantes a los folios 136 del sumario y 119 del rollo de sala) ratificados en el acto del plenario.

Por el contrario, debe rechazarse la existencia de un delito de amenazas del que acusa la acusación particular y previsto en el art. 169 del CP .

En el relato de hechos de su escrito de acusación, elevado a definitivo en el acto del juicio oral, aparece una única frase capaz de dar sustento a un delito de amenazas, como es el de "Te vamos a matar", pero tal anuncio de un mal futuro constitutivo de delito fue seguido de la ulterior agresión con el arma blanca, sin solución de continuidad. Ello significa que debe rechazarse la comisión del mencionado delito al haber quedado absorbida la amenaza en el delito de homicidio intentado, de acuerdo con el art. 8.3º del CP .

SEGUNDO.- De dicho delito de homicidio intentado debe responder el acusado Victorio , y en concepto de cooperador necesario del art. 28.D del CP .

Como se refleja en la STS del 24-11-2009 , en el FD3, con remisión a la STS 198/2005 y 935/2005 diferenciando la autoría conjunta de la cooperación necesaria: " La coautoría supone una ejecución conjunta del hecho con aportaciones especialmente relevantes de todos los coautores al resultado final.

La definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal EDL1995/16398 1995 como "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo.... pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas". En la coautoría cada uno de los intervinientes como autores tiene el dominio funcional del hecho.

La cooperación necesaria, por el contrario, tiene un carácter subordinado a la acción del autor, pues se trata en todo caso de la contribución al hecho de otro, con cuya ejecución se coopera. De forma necesaria, equiparado generalmente al autor, si es muy relevante en función de su contenido en relación con el hecho. Y en otro caso, como complicidad. Pero el cooperador necesario, al igual que el cómplice, no tiene el dominio del hecho, por más que su contribución sea importante para la ejecución".

Por otra parte, la distinción entre cooperación necesaria y complicidad se aborda, entre otras, en la STS de 12-5-2012 , FD4º: " La doctrina ha entendido generalmente que la complicidad supone una aportación a la ejecución del hecho que, sin ser imprescindible, ha de ser de alguna forma relevante, de manera que suponga un favorecimiento o facilitamiento de la acción o de la producción del resultado. Esta aportación puede ser anterior o simultánea a la ejecución del hecho, pero siempre requiere la iniciación de los actos ejecutivos.

La jurisprudencia de esta Sala ha exigido la concurrencia de varios elementos, objetivos y subjetivos para que pueda apreciarse la existencia de complicidad.

Como elementos objetivos es preciso, en primer lugar, que exista un hecho típico y antijurídico cometido por otro u otros. En este sentido, según la doctrina de la accesoriedad limitada, el cómplice responde criminalmente aun cuando el autor quede exento de pena por una causa que excluya su culpabilidad.

En segundo lugar, se exige la aportación a la ejecución de actos anteriores o simultáneos, que deben caracterizarse por no ser necesarios para la ejecución, lo que nos introduciría en la autoría o en la cooperación necesaria, pero que, sin embargo, deben constituir una aportación relevante para su éxito. De un lado, por lo tanto, han de ser actos no necesarios, y así se habla en algunas sentencias de actos periféricos y de mera accesoriedad ( STS núm. 1216/2002, de 28 de junio ); de contribución de carácter secundario o auxiliar ( STS núm. 1216/2002 y STS núm. 2084/2001, de 13 de diciembre ); de una participación accidental y no condicionante ( STS núm. 1456/2001, de 10 de julio ); o de carácter accesorio ( STS núm. 867/2002, de 29 de julio ). De otro lado, ha de tratarse de una aportación o participación eficaz ( STS núm. 1430/2002, de 24 de julio ); de un auxilio eficaz STS núm. 1216/2002, de 28 de junio ), o de una contribución relevante ( STS núm. 867/2002, de 29 de julio ).

