Sentencia Penal Nº 251/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 831/2012 de 20 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, de fecha 17 de enero de 2012 . Han intervenido el Ministerio Fiscal; como recurrente, la acusada Casilda representada por la procuradora Sra. Villanueva Ferrer y como recurrido LORITEX, S.L. representado por el Procurador Sr. Dorremochea Guiot. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

Antecedentes

1.-El Juzgado de Instrucción número 1 de Valls instruyó Procedimiento Abreviado 74/08, por delito de apropiación indebida y receptación contra Casilda y otro, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona cuya Sección Segunda en el Rollo de Sala 38/09 dictó sentencia en fecha 17 de enero de 2012 con los siguientes hechos probados:

'I. La acusada Casilda , mayor de edad y sin antecedentes penales, prestó servicios laborales desde el año 1997 en la empresa LORITEX S.L. sita en el polígono Industrial s/n de Pont Barquera de Santa Coloma de Queralt, llevando la contabilidad de la empresa hasta que en el año 2002 le fueron otorgados poderes de factor mercantil, en virtud del alto grado de confianza que inspiraba dentro de la empresa principal del grupo, RESINAS OLOT, que conservó hasta finales del mes de julio del año 2004 fecha en que fue despedida a consecuencia de los hechos que aquí se enjuician.

II. Entre el mes de enero de 2002 y finales del mes de julio de 2004, la acusada, aprovechándose de las facultades y apoderamientos que le habían sido conferidos, con el animo de obtener un lucro ilícito, dispuso en su propio beneficio en múltiples ocasiones de diversas cantidades de dinero de las cuentas de LORITEX S.L., con las que ella y su marido en aquel tiempo también acusado Jose Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, adquirieron bienes de consumo y servicios, en algunos casos de carácter suntuario, desacompasados a los salarios que ambos obtenían por razón de su trabajo personal que de forma conjunta no superaban 2.500 euros al mes.

III. La acusada Casilda , que llevaba personalmente y de forma autónoma la contabilidad de la empresa y tenía firma autorizada para disponer del dinero de las cuentas de LORITEX S.L. en Caixa Tarragona (cuenta nº 2073-0063-18- 01000767129) y en la Caixa Penedés (cuenta nº 194.33000.00217.6) con el fin de llevar a cabo los pagos a proveedores, archivaba las facturas reales en los ficheros de la empresa, pero en numerosas ocasiones incrementó deliberadamente los importes de las facturas que ella misma consignaba en la contabilidad de la empresa, y realizó también contabilizaciones no reales, trasladando los datos contables así simulados e 'inflados' al responsable de la empresa principal del grupo RESINAS OLOT, quien se encargaba de efectuar las transferencias a LORITEX S.L. de las cantidades que ella le trasmitía como necesarias para hacer frente al pago de las facturas. De esta forma la acusada conseguía que se hicieran llegar a las cuentas bancarias de LORITEX S.L. procedentes de las cuentas de la empresa principal del grupo, cantidades muy superiores a las realmente precisadas para atender a los verdaderos pagos, desviando las diferencias a sus propias cuentas, a las de familiares o a las de terceros a los que debía efectuar pagos por adquisición de bienes o servicios contratados por ella en beneficio propio y del acusado Jose Miguel .

IV. En concreto la acusada Casilda desvió de las cuentas de LORITEX mediante 72 transferencias la cantidad total de 104.860,29 euros hacia la cuenta de la que era titular el acusado en Caixa Tarragona (número NUM000 ), pero que se nutría de la nómina de la acusada, en la que ella también figuraba como autorizada, conforme al siguiente desglose:

