Sentencia Penal Nº 251/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 6/2012 de 11 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00251/2012

Rollo: 0000006 /2012

Órgano Procedencia: 2011 de vigo

Proc. Origen: DP 3512 nº /2012

SENTENCIA Nº 251/12

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Magistrados/as

VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

BELEN MARIA FERNANDEZ LAGO

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En VIGO, a once de Julio de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 6/2012, procedente de D.P 3512/2011, del JDO. INSTRUCCION 7 de VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra Arturo , con D.N.I. NUM000 , hijo de Jorge y de Maria Dolores, nacido en Vigo el dia NUM001 /1974, en libertad por esta causa, representada por la Procuradora PAULA LIMA CASAS y defendido por el Letrado D. DAVID ALONSO ALONSO. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE.

Antecedentes

PRIMERO. -Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO. -El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de CONTRA LA SALUD PUBLICA de los artículos 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , solicitando se impusiera al acusado, la pena de 5 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 300 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 50 euros impagados. Costas.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

Hechos

Se declara probado que sobre las 20.50 horas del día 20 de junio de 2011 el acusado mayor de edad, entregó a Edmundo una papelina conteniendo heroína a cambio de dinero en la calle Progreso de esta ciudad.

Asimismo, dos días más tarde, en concreto sobre las 20,20 horas del día 22 de junio de 2011, el acusado nuevamente hizo entrega en la ya citada calle Progreso de una papelina conteniendo heroína a cambio de dinero a Felicisimo .

Igualmente, minutos más tarde, en concreto sobre las 20,30 horas del día 22 de junio de 2011, el acusado de nuevo entregó, esta vez en la calle Venezuela de esta ciudad, una papelina conteniendo heroína a Higinio , siendo, cuando este último se disponía a entregarle en pago de la misma 3 billetes de 5 euros, interceptados por efectivos policiales que, asimismo, ocuparon otros 30 euros, fraccionados en 3 billetes de 10 euros, y un teléfono móvil, en poder del acusado que, al verse sorprendido, arrojó al suelo otra papelina conteniendo heroína, que el mismo destinaba igualmente a la actividad ya descrita.

La heroína contenida en las 4 papelinas referidas arrojó un peso de 0,197, 0,196, 0,196, y 0,186 gramos, con una riqueza del 40.92, 36,65, 41,16 y 28,47%, respectivamente, habiendo sido valoradas, asimismo de manera respectiva, en 42,38, 42 y 28 euros.

El acusado Arturo era adicto a la heroína y cocaína al menos desde el año 2009, lo que disminuía levemente sus facultades volitivas.

Fundamentos

PRIMERO. -Los hechos que se tuvieron como probados resultan de pruebas de cargo practicadas en el juicio oral suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución .

Así los agentes policiales que han declarado en juicio, en las que no se aprecia que concurrió causa alguna de incredibilidad subjetiva (pues únicamente conocen al acusado por motivos profesionales y, además declaran tanto aquello que lo perjudica, como lo que lo beneficia) relatan de manera precisa y detallada como ve, en el caso del agente policial nº NUM002 , realizar al acusado los intercambios de los días 20 y 22 de junio de 2011 que lleva a cabo en la calle Progreso, así como la incautación que lleva a cabo, junto con el agente nº NUM003 en el caso del día 20, a los compradores de las sustancias que les había sido entregado a su vez previamente el acusado.

