Sentencia Penal Nº 251/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 199/2013 de 23 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00251/2013

Procedimiento abreviado nº 26/2013

Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid

Rollo de Sala nº 199/2013

ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de SU MAJESTAD EL REY la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 251/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN PRIMERA )

Presidente )

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ )

Magistrados )

D EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA)

D Mª JOSE GARCÍA GALÁN SANMIGEL )

En Madrid, a veintitrés de mayo de dos mil trece.

Visto en segunda instancia por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación contra la sentencia de 20 de marzo de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 26/2013, seguido contra don Fermín , don Ignacio , doña Encarnacion , don Manuel , don Pablo , y don Samuel .

Habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, como apelante el acusado Sr. Fermín , representado por el procurador don Luis Fernando Granados Bravo y defendido por la letrada doña Mª Pilar Tortosa del Carpio, y como apelados el Ministerio Fiscal y los demás acusados representados por las procuradoras doña María Luisa Garcisánchez de Gustín, doña Marís Luisa Estrugo Lozano, doña Enriqueta Salman Alonso Khouri, doña Yolanda Luna Sierra y doña Isabel Ramos Cervantes, y defendidos por los letrados doña Raquel Nieto Ruiz, en sustitución de su compañero don Carlos Orbaños Llantero, don Rafael Cavero González, don Miguel Cobas pascual, y don Miguel González Martínez, respectivamente; siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS.- 'El día 23 de Enero de 2012, aproximadamente sobre las 4,30 horas, en la calle Convenio de Madrid, fue detenido por agentes de la Policía Nacional el vehículo marca Citroën Xantia matrícula W-....- , cuyo titular era Tomás quien no se ha probado que tenga relación con los hechos enjuiciados, cuando era conducido por Pablo , nacido el NUM000 -83 en Rumania, con documento rumano TC NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, y en cuyo interior viajaban como ocupantes, Ignacio , nacido el NUM002 -85 en Rumania, con documento rumano NUM003 y su esposa Encarnacion , nacida el NUM004 -92 en Rumania, con documento rumano NUM005 , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, Manuel , nacido el NUM006 -88 en Rumania, con documento rumano NX NUM007 , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 27 de Noviembre de 2011, firme en la misma fecha, dictada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Ceuta , en la causa registrada con el número 346/11, por un delito contra la salud pública, imponiéndole la pena de 10 meses y 20 días de prisión, suspendida por dos años desde la fecha de la referida sentencia, y Fermín , nacido el NUM008 -82 en Rumania, con documento rumano NUM009 , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Pablo portaba en el interior de su organismo 142 cuerpos cilíndricos conocidos como 'bellotas' de resina de cannabis, con un peso neto de 710 gramos, y una pureza media del 33,7% y un valor en el mercado de 3876,6 euros.

Ignacio portaba en el interior de su organismo 107 cuerpos cilíndricos conocidos como 'bellotas' de resina de cannabis, con un peso neto de 1059 gramos, y una pureza media del 32,1% y un valor en el mercado de 5782,14 euros.

Encarnacion portaba en el interior de su organismo 140 cuerpos cilíndricos conocidos como 'bellotas' de resina de cannabis, con un peso neto de 1686 gramos, y una pureza media del 32,6% y un valor en el mercado de 3745,56 euros.

Manuel portaba en el interior de su organismo 177 cuerpos cilíndricos conocidos como 'bellotas' de resina de cannabis, con un peso neto de 867 gramos, y una pureza media del 32% y un valor en el mercado de 4733,82 euros.

Fermín portaba en el interior de su organismo 142 cuerpos cilíndricos conocidos como 'bellotas' de resina de cannabis, con un peso neto de 730 gramos, y una pureza media del 32% y un valor en el mercado de 3985,8 euros.

Las citadas 'bellotas' de resina de cannabis habían sido adquiridas en Marruecos, en una ciudad no determinada, en un viaje organizado y pagado por un hombre llamado Samuel , que residía en la localidad de Quintanar de la Orden (Toledo), quien lo había propuesto personalmente a los citados Ignacio , Encarnacion , Manuel , Fermín y Pablo , los cuales accedieron a realizarlo para entregar después la sustancia estupefaciente Madrid a la persona que se les indicara al llegar a esta ciudad.

A cambio de dicho transporte, cada uno de los acusados recibiría 600 euros por cada kilogramo de sustancia entregada.

El dinero para financiar el viaje fue entregado por Samuel a Fermín , que fue la persona que satisfizo los gastos tanto del referido vehículo marca Citroën Xantia matrícula W-....- como de las personas que lo realizaron.

En la referida localidad de Quintanar de la Orden, residía en el momento de los hechos, el ciudadano de nacionalidad rumana, Samuel , nacido el NUM010 -78 en Rumania, con NIE NUM011 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables para esta causa.