Desde el punto de vista subjetivo, se exigen asimismo dos elementos. De un lado, un doble dolo. Es preciso que el sujeto conozca el propósito criminal del autor y que su voluntad se oriente a contribuir con sus propios actos de un modo consciente a la realización de aquél. En la STS num. 1531/2002, de 27 de septiembre , afirmamos que es suficiente con que el dolo del cooperador sea de carácter eventual respecto del resultado que pueda seguir a la acción voluntaria que ejecuta el autor, a cuyo éxito encamina el cómplice su aportación.

De otro lado, es necesario un concierto de voluntades, que, eso sí, puede ser anterior, coetáneo o sobrevenido, y

puede adoptarse expresa o tácitamente ( STS núm. 221/2001, de 19 de febrero .

La distinción entre complicidad y cooperación necesaria no siempre es sencilla. La jurisprudencia ha señalado en alguna ocasión ( STS 594/2000 , entre otras) que debe apreciarse la cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la «conditio sine qua non»), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), y la complicidad se apreciará cuando no concurriendo las circunstancias antes expuestas caracterizadoras de la cooperación necesaria exista una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario. Otras sentencias entienden más correctamente que la teoría del dominio del hecho no es adecuada para diferenciar ambas figuras, pues en realidad, tal dominio no es característico del cooperador que realiza su aportación en la fase previa a la ejecución, pues desde ese momento el dominio del hecho queda en manos del autor. Resultando además que el cooperador que realiza su aportación indispensable para la comisión ya en fase de ejecución es en realidad un coautor, precisamente porque tiene el codominio funcional del hecho.

Las otras dos teorías, bienes escasos y condictio sine qua non, matizada ésta con referencia al plan del autor en el hecho concreto, vienen en realidad a fijarse en la relevancia de la aportación a los fines de ejecución del hecho, de manera que la cooperación necesaria se apreciará cuando tal aportación alcance tal importancia que excluya su consideración como colaboración secundaria que, en tanto tal, objetivamente, resultaría prescindible. Así, en la STS num. 16/2009 se afirma: "La complicidad se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso."

Como se ha anticipado, en el presente caso se considera que la calificación de la conducta del acusado tiene mejor encaje en la figura de cooperador necesario, aunque también está muy próxima a la coautoría, desechándose la posibilidad de incluirla en un supuesto de simple complicidad. Su cooperación constituyó mucho más que una aportación de segundo grado. Con su acción, consistente en dirigirse a la víctima apuntándole con una escopeta a la vez que le advertía que le iba a matar, logró que se detuviera, alarmada e intimidada por la presencia del arma de fuego y de sus palabras, hasta que el ejecutor material de la agresión se le acercó por detrás, consiguiendo clavarle el arma blanca a la altura del abdomen. Su aportación por tanto alcanzó especial relevancia.

La prueba de cargo que ha servido para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado, se concreta en:

1º)La declaración de la víctima Luis Manuel que en esencia ha mantenido la misma versión de los hechos, tal y como se evidencia del contenido de los folios 133 a 135 en relación con lo manifestado en el plenario. Además, ha dado muestras de decir la verdad a la vez que ha sido preciso a la hora de detallar lo acontecido y situar el lugar de los hechos, coincidente con el que señala el testigo (que dio aviso a la policía) y no con el que describe el acusado. Así, mientras este ultimo lo ubica en el locutorio-bodega, donde se hallaba descargando bebidas de una furgoneta (junto con el otro partícipe en la agresión) sito en la Calle Sandalio Aguado, los testigos mencionados afirmaron que el incidente se produjo en la Calle Capitán Francisco Sánchez, perpendicular a la anterior, respecto a lo cual incluso se levantaron croquis a mano alzada en el acto del juicio, en los que intervinieron la Policía Municipal y Nacional y algún otro testigo (f.215).

2º) Como ya se ha hecho alusión, la ubicación del lugar y el empleo de una escopeta por parte de uno de los intervinientes (el acusado) se confirma a través de las declaraciones vertidas por el testigo Ezequias , que fue una de las personas que avisó a la policía y que desde un balcón situado en la Calle Capitán Francisco Sánchez tuvo ocasión de ver como un individuo de color, que se encontraba en medio de la calle, apuntaba con una escopeta a otro, al igual que ratificó que con posterioridad presenció cómo se guardaba un arma similar en una furgoneta, situada en la Calle Sandalio Aguado, aunque no pudo concretar si era la misma persona que la empuñaba con anterioridad.