Así, manifiesta que el día 20 de junio de 2011, establecieron un dispositivo en las proximidades del domicilio del acusado, esperaron que saliera, lo siguieron y se dirige a la calle Progreso a la calle Progreso donde lo vio hacer un pase, vio como el comprador le daba dinero y el acusado le daba algo a él en la mano que metió en el bolsillo de la cazadora, siguiendo el agente al comprador, sin perderlo de vista y sin que tuviera contacto con nadie, parándolo y ocupándole en el bolsillo el material , precisando, además, que en el bolsillo únicamente tenía la bolsita con heroína e indicando que el día 22 de junio, vio un intercambio como el anterior, siguiendo al comprador sin perderlo de vista y ocupándole el material, señalando que estaba a 2 metros y vio el pase, que el comprador no tuvo contacto con nadie, lo paro y le cogió el material, poniendo de relieve este agente, a preguntas de la defensa, que cuando le das la mano a alguien lo haces con la mano abierta y no con el puño cerrado, y el vio un intercambio con la mano cerrada, dándole algo en la mano. Ratifica las actas de incautación obrantes a los folios 12 y 14; por su parte el agente policial nº NUM003 , aunque reconoce que el día 20 el no vio el intercambio, corrobora, la declaración del anterior agente al manifestar que cuando este ve el pase, siguieron al que había contactado con el acusado y en el bolsillo de la chaqueta le encontraron la droga. Que él lo vio hablar con el acusado y desde entonces hasta que lo paran no tuvo contacto con nadie, indicando que elaboran el acta de incautación, ratificando la obrante al folio 12. Asimismo, manifiesta que el día 22 de junio ve como el acusado sale del domicilio y contacta con una persona, que él y el agente nº NUM004 no vieron la transacción, pero la vio el agente nº NUM002 , y cuando observan que el acusado y la otra persona se separan él y el agente NUM004 siguen al acusado manteniendo el contacto con el agente nº NUM002 , y cuando éste les comunica que el comprador lleva una bolsita, van a detener al acusado, pero al observar que entra en contacto con una persona de una furgoneta a través de la ventanilla del copiloto, esperan por si se produce otra transacción, el agente NUM004 va a interceptar al conductor de la furgoneta, que llevaba unos billetes en la mano que iba a entregar al acusado, y, cuando se identifica como policía, él ve como el acusado arroja al suelo una papelina. Ratifica el acta de incautación obrante al folio 13; y por su parte el agente nº NUM004 dice que el 22 de junio en la zona del Progreso, ve como el acusado contacta con una persona, que él estaba con el agente nº NUM003 , que en el dispositivo estaba también el agente nº NUM002 , que cuando el acusado y la otra persona se separan siguen al comprador y él y el agente nº NUM003 al acusado, que cuando el nº NUM002 les comunica que la transacción ha sido efectiva, van a detenerlo, pero él se acerca a una furgoneta por la ventana del copiloto, viendo el agente al conductor de la furgoneta con billetes en la mano y en el asiento del lado del conductor una papelina, señalando que está seguro que el dinero se lo iba a entregar al acusado, estaba haciendo el gesto de entregárselo. Ratifica el acta de incautación obrante al folio 13. Ambos agentes policiales, nº NUM003 y NUM004 , manifiestan que la papelina encontrada en el asiento del copiloto y la arrojada por el acusado al suelo, eran ambas iguales, ambas azules, dice el agente nº NUM004 , que indica que creía que también eran iguales a la que el agente nº NUM002 ocupó a Felicisimo . Y ello se infiere además del anexo fotográfico obrante al folio 11.

El propio acusado admite el contacto con Edmundo el dia 20/06/2011 en el lugar y hora referidos pero señala que no le entregó nada, que únicamente lo saludó, declaración desvirtuada por la prestada por el agente nº NUM002 , que además de relatar con detalle y seguridad el intercambio que presenció, descarta que se tratara de un saludo por la posición y postura en que el acusado puso la mano, a la que ya hemos hecho mención y también la incautación de la bolsita de heroína en poder del comprador y en el bolsillo de la cazadora donde el agente vio que la introducía tras el contacto de mano con el acusado. También admite el acusado que el día 22 y en el Progreso, se encontró con Felicisimo , aunque igualmente niega que le hubiese entregado algo, diciendo que se limitó a darle la mano, declaración asimismo desvirtuada por la prestada por el agente nº NUM002 , a la que ya hemos hecho mención, que ve un intercambio, y por la incautación de la bolsita de heroína en poder del comprador tras su venta. Es cierto que Felicisimo negó que le hubiera comprado la droga al acusado (algo que resulta habitual en los compradores, pues se exponen a quedar sin quien les abastezca, y es que , además, la negativa a identificar a las personas que les facilita la droga se presenta como una posibilidad lógica, dada la relación de dependencia de los consumidores con quienes se dedican a suministrar la droga), pero admite que tuvo ese día contacto con el acusado, y que la policía le intervino después una papelina de heroína. Por último señalar que en relación a la venta que se tuvo como probada de la papelina de heroína en la calle Venezuela el acusado a Higinio , es cierto que ni el agente nº NUM003 ni el nº NUM004 observaron el intercambio pero sí ven que el acusado contacta con el Sr. Higinio , el cual conduce una furgoneta, a través de la ventanilla abierta del copiloto, ven que acto seguido el conductor hace ademán de entregar al acusado 3 billetes, que le son ocupados en la mano ( lo que además corrobora el documento obrante al folio 28), que en el asiento del copiloto, precisamente, se interviene una papelina de heroína y que el acusado tira otra al suelo, resultando probado que ambas papelinas son idénticas, de donde claramente se infiere que fue el acusado quien, a cambio de los 15 euros que le iban a pagar en el momento de su detención, había entregado a D. Higinio la papelina intervenida en el asiento.

El peso, naturaleza y riqueza de las sustancias intervenidas a Edmundo , Felicisimo , en el asiento del vehículo de Higinio , y la arrojada al suelo por el acusado, se tuvieron como probados por el acta de recogida obrante al folio 39 informe obrante al folio 40 elaborado por el Jefe de Sección de la Dependencia del Área de Sanidad de Vigo, cuyo resultado no ha sido impugnado.

El valor en el mercado ilícito de las sustancias intervenidas, se tuvo como probado por el informe pericial obrante a los folios 47 y 48, ratificado en el plenario por el perito, policía nacional nº NUM002 .