Ignacio , Encarnacion , Manuel , Fermín , Pablo fueron detenidos el día 23 de enero de 2012, y Samuel fue detenido el día 30 de mayo de 2012.

Con fecha 25 de Enero de 2012 se decretó la prisión provisional por esta causa de Ignacio , Encarnacion , Manuel , Fermín , Pablo .

Con fecha 1 de Junio de 2012 se decretó la prisión provisional por esta causa de Samuel .

El día 8 de Junio de 2012 se acordó la libertad provisional, por esta causa, de Ignacio y Encarnacion .

El día 14 de Diciembre de 2012 se acordó la libertad provisional, por esta causa, de Samuel .

El día 14 de marzo de 2013 se acordó la libertad provisional, por esta causa, de Manuel y Pablo .'

FALLO.- 'Que debo condenar y condeno a Ignacio , Encarnacion , Manuel y Pablo como autores responsables criminalmente de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud prevenido en el artículo 368 párrafo primero in fine del Código Penal , y debo condenar y condeno a Fermín como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública de notoria importancia en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud prevenido en el artículo 368 párrafo primero in fine y en el artículo 369,1-5° del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto a Ignacio , y con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22,8 del Código Penal respecto a Manuel y Pablo y con la concurrencia como circunstancia atenuante analógica de colaboración con la justicia de los artículos 21,7° en relación con el artículo 21,4 ° y 5° del Código Penal , de confesión tardía y colaboración con la justicia respecto de Ignacio , Encarnacion , Manuel y Pablo , imponiéndoles:

A Ignacio , Encarnacion y Pablo , a cada uno de ellos, la pena de 1 año de prisión, a Ignacio multa de 5800 euros, con arresto sustitutorio de 40 días, a Encarnacion multa de 3800 euros, con arresto sustitutorio de 30 días, y a Pablo multa de 3900 euros, con arresto sustitutorio de 31 días, y conforme con lo establecido en el artículo 56,2 del Código Penal , se les impone la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena privativa de libertad.

A Manuel la pena de 1 año y 3 meses de prisión, con multa de 4800 euros, con arresto sustitutorio de 35 días, y conforme con lo establecido en el artículo 56,2 del Código Penal , se le impone la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena privativa de libertad.

A Fermín la pena de 3 año y 1 día de prisión, con multa de 20000 euros, con arresto sustitutorio de 3 meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena privativa de libertad, conforme con lo dispuesto en el artículo 56,2 del Código Penal .

Y con expresa imposición de cinco sextas partes de las costas procesales a Ignacio , Encarnacion , Manuel y Pablo , por partes iguales.

Absolviendo a Samuel del delito contra la salud pública de notoria importancia en la modalidad de sustancias que no causar grave daño a la salud prevenido en el artículo 368 párrafo primero in fine y en el artículo 369,1-5º del Código Penal , del que venía acusado.

Una sexta parte de las costas procesales se declara de oficio.

Comiso de la sustancia intervenida en autos.

Se ratifica la prisión provisional de Fermín .

Si Manuel resulta condenado en firme, dedúzcase testimonio de la misma y remítase al Juzgado Penal de Ceuta encargado de la ejecutoria correspondiente a la causa registrada con el número 346/11, en la que se dictó sentencia de fecha 27 de Noviembre de 2011, firme en la misma fecha , por el Juzgado de Instrucción número 1 de Ceuta , por un delito contra la salud pública, en la que resultó condenado Manuel y a quien se le impuso la pena de 10 meses y 20 días de prisión, suspendida por dos años desde la fecha de la referida sentencia, por si procediera la revocación de dicha suspensión.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución la representación del Sr. Fermín interpuso el recurso de apelación.

TERCERO.-Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, siendo impugnado por el Fiscal, haciendo también alegaciones la representación del Sr. Pablo , se elevó el procedimiento original a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de hoy para su deliberación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, excepto el siguiente párrafo: 'El dinero para financiar el viaje fue entregado por Samuel a Fermín , que fue la persona que satisfizo los gastos tanto del referido vehículo marca Citroën Xantia matrícula W-....- como de las personas que lo realizaron', que se sustituye por: 'No consta a quien o a quienes de los acusados entregó Samuel el dinero para sufragar los gastos del viaje.'

Fundamentos

PRIMERO.-En el primer motivo de impugnación se aduce una contradicción entre los siguientes párrafos del relato histórico:

'El dinero para financiar el viaje fue entregado por Samuel a Fermín , que fue la persona que satisfizo los gastos tanto del referido vehículo marca Citroën Xantia matrícula W-....- como de las personas que lo realizaron.'