2002

FECHA IMPORTE CONCEPTO

TRANSFERENCIA FOLIO

24/01/2002 100 366

01/02/2002 360 367

15/02/2002 592,6 CT/FIANZA 368

06/03/2002 1521 CT 369

13/03/2002 330,39 CT 370

04/04/2002 1242 CT 371

11/04/2002 120 CT7SEGURO 372

18/04/2002 420 CT/SEGURO 373

07/05/2002 20

09/05/2002 1606

13/06/2002 1101 Acolchados Rojas

3110

11/07/2002 1310 CT/ACOLCHADOS

ROJAS 3150 374

12/07/2002 655,65 CT 375

18/07/2002 1454,12 CT/AYUNTAMIENTO 376

19/07/2002 1200 CT 377

02/08/2002 1800 CT/ACOLCHADOS

ROJAS 3198 378

09/08/2002 618,36

19/08/2002 3024,12

04/10/2002 1433,9

11/10/2002 60,1 CT 379

21/10/2002 336 CT/SEGURO 380

29/10/2002 270

07/11/2002 2445,48 CT/BERGADA 381

11/12/2002 5987,1

TOTAL 28007,82

2003 CONCEPTO

TRANSFERENCIA FOLIO

FECHA IMPORTE Ac. ROJAS 3333

09/01/2003 1680,1

09/01/2003 60,1 Ac. ROJAS 3421

21/01/2003 1821,54

24/01/2003 123,36

24/01/2003 183,36

28/01/2003 2451,96

05/02/2003 720 PETROLIS ANOIA 144

07/02/2003 636,99 PETROLIS ANOIA 150

07/02/2003 699,12 PETROLIS ANOIA 171

07/02/2003 545,4

12/02/2003 445 CT/PIJUAN COCA 382

21/02/2003 540,81 CT/PIJUAN COCA 383

21/02/2003 636

11/03/2003 1545,9 CT/RAMON TAFALLA 384

25/03/2003 2395,24 CT/PETROLIS ANOIA 385

04/04/2003 1024,36 Ac.ROJAS 3471

09/04/2003 7776,16

10/04/2003 8316,84 Ac. ROJAS 3469

25/04/2003 5750,07 CT/AYUNTAMIENTO 386

06/05/2003 336 CT/PETROLIA ANOIA 387

06/05/2003 615

07/05/2003 3900 CT/PETROLIA ANOIA 388

09/05/2003 723,36 CT/LEVANTEX 389

13/05/2003 1774,5

05/06/2003 1921,36

11/06/2003 1530 CT/TALLER DOMINGO 390

07/07/2003 126,92 CT/GASSOL 391

16/07/2003 425,1

24/07/2003 60 CT/TALLERES VILA 392

29/07/2003 660

06/08/2003 1630,25

12/08/2003 1821,6 ACOLCHADOSMARESME 393

16/08/2003 612,36 Ac. ROJAS 3600

20/08/2003 3050,36 Ac.ROJAS 3603

20/08/2003 1730,53

03/10/2003 2092,76 CT 394

06/10/2003 1817,77

02/12/2003 3100,2

TOTAL 65.280,38

2004

FECHA IMPORTE CONCEPTO

TRANSFERENCIA FOLIO

04/02/2004 945,9 404

05/02/2004 450 28-29-405-

406

09/02/2004 1836 407

30/04/2004 1536,45 CT/C ROCA 50-395

02/06/2004 4500,54 31-32-408-

409

08/06/2004 172 CT 51-396

18/06/2004 271 CP 33-34-410-

411

06/07/2004 615 CP 35-414

06/07/2004 200 CP 36-412-413

08/07/2004 1045,2 CP 40-41-415-

416

TOTAL 11572,09

V. También desvió la acusada Casilda de las cuentas de LORITEX mediante 21 transferencias la cantidad total de 78.954,35 euros hacia la cuenta de la que ella misma y el acusado Jose Miguel eran titulares indistintos, que se nutría de la nómina del acusado, en la que ella también figuraba como autorizada, conforme al siguiente desglose:

2002

FECHA IMPORTE CONCEPTO

TRANSFERENCIA FOLIO

16/01/2002 1045 CP 417-

418

16/02/2002 544,19 1088

19/03/2002 1507,61 1088

27/03/2002 306 CT 397

11/04/2002 1881,18 CP 419-

420

11/04/2002 1369,3 1089

25/04/2002 413,56 CT/PETROLIS

ANOIA 398

14/10/2002 7776,16 ACOLCHADOS

ROJAS 3276 1094

11/12/2002 6000 CP/TACOGAR 68 421-

422

TOTAL 20843

2003

FECHA IMPORTE CONCEPTO

TRANSFERENCIA FOLIO

28/02/2003 540,93 CT/PETROLIS ANOIA 399

12/03/2003 15006,28 CP/ENFI PUNT 18 423-424

11/04/2003 15000 CP/ENFI PUNT 20 425-426

02/05/2003 580 CT/GASO 400

07/05/2003 1320,56 1100

07/05/2003 360,66 CT 401

11/06/2003 9780,08 CP 429-430

11/06/2003 11307,21 CP/SOLE CODINA 4- 04/06/2003) 427-428

24/10/2003 450 CT/POLIURETANOS

VEFER 402

TOTAL 54.345,72

2004

FECHA IMPORTE CONCEPTO

TRANSFERENCIA FOLIO

20/02/2004 690 CP 403-

431

14/06/2004 630,36 CT/PETROLIS

ANOIA 52

29/04/2004 2445,27 CP 432

TOTAL 3765,63

VI. También efectuó la acusada Casilda transferencias desde las cuentas de LORITEX para pago a terceros a los que la acusada en su nombre o en el de su marido debía efectuar diversos abonos por la adquisición de bienes o servicios de carácter personal, ajenos al tráfico mercantil de LORITEX, que ascienden en total a la cantidad de 91.739,74 euros, según el siguiente desglose:

a) Transferencias a Piedad (madre de la acusada):