La condición de adicto a la heroína y cocaína del acusado desde hace años, se desprende de los documentos obrantes a los folios 87, del informe de Alborada de fecha 27/06/12, así como del informe forense obrante a los folios 106 y 107.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368. 1 del C.P , del que es responsable criminalmente como autor ( art. 27 y 28 C.P ) el acusado Arturo , por su participación directa, material y voluntaria en los tres actos de venta de heroína que se han declarado probados.

No concurre, por el contrario, el subtipo atenuado del art. 368.2 del C.P introducido por la L.O del 5/01/2010, que dice : "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable..." disposición que, en palabras del TS, responde "...a la necesidad de facilitar a los jueces y Tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad, permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado" ( STS 25/01/2011 ), y no cabe aplicarlo porque en el presente supuesto, tales criterios no concurren pues no estamos ante una venta aislada, sino ante una conducta reiterada, que, en palabras de la STS de 7/06/2012 "que se aproxima a un modo de sustento económico consolidado, con las consecuencias que ello puede tener para la salud pública como bien jurídico que tutela la norma penal. De modo que no puede afirmarse que el injusto del caso concreto, contemplado como el grado de menoscabo que para el bien jurídico implica la conducta del acusado, presente la escasa entidad a que se refiere la norma penal.

Frente a ello, y dada la entidad de los hechos debido precisamente a su reiteración, no puede operar con fuerza suficiente la circunstancia personal de que sea un consumidor habitual de sustancia estupefaciente, factor que, al margen de que ya ha sido aplicado como circunstancia atenuante, no puede desactivar la gravedad del hecho que implica las ventas reiteradas en que incurrió el ahora penado".

TERCERO.- En la ejecución del delito concurre en el acusado la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal . La s. T.S. 205/2001 de 12 de febrero razonaba que "Hemos declarado que ( STS 628/2000 ): "en la circunstancia de atenuación el legislador ha dado carta de naturaleza a la jurisprudencia de esta Sala que señalaba que el adicto a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, de larga duración, por el hecho de padecerla, ya presenta unas graves alteraciones psíquicas "en la medida en que esa adicción genera una actuación delictiva que se realiza sobre una concreta dinámica comisiva". El legislador contempla en este supuesto a la denominada delincuencia funcional en el que la adicción prolongada y grave lleva a la comisión de hechos delictivos, normalmente contra el patrimonio, con la finalidad de procurar medios con los que satisfacer las necesidades de la adicción. De alguna manera el presupuesto biológico y el psicológico convergen en la declaración de grave adicción. En este sentido, hemos declarado que la grave adicción daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, se integra como una alteración psíquica de la personalidad con entidad suficiente para la aplicación de la atenuación, pues esa grave adicción incorpora en su propia expresión una alteración evidente de la personalidad, merecedora de un menor reproche penal". En tal sentido, también, ss. T.S. 1778/2000 de 21 de noviembre y 1007/2000 de 5 de junio , entre otras.

Por ello, probado que el acusado es adicto a heroína y cocaína, tal adicción ha de calificarse como grave por la propia naturaleza de las sustancias pertenecientes a la categoría que se han dado en denominar drogas duras) y por la existencia de una politoxicomanía (pues es adicto a heroina y cocaína), lo que unido al tiempo al que se extiende el consumo habitual de tales sustancias, permite inferir la alteración, de algún modo, de las facultades volitivas. El tipo de delito cometido, tráfico en pequeña escala, pertenece, por lo demás, al grupo de lo que la jurisprudencia ha denominado delincuencia funcional, en que el delito tiene como finalidad allegar medios para sufragar el propio consumo. La adicción grave y la relación causal de ésta con el delito cometido, conllevan la apreciación de la atenuante prevista en el art. 21.2 del C.P .

CUARTO.- En relación con la exención de la pena, atendiendo que la cantidad de heroína objeto de las ventas no es significativa, y considerando también el padecimiento de drogodependencia, que supone una mayor dificultad para que el acusado observe un comportamiento adecuado a la norma, procede imponer al acusado la pena de prisión en su extensión mínima de 3 años, como accesoria la de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.2 del C.P ) y multa de 150 euros (tanto del valor de la sustancia intervenida), con responsabilidad personal subisidaria de día de privación de libertad por cada 50 euros impagados (3 días).

Se decreta el comiso de los 15 euros producto de la venta a Higinio , y sin que pueda decretarse el del resto del dinero y móvil intervenidos, al no figurar en el escrito de acusación que fueren producto se utilizaran en el tráfico de drogas.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 del C.P y 240.2 de la L.E.Cr . las costas se imponen al acusado.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Arturo como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de TRES (3) AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de CIENTO CINCUENTA (150) EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 dias de privación de libertad en caso de ímpago, condenándole igualmente a las costas del juicio.

Se decreta el comiso de 15 euros intervenidos y de la droga. a los que se dará el destino legal.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.