'En la referida localidad de Quintanar de la Orden, residía en el momento de los hechos, el ciudadano de nacionalidad rumana, Samuel , nacido el NUM010 - 78 en Rumania, con NIE NUM011 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables para esta causa.'

La STS 323/2013, de 23 de abril , señala:

'Como la jurisprudencia ha recordado en sentencias 121/2008 de 26.2 , 754/2007 de 2.10 y 253/2007 de 26.3 , la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan incompatibles entre si, de suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 259/2004 de 4.3 ).

La doctrina jurisprudencial reiterada 717/2003 de 21.5, 2349/2001 de 12.12, 776/2001 de 8.5, 1661/2000 de 27.11, señala para la prosperabilidad de este motivo los siguientes requisitos:

a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trata de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos sí la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada.

b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma no pueda subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato. Por ello la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre si, e insubsanable, de forma que no puede ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato.

c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, esto es, no puede ser denunciada la contradicción que se advierta o crea advertirse entre el 'factum' y la fundamentación jurídica de la resolución. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del Fundamento Jurídico que tengan su indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre los fundamentos fácticos tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

d) la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma. Por ello debe ser esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la material exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

En definitiva, como decíamos en la STS. 1250/2005 de 28.10 'como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el 'iudicium', lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas'.'

Trasladando dicha doctrina a nuestro caso, debe rechazarse la pretendida contradicción, porque independientemente que el primer párrafo haya sido modificado por las razones que posteriormente se expondrán, no existe incoherencia alguna entre las afirmaciones que Samuel -persona que organizó el trasporte de la droga y contrató para realizarlo al recurrente, y los acusados don Ignacio , doña Encarnacion , don Manuel y don Pablo - diese dinero al apelante para los gastos del viaje, y que en la localidad de Quintanar de la Orden (Toledo) residiese el también acusado don Samuel -quien finalmente fue absuelto-, pues en ninguna momento en los hechos probados se proclama que éste fuera aquél, y sin que guarden relación con la contradicción fáctica los argumentos de impugnación sobre la distinta valoración otorgada por el Juzgado a la versión de los coacusados Sr. Ignacio , Sra. Encarnacion , Sr. Manuel y Sr. Pablo .

SEGUNDO.-La modificación parcial del relato histórico obedece a una estimación del alegado error en la valoración de la prueba respecto a atribuir al apelante ser la persona que con el dinero facilitado por Samuel pagó los gastos del viaje para traer la droga.

El Juzgado considera acreditado este extremo por las coincidentes declaraciones no de un coimputado, sino de cuatro, el Sr. Ignacio , la Sra. Encarnacion , el Sr. Manuel y el Sr. Pablo que considera creíbles, frente a la versión ofrecida por el recurrente, lo que no puede ser compartido por este tribunal.

Previamente debe señalarse que no puede acogerse la aducida diferencia de trato otorgada por el Juzgado a los testimonios de los citados coacusados respecto del Sr. Fermín y en relación con el Sr. Samuel , por considerarlos suficientes para condenar al primero, pero no para absolver al segundo, porque en la sentencia se consideran sus manifestaciones coherentes y creíbles respecto a atribuir al Sr. Samuel ser la persona que organizó y los contrató directamente, excepto al Sr. Pablo , para efectuar al trasporte de droga, y al cual reconocieron al exhibírseles unas fotografías de cuerpo entero y de cara frontal y laterales, y además ausentes de móviles espurios por razones de animosidad o derivadas de la obtención de beneficios penales, estimando no obstante que son insuficientes para la condena del Sr. Samuel , porque en Quintar de la Orden (Toledo) residían, además de dos ciudadanos españoles llamados 'Cipriano', veintiún varones rumanos de nombre de ' Samuel ', de los cuales en el informe de la Guardia Civil indicaba que el más 'reseñable' era el Sr. Samuel sin precisar los motivos; y éste habitualmente utilizaba los números de teléfono NUM012 y NUM013 , mientras que con el nombre de ' Samuel ' en los móviles de los Sres. Ignacio y Pablo aparecía el número NUM014 , mismo número que el Sr. Fermín facilitó para comunicar su detención a un amigo llamado ' Tomás ', y cuyo titular no se pudo determinar.

Aclarado lo anterior, debe puntualizarse que la declaración incriminatoria de un coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando no resulta mínimamente corroborada por otros datos externos.

La exigencia de corroboración se concreta, de un lado, en que no ha de ser plena, sino mínima y, de otro, que en términos generales debe entenderse que la veracidad objetiva de su declaración ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, pues los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados ( STC 57/2009, de 9 de marzo ; y 125/2009, de 18 de mayo ).

También la jurisprudencia constitucional ( STC 153/1997, de 29 de septiembre ; 72/2001, de 26 de marzo ; 147/2004, de 13 de septiembre ; 10/2007, de 15 de enero ; y 91/2008, de 21 de julio ) destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado.

