Sentencia Penal Nº 251/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 32/2013 de 26 de Abril de 2013

Encabezamiento

P. ABREVIADO Nº 7.514/2012.

ROLLO DE SALA Nº 32/2013.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 30 DE MADRID.

S E N T E N C I A nº 251/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZGONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

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En Madrid, a 26 de Abril de 2013.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 7.514/2012, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Carlos Alberto , de 46 años de edad, natural y vecino de Porzuna (Ciudad Real), hijo de Alejo y María Inés , nacido el día NUM000 de 1966, con instrucción, no consta solvencia, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 1 de Diciembre de 2012, representado por la Procuradora Dª. Virginia Sánchez de León Herencia y defendido por el Letrado D. Pablo Martín Jurado, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 25 de Abril de 2013, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificó las provisionales y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los art. 368 y 369 nº 1-5 del CP , del que responde el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera las penas de siete años de prisión y multa de ciento ochenta mil uros, accesorias y costas. Comiso de la sustancia intervenida.

SEGUNDO .- La Defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal, solicitando la aplicación de la eximente de estado de necesidad, de la atenuante de confesión y del párrafo segundo del Art. 368 del C. Penal , interesando, caso de condena, la imposición de una pena de tres años y un día de prisión y siete mil quinientos euros de multa.

El acusado, Carlos Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 1 de diciembre de 2012, a las 10,40 llegó al aeropuerto Madrid Barajas procedente de Santo Domingo (República Dominicana), en el vuelo de Air Europa, número NUM001 , portando adheridos a sus muslos y gemelos mediante cinta americana y esparadrapo ocho envoltorios que contenían una sustancia, que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso de 2.999 gramos y una pureza del 61,7 %, sustancia estupefaciente que el acusado pensaba destinar al consumo de terceras personas mediante su venta.

El valor de la droga incautada en su venta al por mayor asciende a 89.376,18 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en el Art. 368 del Código Penal , y dentro del mismo en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la cocaína, dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Producto éste de la cocaína incluido en la lista I de la Convención Unica sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de Febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de Agosto de 1975, ratificado por España el 4 de Enero de 1977, y plasmado en la Convención Unica de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, estableciéndose en el Art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Unico y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia esta de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud.

Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Y en el caso de autos ha quedado plenamente acreditado, pues así lo ha reconocido el acusado en su declaración prestada en el acto del juicio oral, además de la testifical de la agente de la Policía Nacional que paró al acusado y le intervino los paquetes con droga, que el acusado transportaba una elevada cantidad de droga adherida a sus piernas mediante cinta americana y esparadrapo, droga que pensaba introducir en España. De forma que estamos ante un supuesto de tenencia de droga con la finalidad de destinarla al consumo de terceras personas, lo que constituye un delito contra la salud pública.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios y resultó ser cocaína y además resulta aplicable la notoria importancia a que se refiere el Art. 369.1.5º del Código Penal . A partir del acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001, la notoria importancia se ha fijado en los 750 gramos puros, para la cocaína, y en el caso de autos, la droga que llevaba la acusada excedía con mucho de dicha cifra pues transportaba cocaína con un peso de 2.999 gramos y una pureza del 61,7 %.

SEGUNDO .- Interesa la defensa del acusado la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal . Alega que, dadas sus circunstancias personales, como son el hecho de carecer de antecedentes penales, no ser consumidor de sustancias estupefacientes y estar en el paro, así como la escasa trascendencia de los hechos, se deben considerar los mismos como constitutivos del delito del art 368 del CP pero con la aplicación del párrafo segundo.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo número 646/2011 de 16 de Junio , que la atenuación allí prevista se centra en dos criterios: 'la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable', criterios que coinciden prácticamente con los que acoge el artículo 66.1.6ª del C. Penal . En relación al delito de tráfico de drogas se ha declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas. Y, cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está centrándose, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor.

En el caso presente, la cantidad de droga intervenida es muy elevada, hasta el extremo de que constituye notoria importancia, lo que excluye la aplicación de la figura atenuada, y las circunstancias personales del acusado resultan irrelevantes.

TERCERO .- De tal delito resulta responsable, en concepto de autor, el acusado Carlos Alberto , al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen, tal y como quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, y referida en el anterior fundamento jurídico.

