Sentencia Penal Nº 251/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 32/2013 de 18 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON

SECCION PRIMERA

Rollo de Sala nº 32/2013

Procedimiento Abreviado nº 15/2006

Juzgado de Instrucción nº 3 de Vinaròs

SENTENCIA Nº 251

Ilmos. Sres.

Presidente

Don CARLOS DOMINGUEZ DOMINGUEZ

Magistrados

Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ

Don PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

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En Castellón a dieciocho de julio de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 15 de 2006 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vinaròs y seguida por un delito contra la salud pública, contra Jose Daniel , con DNI NUM000 , hijo de Antonio y Ana, nacido en Barcelona el día NUM001 de 1978, y con domicilio en CALLE000 NUM002 - NUM003 NUM004 . NUM005 de Badalona (Barcelona); cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa.

Han intervenido en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Heredio Vidal Hoyo, y el referido acusado, representado por la Procuradora Dª. Felicidad Altaba Trilles y defendido por la Letrada Dª. Librada López Miralles, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 16 de julio de 2013, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida como Procedimiento Abreviado 15/2006 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Castellón, practicándose las pruebas que fueron propuestas y declaradas pertinentes, en concreto interrogatorio del acusado, testifical y documental, con el resultado que es de ver en autos.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos tal y como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en la redacción dada por LO 5/2010 por ser más beneficiosa para el acusado, y acusando como responsable criminalmente del mencionado delito, en concepto de autor, a Jose Daniel , solicitó que se le condenara a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de mil seiscientos euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de acuerdo con el art. 53.2 CP , más las costas, con el comiso de los 110 euros incautados, conforme al art. 373 CP , así como destrucción de la droga intervenida, según el art. 338 LECrim .

TERCERO.-La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, interesó el dictado de una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables.

El acusado, Jose Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 3:15 horas del día 21 de agosto de 2005 fue interceptado por agentes de la Guardia Civil, cuando en unión de otras personas circulaba por la Avda. Papa Luna de Peñíscola en el Alfa Romeo matrícula ....-HRQ , momento en que le fue ocupada una caja pequeña de plástico que contenía 22 sellitos de una sustancia que resultó ser LSD así como 4 envoltorios de plástico que contenían MDMA y que portaba en el bolsillo del pantalón, al tiempo que le fue intervenida otra sustancia que portaba en el interior de una riñonera, que tras su análisis resultó ser haschish, con un peso de 30'5 gramos y una pureza del 10'8%. Posteriormente, ya en dependencias policiales, en el cacheo efectuado se le intervinieron otros dos envoltorios de plástico, que junto con los anteriores cuatro dieron un peso de 2'83 gramos de MDMA, con una pureza del 73'5%, siéndole encontrados en el interior de su zapatilla deportiva 22 comprimidos de MDMA, con un peso de 5'44 gramos y una pureza del 24'2%, además de otros 17 comprimidos de la misma sustancia, con un peso de 4'19 gramos y una pureza del 23'1%.

No consta que dichas sustancias estuvieran destinadas a la comercialización con terceras personas, ni que los 110 euros intervenidos también al acusado provinieran del tráfico ilegal de ese tipo de drogas.

En la fecha de los hechos el acusado era consumidor de esas y otras sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del que Jose Daniel venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, al no resultar debidamente acreditados, en la convicción de este Tribunal, todos los requisitos que exige la aplicación del art. 368 del Código Penal , precepto que sanciona a quienes realicen actos de cultivo, fabricación o tráfico de estupefacientes, o de cualquier otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

En concreto, no resulta debidamente acreditado para esta Sala, con la evidencia exenta de toda duda, la existencia del elemento intencional o tendencial de ineludible apreciación en el acusado por esta clase de delitos, es decir, su voluntad o intencionalidad de destinar las sustancias que portaba al tráfico o consumo de terceras personas, ya que la posesión de drogas ilegales sólo es penalmente punible cuando está preordenada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de la mismas por otras personas, pues sólo la existencia de dicha finalidad significa un riesgo, aunque abstracto, para el bien jurídico protegido mediante la inclusión de esta conducta en el Código Penal.

El acusado reconoció desde el primer momento, en agosto de 2005, al ser detenido, después en fase instructora y posteriormente en el plenario que las sustancias estupefacientes que portaba eran suyas, pero matizó que las había adquirido en Barcelona y estaban destinadas al consumo propio durante los 21 días que pensaba estar de vacaciones en Vinaròs. Por consiguiente, el núcleo de la cuestión probatoria se centra en dilucidar si la droga estaba destinada al autoconsumo -versión que sostiene el acusado-, o si, por el contrario, su destino era la venta a terceras personas -versión que postula el Ministerio Fiscal-.

