Sentencia Penal Nº 251/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 12/2013 de 22 de Mayo de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 12/2013

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 BARCELONA

Procedimiento Abreviado núm. 5227/2011

SENTENCIA NÚM. 251/2013

Magistrados/das:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Francesc Abellanet Guillot

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en el presente Procedimiento Abreviado núm. 12/2013, Diligencias Previas núm. 5227/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona, seguida por delito contra la salud pública, contra Bernardino , nacionalizado en Nigeria, indocumentado, nacido en Nigeria el día NUM000 /90, hijo de Omorodion y de Victoria; con domicilio en Santa Coloma de Gramenet (Barcelona), CARRETERA000 , NUM001 NUM002 NUM003 .

Han sido partes el acusado Bernardino , representado por la Procuradora Carmen Rami Villar, y defendido por el Letrado Francesc Valero Benas, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Juli Solaz Ponsirenas.

Barcelona, veintidos de mayo de dos mil trece.

Antecedentes

Primero.En las diligencias previas nº 5.227/2011 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona, antecedente del procedimiento abreviado nº 12/2013-D de este Tribunal, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Bernardino , como autor responsable de un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368 del Código Penal referido a sustancia que causa grave daño a la salud, interesando la imposición de las penas de tres años y tres meses de prisión y multa de 400 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cuarenta días de privación de libertad; y costas.

El Ministerio Fiscal solicitó, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 127 y 374 del Código Penal , en relación con el artículo 367 ter. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero aprehendidos; y, al amparo de lo dispuesto en el artículo 89.1 del Código penal , la sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulsión del territorio español y prohibición de entrada en España durante siete años.

Segundo.Abierto el juicio oral por dicho delito, la defensa presentó escrito de calificación provisional en el que negó los hechos imputados e interesó la libre absolución del acusado.

Tercero.En el juicio oral, tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus calificaciones provisionales. Por su parte la representación letrada del acusado modificó las mismas solicitando, con carácter subsidiario a la absolución reclamada, que se le aplicara a su defendido el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , aceptando en este caso la imposición de una pena de un año de prisión.

HECHOS PROBADOS

Único.- Bernardino , mayor de edad, indocumentado y sin antecedentes penales, sobre las 23,55 horas del día 5 de noviembre de 2011, en la zona de la Plaça Regomir de Barcelona contactó con Horacio y, después de una breve conversación, le entregó a cambio de diez euros, un pequeño envoltorio que sacó de su boca, que contenía 0,198 grs., de peso neto de heroína, con una riqueza del 9,6%, siendo observada tal transacción por agentes de la Guardia Urbana de Barcelona que detuvieron al citado Bernardino y le intervinieron una cartera, que previamente había tirado al suelo al observar la presencia policial, que contenía un total de ciento cincuenta euros, incluidos los diez euros, que había recibido del reseñado Horacio , el cual, fue identificado por los agentes actuantes siéndole intervenido el envoltorio que había adquirido al antes citado Bernardino .

En un posterior cacheo, en sede policial, se le encontró a Bernardino , escondida en la zona genital, una bolsita que contenía cocaína, con un peso neto total de 4,992 gramos, con una pureza en cocaína base del 49%, siendo la cantidad total de cocaína base la de 2,45 gramos. Dicha sustancia era poseída por el citado Bernardino para venderla a terceras personas.

El referido Bernardino no es consumidor de heroína ni de cocaína y no se ha acreditado que los ciento cuarenta euros intervenidos al mismo fueran producto de algún tipo de actividad ilícita.

Fundamentos

Primero.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , del que es responsable, en concepto de autor, el acusado, Bernardino , sin que sea objeto de debate la cantidad y calidad de las sustancias intervenidas, concretamente heroína y cocaína, acreditadas mediante los informes del Servicio de Química del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses sobre dichas sustancias que constan en los folios 39, 40, 44 y 45 de la causa.

Segundo.-La tesis exculpatoria de la defensa, en el sentido de que su representado no ha tenido ninguna participación en la transacción expresada en los hechos probados de esta resolución, no puede ser aceptada; por cuanto, durante el plenario se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado. Así, han prestado declaración, durante el acto del juicio oral, los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona, con números de carnet profesional NUM004 y NUM005 , los cuales de un modo claro, coherente y sin ningún tipo de vacilación o contradicción han afirmado, con toda rotundidad y seguridad, que vieron como el comprador, Horacio , al que ya conocían como toxicómano habitual de la zona, contactaba con el acusado y, después de una breve conversación, recibía del referido acusado un pequeño envoltorio, que este último se había sacado de su boca, y a cambio le entregaba diez euros. De forma inmediata, el agente con número de carnet profesional NUM004 avisó a los otros policías intervinientes, los agentes con número de carnet profesional NUM006 , NUM007 y NUM008 , procediendo el primero de ellos, junto con el agente núm. NUM005 , a la detención de Bernardino , al cual le intervinieron, una cartera que contenía una cantidad total de ciento cincuenta euros, incluidos los diez euros que le había entregado el comprador, observando como antes de la detención el acusado tiraba dicha cartera al suelo; y los dos últimos agentes citados identificaron al comprador al cual le ocuparon el envoltorio, recibido del acusado, que contenía la heroína intervenida y posteriormente analizada. Las declaraciones de los agentes intervinientes son plenamente coincidentes sin que exista ningún tipo de contradicción de carácter sustancial entre ellas y de las mismas se desprende que no existe ninguna duda sobre que la persona acusada, Bernardino , fuera la misma que efectuó la venta de la heroína intervenida ya que el relato realizado por los agentes de la Guardia Urbana, durante el acto del juicio, despeja cualquier tipo de duda sobre tal circunstancia. Por ello, es evidente que mediante la prueba practicada en el plenario se ha acreditado que el referido acusado, Bernardino , realizó un acto de tráfico, en este caso compraventa, relativo a una sustancia, heroína, que causa grave daño a la salud consistente en la entrega a un comprador, a cambio de diez euros, de un envoltorio de plástico que contenía la referida sustancia, siendo la misma una de las contenidas en las listas anexas del Convenio Único de Viena de 1961.