CUARTO. - En la realización de tal delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por la Defensa se ha solicitado la aplicación de una eximente completa de estado de necesidad o bien de una eximente incompleta, en base a las dificultades económicas del acusado que no tenía dinero para mantener a su mujer y sus hijos menores, tal y como puso de relieve en el acto del juicio la esposa del acusado.

Establece la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que el fundamento de la eximente invocada radica en la imposibilidad de obrar de otra manera para evitar el sacrificio del bien propio o ajeno, y que el estado de necesidad ha de ser absoluto, es decir, que no quede al agente otro medio viable o menos perjudicial para separar de sí el mal grave que le amenaza que acudir a la infracción jurídica que por él se comete. Y así aparece que el acusado se encontraba en una difícil situación económica, lo que desgraciadamente es demasiado frecuente en nuestros días, siendo muchas las personas que se encuentran en una situación similar a la del acusado. Y es precisamente esta flagelante realidad, es la que justifica la existencia de centros e instituciones de beneficencia. Ello demanda una primera reflexión respecto de la necesidad de buscar medios socialmente no reprochables para satisfacer las necesidades más perentorias de la persona. La estimación del estado de necesidad debe suponer siempre la consideración de una 'ultima ratio' como forma de solucionar o paliar, al menos, el grave e inminente problema de que se trate. Y en la presente causa no consta que el acusado agotara todos los medios posibles para resolver su situación antes de decidir la comisión del delito.

También indica la Jurisprudencia que otro aspecto a considerar es el relativo a la proporcionalidad del mal causado con el que se pretende evitar; sólo cuando éste es mayor cabe hablar de causa de justificación, y si el mal causado es de rango superior al que se pretende evitar no cabría apreciar el estado de necesidad. Y en el caso de autos las necesidades económicas del acusado y su familia no constituye una situación susceptible de permitir la aplicación de la eximente de estado de necesidad ni como completa ni como incompleta que propone la Defensa y más aún cuando los daños que derivarían de la comisión del delito contra la salud pública son de mucha mayor entidad que los daños que pretendería haber evitado para sí y para su familia el acusado. Debe recordarse que reiterada doctrina jurisprudencial ha señalado que el tráfico de drogas, especialmente si se trata de las calificadas como duras, constituye actualmente uno de los más graves males sociales, en razón de las gravísimas consecuencias que su consumo está causando en la sociedad moderna, llevando a la ruina personal, económica y social a un elevado número de personas, y originando por tanto situaciones gravísimas de penuria económica, de aumento de la delincuencia, de enfermedades irreversibles y, en fin, de rupturas familiares, sociales y profesionales, lo que impide la apreciación de esa atenuante.

Y de todo lo expuesto se deduce que el estado de necesidad no era absoluto, pues no consta que el acusado hubiera intentado paliar su situación por otros medios, tampoco consta que el acusado agotara todos los medios posibles antes de cometer el delito; y a lo expuesto se debe añadir que el daño que se trataba de evitar no era mayor que el causado, ya que la necesidad de atender a las necesidades d la familia no justifica la comisión del gravísimo delito de tráfico de drogas, todo lo cual impide la apreciación de la eximente de estado de necesidad, ya como completa, ya como incompleta.

Por último debe indicarse que nada puede resolver este Tribunal sobre la alegada atenuante de confesión, recogida en el escrito de conclusiones provisionales, pues ninguna referencia hizo la defensa del acusado a la misma a lo largo del juicio, por lo que este Tribunal desconoce el fundamento de la misma.

En cuanto a la fijación de las penas debe partirse del hecho de que en el art. 368 -inciso primero- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a seis años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, estableciendo el art. 369 del Código Penal que cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en él, como sucede en el caso ahora enjuiciado, se imponga la pena privativa de libertad superior en grado y la multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga. Considera este Tribunal que debe tenerse en cuenta la elevada gravedad de los hechos cometidos pues estamos ante un tráfico de drogas de 2.999 gramos de cocaína y una pureza del 61,7 %, y dado que no existen circunstancias personales relevantes del acusado a valorar, se debe imponer las penas solicitadas por el M. Fiscal de siete años de prisión y multa de 180.000 euros, penas que resultan totalmente ajustadas y proporcionadas a la gravedad del delito cometido.

QUINTO .- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del actual Código Penal .

SEXTO .- Conforme a lo dispuesto en los art. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la droga intervenida al acusado.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos Alberto , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la penas de SIETE AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 180.000 Euros,y al pago de las costas de este juicio.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida al encartado.

Reclámese del Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad civil, y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.