Sobre este particular el Tribunal Supremo ha venido entendiendo ( SSTS 903/2007, de 15 de noviembre ; 791/2010, de 28 de septiembre ) que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y en relación al MDMA (éxtasis), la jurisprudencia ( SSTS 1478/2004 ; 629/2006, de 12 de junio ) ha venido aceptando que la dosis habitual de consumo suele ser a partir de un mínimo de 50 mgs, hasta 150 mgs, por toma, con una duración, en sus efectos, de unas seis horas ( STS 402/2000, de 6 de marzo ), pudiendo estimarse adecuada para el propio consumo una provisión para cinco días y que según las apreciaciones del Instituto Nacional de Toxicología la dosis mínima psicoactiva se sitúa entre 20 y 50 gramos y la dosis media de consumo diario es de 480 mg. en unas seis tomas, cantidad ésta que multiplicada por 500 es la que se tuvo en cuenta para situar el límite del subtipo de notoria importancia, por encima de 240 gramos.

No obstante lo cual, aunque la totalidad de gramos de MDMA equivalen en este caso según el grado de riqueza a 4'3 gramos que constituye una cantidad que, a tenor de la citada jurisprudencia, llevaría, en principio, a la presunción de destino al tráfico, es de significar que esa doctrina jurisprudencial sobre la cantidad de droga ocupada que permite, por sí mismo, excluir el destino al propio consumo se ha venido modulando en la jurisprudencia ( SSTS 422/1999 de 26 de marzo ; 2063/2002, de 23 de mayo ; 1032/2010, de 25 de noviembre ) en el sentido de que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada, exclusivamente, al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del mínimo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados por la experiencia y en los datos facilitados por Organismos destinados al estudio del fenómeno de la droga y tales pautas orientativas no pueden coartar de modo absoluto la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

SEGUNDO.-En el presente caso, valorada en conciencia la prueba practicada tal y como prescribe el art 741 LECrim no existen, a juicio de esta Sala, indicios concluyentes que pasen de las meras sospechas o conjeturas, de que la sustancia aprehendida al acusado pudiera estar destinada a un ulterior tráfico o favorecimiento de terceros; bien al contrario, no se atisba objeción alguna para inferir del relato fáctico que nos hallamos ante un supuesto de 'autoconsumo' atípico, y por lo tanto, impune, y así merece destacarse que:

1.-Respecto de la cantidad de droga aprehendida, no permite fundamentar el juicio de valor sobre la intención del acusado en orden a distinguir la tenencia para el consumo de la tenencia delictiva, pues el criterio jurisprudencial antes mencionado, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, por ello, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, las pautas de consumo del detentador, etc, a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decía la STS. 1262/2000 de 14 de julio 'La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el animo de destinarla al trafico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación...'

En consecuencia puede concluirse, en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al tráfico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el trafico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.

2.-El acusado no fue visto realizar con carácter previo a la intervención policial actividad alguna sospechosa de que pudiera dedicarse a tal fin, ni hay constancia de cualquier otro dato ni objeto encontrado en poder del acusado que permita relacionar al mismo con el posible tráfico de drogas, siendo interceptado en un 'control rutinario', como afirmó el agente de la Guardia Civil NUM006 . Ciertamente, declaró el acusado que 'en esa época era politoxicómano, consumía de todo',debido a los problemas que tenía ;que 'iba a estar 21 de vacaciones en Vinaròs'y traía la droga adquirida en Barcelona para consumirla precisamente durante esas vacaciones; que el hecho de llevar consigo todo junto es porque 'no me fiaba de la gente con la que estaba en el piso,...tampoco la conocía, yo alquilé una habitación';que en una noche de fiesta podía tomar 'de 4 a 10 pastillas y de LSD más o menos lo mismo';que el dinero era suyo porque 'trabajaba de rotulista y también en un grupo de música';que en la actualidad ,superados los problemas que tuvo en su día 'no toma ninguna droga'.En ese sentido su amigo Abel , residente en Vinaròs, dijo que el acusado 'era consumidor habitual de drogas, desde los 15 hasta los 28 años o así,..fumaba porros, consumía pastillas de éxtasis..'y que 'en una noche de fiesta podía tomar de 5 a 10 pastillas', añadiendo que trabajaba de rotulista, además de pertenecer a un grupo de música, y que 'había venido a Vinaròs de vacaciones, a ver a los amigos'.También otro de los amigos, Artemio , manifestó que el acusado 'en 2005 era consumidor, tomaba más bien de todo',siendo sabedor de que había ido de vacaciones a Vinaròs y que había trabajado de rotulador, entre otras actividades. Por último, su madre Luisa declaró que efectivamente Jose Daniel en aquella época consumía de todo y que trabajaba como rotular, músico y pintor de cuadros, si bien 'hace cinco años que ya no toma nada, se ha rehabilitado solo'.