3º) La declaración de otra testigo, Guillerma , como en el caso del testigo anterior, también corroboró en el plenario la existencia de una escopeta, que la portaba un joven y que la introdujo en el interior de una furgoneta que se encontraba estacionada en la C/ Sandalio Aguado, lugar en la que también estaba situada la testigo asomada al balcón de un cuarto piso.

4º) Las declaraciones de los agentes de la Policía Municipal han corroborado el lugar donde hallaron a la víctima, (en la intersección de la C/ Capitán Francisco Sánchez con la C/ Codo) y que ésta hizo mención a que intervinieron dos personas, y que uno le apuñaló mientras que otro le apuntaba con una escopeta.

5º) Los agentes de la Policía Nacional, que depusieron en la 1ª sesión del juicio confirmaron que acudieron al lugar y se entrevistaron con el requirente (que resultó ser el testigo Ezequias ) y que éste les refirió que había visto a una persona de aspecto afroamericano o de raza americana que llevaba lo que le pareció una arma larga o escopeta y que incluso vio como la introducían en una furgoneta situada en la C/ Sandalio Aguado.

6º) La versión de la víctima viene también en parte corroborada por la declaración del testigo Jorge , que aunque resultó ser su amigo, esa circunstancia sí sola no desvirtúa ni hace perder credibilidad a sus manifestaciones.

El mencionado testigo había estado con la víctima en un bar de la C/ Capitán Francisco Sánchez del que salió Luis Manuel para dirigirse a otro situado en la misma vía y en el que había quedado con Gaspar . Pues bien, el testigo Gaspar confirmó cómo Victorio , al que conocía de vista, apuntaba con una escopeta a Luis Manuel y que en "fracciones de segundo" éste se "agarró" (refiriéndose a la herida) en el momento en que se encontraba otra persona a su lado, que era el padre del acusado "que sabían que era padre e hijo". Su declaración en el plenario fue clara y su contenido resulta coincidente con lo declarado en instrucción (f.144 y 145), en el que igualmente aludió a que el acusado le apuntó. De ahí que no se comprenda bien la pregunta que la defensa le formuló, relativa a por qué no lo dijo en su primera declaración, refiriéndose posiblemente a la que prestó en comisaría, que no se ha incorporado a las actuaciones, tan solo los reconocimientos fotográficos de los intervinientes en la agresión (f.56 a 60), y en los que por cierto se alude también a uno de ellos, como el que "encañonó con una escopeta a Luis Manuel ...", por lo que puede que la letrada al formular la pregunta se refiriera a lo que la fuerza actuante, Policía Municipal, recoge en su comparecencia obrante a los f. 12 y 13, en el particular relativo a lo manifestado verbalmente por el testigo. En cualquier caso, Gaspar , al ser interrogado en el plenario sobre tal particular, explicó que se limitó a contestar a todo lo que se le preguntó.

Junto a esa prueba de cargo tan relevante y solida se ha practicado prueba de descargo, consistente en las declaraciones de varios testigos, Valeriano (primo del acusado), Carlos Antonio y Juan María , además de Begoña y Elena (hermana del acusado).

Empezando por las dos últimas, sus manifestaciones poco o nada han aportado al esclarecimiento de los hechos, pues la primera solo se refirió a que vio al herido corriendo por la calle en que se produjeron los hechos, y que le vio sujetarse la herida. La segunda, Elena , nada presenció y se limitó a contar que desconocía que su hermano y otra persona hubieran ido a buscar a la víctima a su casa.