De la misma forma, los agentes NUM006 y NUM004 , han declarado con toda claridad y precisión que en el cacheo, efectuado en sede policial, le fue intervenida al acusado una bolsita, que llevaba escondida en la zona genital, que contenía la cantidad de cocaína reseñada en los hechos probados de esta resolución, la cual, sin ninguna duda, estaba destinada a la venta a terceros, puesto que, el propio acusado, ha manifestado que no es en absoluto consumidor de dicha sustancia y no consta en la causa ningún dato o indicio que permita afirmar que la cocaína intervenida al mismo estuviera destinada a cualquier otro fin que no fuera su distribución a terceras personas. Por todo ello, es procedente condenar al citado acusado como autor del delito tipificado en el artículo 368 del vigente Código Penal , sin que concurran en el mismo circunstancias modificativas de su responsabilidad penal.

Tercero.-Una vez establecida la responsabilidad criminal del acusado, sí que ha de estimarse la petición, formulada con carácter subsidiario, por la defensa del mismo en el sentido de que es de aplicación al caso de autos el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal . Así, es evidente, en el caso que nos ocupa, que la cantidad de sustancia estupefaciente vendida por el acusado es escasa y de muy poca trascendencia, dicho acusado carece de antecedentes penales por hechos similares y únicamente se ha acreditado la realización de un único acto de venta o, lo que es lo mismo, puede calificarse la conducta del acusado de un simple 'trapicheo' o compraventa de sustancia estupefaciente a muy baja escala; por lo que procede, en aplicación de la norma anteriormente citada, imponer al citado acusado la pena inferior en grado, es decir, un año y seis meses de prisión y una multa de veinte euros, teniendo en cuenta para fijar esta última cifra que ha quedado plenamente acreditado que el precio de venta de la heroína intervenida en el presente caso fue la de diez euros que fueron abonados por el comprador al ahora condenado. Sin embargo, no se ha acreditado en modo alguno el precio de venta de la cocaína, también intervenida al ahora condenado, puesto que, no consta ningún tipo de valoración de la misma en las actuaciones, ni se ha realizado ninguna manifestación al respecto en el acto del juicio oral.

Cuarto.-La petición formulada por el Ministerio Público, en el sentido de que la pena privativa de libertad impuesta sea sustituida por la expulsión del condenado del territorio español, ha de ser desestimada, teniendo en cuenta que dicha expulsión es de muy difícil materialización en el caso de dicho condenado, puesto que, consta en el atestado policial origen de las presentes actuaciones, concretamente en el folio 18 de la causa, que el acusado si bien no tiene autorización para residir en España, además está completamente indocumentado, por lo que la determinación de su nacionalidad y su posterior expulsión a su país de origen es altamente improbable y, por otro lado, a la vista de la pena impuesta, entiende la Sala, que dicha expulsión sería una consecuencia desproporcionada y excesivamente gravosa para el referido condenado, atendida la levedad de la conducta ilícita realizada por el mismo.

Consecuentemente, en aplicación de lo dispuesto en la Disposición Adicional decimoséptima de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , de modificación de la Ley Orgánica 6/1.985, de 1 de julio, del Poder Judicial, es procedente, una vez sea firme esta sentencia condenatoria, comunicar la misma a las autoridades administrativas competentes en materia de extranjería, a los efectos administrativos correspondientes.

Quinto.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal y a la vista de las cantidades dinerarias intervenidas al acusado, procede decretar el comiso de los diez euros objeto de la transacción enjuiciada, al ser obtenidos como ganancia de su actividad ilícita y deben ser destinados veinte de los ciento cuarenta euros restantes, ocupados al acusado, al pago de la multa impuesta, sin que pueda decretarse el comiso de la restante cantidad dineraria ocupada al acusado, ahora condenado, al no haberse acreditado en modo alguno que dicho dinero fuera producto de cualquier tipo de actividad ilícita.

De la misma forma, al amparo de lo preceptuado en el artículo 374 del Código penal en relación con lo dispuesto en el artículo 367 ter) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas.

Sexto.-Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales han de imponerse, por razón de la condena, al acusado.

Fallo

Condenamos a Bernardino , como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368.2 del Código Penal , a las penas de un año y seis meses de prisión y multa de veinte euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tal cantidad de dos días de privación de libertad y al pago de las costas procesales causadas.

Acordamos la destrucción de la droga aprehendida, el comiso de la cantidad de diez euros ocupada al condenado y la aplicación de veinte de los ciento cuarenta euros restantes, también intervenidos al mismo, al pago de la multa impuesta.

Una vez firme la presente resolución, comuníquese la condena de Bernardino a la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de la Subdelegación del Gobierno a los efectos administrativos oportunos.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.