Después de oír al acusado y los testigos considera la Sala convincente la versión de la defensa, admitiendo como cierto, no sólo la condición de consumidor en aquellas fechas, sino también que el destino de las referidas sustancias era el autoconsumo. La cantidad de pastillas no es suficiente para inferir que estuvieran destinadas al tráfico. Y ello porque no resulta irrazonable que el acusado consumiera hasta diez pastillas en el curso de una noche. Las sentencias referidas anteriormente admiten una horquilla de consumo diario que comprende de una a quince pastillas, dependiendo en gran medida del porcentaje psicoactivo de los comprimidos. Además, nos falta en este caso concreto un dato fundamental para cuantificar qué cantidad de LSD contenían los 22 sellitos, puesto que no se precisa cuál era su peso, que no se concreta con respecto a la unidad ni con relación al conjunto de ellos. Por ello no resulta factible acoger la subsunción jurídica incriminatoria que interesa el Ministerio Fiscal con relación al art. 368 CP .

3.-Debe tenerse en cuenta, por otro lado, que el acusado carece de antecedentes penales, siendo ilógico que se hubiera desplazado a una localidad tan lejana con el objeto de vender tales sustancias estupefacientes, sin que ninguna actividad investigadora se haya realizado para demostrar que tuviese una situación económica incompatible con unos medios de vida lícitos, no constando, por tanto, que su nivel de vida excediera de aquél que pudiera proporcionarle los ingresos procedentes de su trabajo. No cabe en ese sentido utilizar una inferencia contra reo, con inversión de los principios sobre la carga de la prueba en el proceso penal, dado que ha de ser la acusación la que pruebe la procedencia del dinero y no el acusado quien esté obligado a decir cómo lo obtuvo. Tampoco la falta de prueba de la versión exculpatoria del acusado y por tanto su no acreditación sería suficiente para inferir que está probado que la tenencia de la droga era para distribuirla a terceros y no para el autoconsumo. La jurisprudencia tiene declarado que el hecho de que la cortada del acusado o sus explicaciones resultaren falsas o poco creíbles no puede entenderse como determinante para dar por probado lo que es objeto de acusación.

Aún cuando los datos de hecho desde los que se formula la inferencia por el Ministerio Fiscal no sean cuestionables, la vinculación de aquéllos con la conclusión inferida no responden a cánones de lógica o experiencia que los avalen. Porque, ni parece que el destino al tráfico sea la explicación que deba darse a esos datos de partida, denotando la falta de solidez de la inferencia, ni, en todo caso, cabe excluir que tales datos básicos se expliquen por razón de otras causas diversas de la preordenación al tráfico de la droga ocupada que, de tal suerte, en modo alguno es una inferencia concluyente o excluyente, sino excesivamente abierta. Así: a)el intento de ocultar parte de la droga poseída en la zapatilla al percatarse de la presencia policial cabe presumirla común al que posee para traficar y al que posee para el propio consumo pero conoce la ilicitud misma de la posesión, incluso sin aquel destino, y lo que busca con aquel gesto es obstaculizar la ocupación y decomiso que, en todo caso, le privaría de su ulterior aprovechamiento personal; b)que el acusado tuviera 110 euros en billetes es un dato que no presenta ninguna ligazón lógica, o avalada por experiencia, con la supuesta obtención del mismo en operaciones de previas ventas de droga; c)la posesión de diversidad de sustancias, no puede considerase en este caso, a la vista de lo manifestado por los testigos, como unido a actos de tráfico de drogas; d)las circunstancias añadidas por el Ministerio Fiscal respecto a la adicción y ausencia de informe médico no aportan ninguna fuerza o solidez a la inferencia de destino al tráfico de la posesión detectada.

Por otra parte los datos constituidos por la cantidad e droga ocupada y la dedicación al autoconsumo merecen consideración específica desde la perspectiva alternativa que la defensa formula respecto de la acusación. En relación a la condición de consumidor o no del acusado, manifestó éste ser en aquellas fechas consumidor, incluso antes del juicio oral, al prestar declaración judicial, sin que exista base para inferir inequívocamente que no era consumidor, cuando el testimonio de todos los testigos hace verosímil que esa alegación de la defensa responda a la verdad. Y por lo que respecta a la cantidad de la droga ocupada no puede decirse que sobrepase el aprovisionamiento que, conforme a los términos anteriormente expresados, se estime adecuado, lo que unido al hecho constatado del viaje de vacaciones, la condición de consumidor del acusado y la ausencia de cualquier antecedente penal, nos han de llevar a la absolución del acusado

La Sala considera en definitiva que no concurren indicios suficientes que de manera inequívoca acrediten racional y fundadamente el destino al tráfico de la cocaína que poseía el acusado. Por el contrario, concurren otros datos indiciarios y explicaciones verosímiles que permite excluir esa finalidad de transmisión a terceros, o en todo caso la existencia de serias dudas en relación con tal destino ilícito, justificando su dedicación al autoconsumo, lo que conlleva el dictado de un pronunciamiento absolutorio.

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación

Fallo

Que absolvemos a Jose Daniel del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado, declarando las costas procesales de oficio.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.