Las declaraciones del testigo Valeriano , dada su relación de parentesco con el acusado (primo), deben ser valoradas con cierta cautela. En primer lugar, porque en su declaración efectuada a presencia judicial, el 17-10-2011, no hizo mención expresa a la relación de parentesco que le unía con el acusado, pues siempre se refiere a "personas o chicos", "que la persona que fue a la furgoneta...". Por otra parte, su relato resulta bastante confuso y además, y teniendo en cuenta que él se encontraba en la puerta del locutorio familiar, mal pudo presenciar lo realmente acontecido en el lugar donde se produjo la agresión. De hecho, dijo que no llegó a ver a su tío, sin olvidar que tras relatar que su primo cogió un palo y salió corriendo, manifestó que a continuación optó por echar el cierre del establecimiento.

El testigo Juan María , que depuso en el acto del juico oral, al igual que el anterior a petición de la defensa, resulta que se sitúa a una distancia de 40 o 50 m del lugar en que se produjo el incidente, reconoce que estaban los tres juntos, padre, hijo y el denunciante, precisó que quien sacó el cuchillo no fue ni el padre ni el hijo, pero no tuvo ocasión de ver cómo el que resultó herido era precisamente quien, según él, portaba el cuchillo; sin olvidar que en la declaración judicial efectuada el 21- 11-2011 (más próxima a los hechos), no pudo descartar que lo que sacó de la furgoneta el acusado fuera una escopeta "que no sabe si pudiera ser una escopeta".

Por último, debemos analizar la testifical de Carlos Antonio , testigo de descargo que fue propuesto por la defensa en fase de instrucción, al igual que a los anteriores en escrito de fecha 5-10-2011, obrante al f.220 de la causa.

Dicho testigo, sostuvo en el plenario que vio al padre de Victorio y supuso que era quien agredió a la víctima "porque le vio subir", aunque no presenció su agresión, mientras que en su declaración obrante al f.226, negó haber visto a Elena . Por otra parte, manifestó que detuvo al acusado para que no se acercaran los dos contendientes, pero no explica donde se encontraba su oponente, dando a entender que ya se hallaba en la C/ Capitán Francisco Sánchez porque vio subir al padre hacia arriba, lo que tampoco coincide con lo manifestado por el acusado, que sitúa todos los hechos en las inmediaciones de la furgoneta y que cuando cogió un palo y quería acudir donde estaba su padre y la víctima, ésta ya había iniciado la marcha por la C/ Francisco Sánchez.

En definitiva, que la prueba de descargo, no ha ofrecido una versión coherente ni mucho menos rotunda, a lo sumo ha intentado cuestionar el porte de la escopeta por parte del acusado, lo que no puede prevalecer sobre las manifestaciones de los testigos ajenos por completo a las partes y que fueron quienes avisaron a las fuerzas de seguridad de la presencia de un joven portando una escopeta, dándose la circunstancia de que uno ellos, el varón, pudo presenciar que llegó a apuntar a otra persona con el arma desde el centro de la calle. Lo que confirma igualmente la versión de la víctima y del testigo presencial, Gaspar , como se ha relatado con anterioridad.

CUARTO.- En la realización de dicho delito concurre la agravante de abuso de superioridad, previsto en el nº 2 de art. 22 del CP .

La actuación conjunta de los dos sujetos permitió un aseguramiento de los designios criminales. Al apuntar con la escopeta a la víctima y conseguir que se inmovilizara disminuyó claramente sus posibilidades de defensa, hasta el punto de que no pudo evitar la agresión protagonizada por el que portaba la navaja y de cuya presencia se apercibió la víctima momentos antes de que se la clavara, lo que posiblemente ha dado lugar la no acusación por un delito más grave, asesinato, por concurrencia de la agravante de alevosía.

Concurre también la atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21 nº 5 del CP . El acusado, antes de la celebración del juicio, procedió a prestar una fianza para cubrir las responsabilidades civiles por importe de 6000 €, lo que supera las cantidades solicitadas por el Ministerio Fiscal y justifica, por tanto, la apreciación de dicha atenuante, que tiene carácter eminentemente objetivo, incluso a pesar de que después se le condene al abono de una indemnización superior acogiendo en parte la reclamación de la acusación particular.

Por el contrario, debe rechazarse la eximente de responsabilidad penal prevista en el art. 20.4 del CP . ni siquiera como atenuante simple.