Descendiendo al caso de autos, se comparte la carencia de credibilidad que el Juzgado da a la versión ofrecida por el apelante, consistente en que no fue Samuel , a quien conocía de vista de Quintar de la Orden donde vivía, sino un español de raza gitana quien le ofreció efectuar el transporte de la droga por el que percibiría 700 euros, facilitando al Sr. Ignacio al Xantia de un amigo para desplazarse a Marruecos, sin que él fuera en el coche, sino por sus propios medios hasta Tánger donde ingirió la droga que traía, mientras que los otros acusados fueron a una localidad distante a unos 200 kilómetros de Tánger para ingerir su bolas, según le comentaron al coincidir en el barco de vuelta de Tánger a Algeciras -en su primera declaración sumarial dijo que en Algeciras le dieron un billete de barco y allí coincidió con ellos-, regresando con ellos, aportando 50 euros para el combustible; porque resulta inverosímil que teniendo que bajar también él a Marruecos no aprovechase el coche de su amigo para ir y volver todos juntos, al ser responsable del vehículo y salirle más barato el viaje; a lo que se suma que la riqueza media del droga trasportada por los cinco acusados es básicamente coincidente; y que también conocía el número de teléfono de Samuel , que sale a relucir en las primeras declaraciones judiciales del Sr. Pablo y del Sr. Ignacio , señalando el mismo para que se comunicase su detención a ' Tomás '.

En consecuencia, se asume que por encargo de Samuel los cinco acusados fueron y volvieron juntos para traer la droga; pero ello consideramos que es insuficiente como elemento de corroboración respecto a fuera el recurrente la persona a quien Samuel entregase el dinero para sufragar los gastos del viaje -único extremo reflejado en el relato histórico, y otros aludidos por los coacusados a los que se hace referencia en la fundamentación-, pues su negación sobre el trasporte con los demás puede obedecer a la creencia que podría perjudicarle si se le atribuyese no sólo la droga que él traía, sino también la de los demás, y que tiene su fundamento en la imputación del Fiscal; y de otra parte, el turismo sólo se empleó para el desplazamiento por tierra, no como medio de ocultación de la droga, al no tener ningún espacio para ocultarla, por lo que no era un instrumento imprescindible para efectuar el viaje y estaba al alcance de cualquiera el poder conseguir dicho medio de transporte; y por último, no sólo el apelante tenía el teléfono de contacto con Samuel , sino también otros dos, lo que no se compadece con que fuera el único interlocutor con Samuel .

TERCERO.-La mencionada modificación parcial conlleva que sólo pueda atribuirse al recurrente la droga que personalmente transportaba, lo que determina que el delito sea contra la salud pública referido a sustancias que no causan grave daño a la salud del art. 368 CP , sin aplicación del subtipo agravado de notoria importancia del art. 369.1.5 CP .

CUARTO.-En la ejecución de dicho ilícito no concurre la atenuante analógica de colaboración del art. 21.7 en relación con el art. 21.4 y 5 CP , pues como ya se ha expuesto anteriormente en su versión no concurre el requisito de veracidad sustancial en su versión, ni ha tenido relevancia alguna; sin que de otra parte, sea atendible el cuestionamiento de la versión de los coacusados a los que se ha aplicado dicha atenuante.

QUINTO.-Atendiendo al daño que habría generado la cantidad de hachís que transportaba de haber llegado al mercado ilícito y su valor en el mercado ilegal, se estima que deben imponerse al apelante las penas de un año y cinco meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 4.100 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 32 días de privación de libertad en caso de impago.

SEXTO.-La situación personal del recurrente de prisión provisional, comunicada y sin fianza, debe modificarse disponiendo su libertad provisional, dado que la pena de prisión impuesta estaría casi cumplida porque desde el 23 de enero de 2012 lleva privado de libertad por este procedimiento, y el resto e incluso la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, es susceptible de suspensión, bastando para garantizar su localización con imponerle las obligaciones de designar domicilio y comunicar cualquier cambio del mismo al Juzgado que conozca de la causa, así como comparecer siempre que fuere llamado.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado don Fermín contra la sentencia de 20 de marzo de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 26/2013, seguido contra, debemos CONFIRMAR dicha resolución, excepto en el particular relativo a la condena al recurrente, y en su lugar:

Se condena a don Fermín como autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, m a las penas de un año y cinco meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 4.100 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 32 días de privación de libertad en caso de impago, y al abono de una quinta parte de las costas procesales causadas en la primera instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Y se decreta la libertad provisional de don Fermín con las obligaciones de designar domicilio y comunicar cualquier cambio del mismo al Juzgado que conozca de la causa, así como comparecer siempre que fuere llamado.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.