Los hechos probados no permiten ninguna posibilidad de apreciar una agresión ilegitima por parte de la víctima. Todo lo contrario. Basta significar que hubo un ataque casi sorpresivo por parte de los agresores, muy próximo a la alevosía. El porte de un cuchillo por la víctima solo lo afirman los testigos a los que no se les ha otorgado credibilidad, aparte de que resulta muy sorprendente que no hayan sido capaces de explicar cómo si el cuchillo lo llevaba él, ninguno de sus contrincantes resultó herido, mientras que él si resultó con lesiones graves, que pudieron haber ocasionado su muerte. Ese salto en el vacio es incompatible con la posibilidad de dar entrada a una respuesta defensiva. Todo lo contrario, fue el denunciante quien resultó atacado y agredido sin mediar agresión alguna por su parte ni intento de agresión, como lo demuestra también el que su autor material haya desaparecido y se hallé en ignorado paradero.

En orden a la individualización de la pena, al concurrir una circunstancia atenuante y otra agravante deben compensarse, pero no hasta el punto de aplicar la mínima imponible. Se considera más relevante el abuso de superioridad, lo que justifica una pena de 6 años de prisión.

La forma imperfecta de ejecución justifica tan solo la rebaja en un grado de la pena. Se llegó a lesionar gravemente a la víctima, que tuvo que ser intervenida quirúrgicamente con carácter inmediato, para evitar un eventual fallecimiento.

QUINTO.- Por imperativo del art. 123 del CP el acusado debe responder de una tercera partes de las costas, incluidas las de la acusación particular, pues sus pretensiones han sido sustancialmente acogidas, salvo en lo que respecta a la condena por el delito de amenazas, que se rechaza. Además, y como se expondrá a continuación e se va a reconocer una indemnización superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal, lo que justifica por sí solo la inclusión de las costas de la acusación particular.

No obstante, debe aclararse que una tercera parte no puede imponerse al acusado ni tampoco declararse de oficio; deben reservarse para el otro interviniente en los hechos, no enjuiciado.

El acusado debe responder también civilmente, de acuerdo con los arts. 109 y ss. del CP . Por los 25 días de incapacidad temporal debe reconocerse la cantidad de 2000 €, a razón de 80 € diarios. Se establece esa cifra unitaria porque a pesar de que algunos de los días fueron impeditivos y otros no, debe tenerse en cuenta también que algunos lo fueron de estancia hospitalaria, a lo que hay que añadir el carácter doloso de las lesiones y el hecho de haber tenido que soportar una intervención quirúrgica, con los riesgos que ello conlleva y la mayor intensidad de los dolores y molestias que se generan en los días inmediatamente posteriores a cualquier operación.

Respecto a las secuelas, no cabe duda de que el número y extensión de las cicatrices, una de ellas se eleva a nada menos que 27 cms. de longitud en el abdomen, justifica la calificación del perjuicio estético como moderado. Dentro de esa calificación debe asignársele la suma de 7 puntos, de acuerdo con el baremo previsto en la ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro de la Circulación de Vehículos a Motor, al que se acude, aunque no tenga carácter vinculante más que para los accidentes de circulación, pues es la única normativa que contempla la valoración del daño corporal. Ello se traduce en la cantidad de 6074.46 € cantidad resultante de multiplicar el número de puntos por 867.78 euros punto, de acuerdo con la actualización aplicable al año 2012.

Fallo

Condenamos al acusado Victorio como responsable en concepto de autor de un delito de homicidio intentado, ya definido, con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad y la atenuante de reparación del daño, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El mencionado acusado deberá abonar una tercera parte de las costas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de indemnización a favor de Luis Manuel deberá pagar la suma de 2000 € por la incapacidad temporal y 6074.46 € por las secuelas.

Absolvemos a dicho acusado del delito de amenazas del que venía acusado por la acusación particular, declarando de oficio una tercera parte de las costas.

Para el cumplimiento de la pena deberá abonarse el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa.

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que, en su caso, deberá prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sección en el término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.