Un total de 6 transferencias por importe total de 3.923,37 euros, para pago de servicios o encargos personales que la acusada encomendaba a su madre, conforme al siguiente desglose:

(fecha, importe, cuenta de Loritex de procedencia -Caixa Tarragona (CT) o Caixa Penedes (CP) y concepto).

10/04/2002 325 CT TV

14/02/2003 1949,22 CP TRAICO

10/03/2003 688,75 CT A.BESORA

09/04/2003 621,8 CP

30/03/2004 176,6 CT REPARACION MATINA

15/07/2004 162 CP COMPRA GRAPAS

b) Transferencia a Simón (padre del acusado)

En este caso, se trata de dos únicas transferencias por importe de 19.222,26 euros para el pago de la construcción de la piscina en el chalet en el que vivían los acusados.

11/03/2003 13222,26 CP CODINA

10/06/2003 6000 CP GERMANS BOTELLA

Con ocasión de la separación conyugal de los acusados, que se efectuó en el mes de mayo del año 2005, el acusado se quedó, en virtud de convenio regulador, con el disfrute del domicilio conyugal y de la piscina.

c) Transferencias a Germans Gelica (Concesionario NISSAN)

En aquellas fechas los acusados decidieron adquirir sendos vehículos de alta gama: la acusada un vehículo BMW X-5 por un valor de 60.000 euros y para el acusado un vehículo deportivo Nissan Z 350 por un precio de 42.000 euros. Para la adquisición de este último vehículo el acusado entregó su vehículo Audi A-6 valorado en unos 12.000 euros, se abonaron los 10.000 euros con el dinero de la empresa Loritex y el resto 20.000 euros fueron financiados a razón de 500 euros mensuales.

23/02/2004 1000 CP A CUENTA NISSAN 350 469

24/02/2004 9000 CP A CUENTA NISSAN 350 468

Pocos días después de la detención de la acusada, el acusado Simón acudió al mismo concesionario, pactando la devolución del vehículo, cancelando el padre del acusado la financiación, y adquiriendo en su lugar un vehículo de inferior gama Nissan Almera valorado en 22.000 euros, que se registró a nombre del padre del acusado.

d) Transferencias a EL CORTE INGLÉS

Mediante estas transferencias por importe total de 28.926,65 euros efectuadas desde las cuentas de LORITEX la acusada abonó diversos viajes para ella y su esposo que ascienden a las siguientes cantidades:

Polinesia: 9.323,92 euros por los billetes de avión en clase Bussiness, 7522,24 euros por la estancia en hotel de lujo en Bora Bora y 594 euros por billetes de vuelos internos Papete-Bora Bora.

Kenia: 5184,12 euros.

Las Vegas y Los Ángeles: 3.644,95 euros por estancia en hotel, 1621,10 euros por billetes de avión y 114,32 euros por vuelos internos Los Ángeles-Las Vegas.

También contrató la acusada diversos viajes a Ibiza sufragados con cargo a las cuentas de Loritex:

- 100 euros por el billete de avión BCN/IBZ/BCN con identificador número NUM001

- 138 euros por el billete de avión BCN/IBZ/BCN con identificador número NUM002

- 138 euros por el billete de avión BCN/IBZ/BCN con identificador número NUM003

- 138 euros por el billete de avión BCN/IBZ/BCN con identificador número NUM004

- 100 euros por el billete de avión BCN/IBZ/BCN con identificador número NUM005

- 100 euros por el billete de avión BCN/IBZ/BCN con identificador número NUM006

- 100 euros por el billete de avión BCN/IBZ/BCN con identificador número NUM007

- 108 euros por el billete de avión BCN/IBZ/BCN con identificador número NUM008

Respecto al viaje a La Polinesia la acusada pretendía dar una sorpresa al acusado, sin que conste acreditado que el acusado tuviera conocimiento de su contratación.

e) Transferencias a VIDISA

Las referidas transferencias efectuadas desde las cuentas de LORITEX por parte de la acusada se corresponden con el pago de productos de telefonía móvil por importe de 1.795,14 euros no contratados por LORITEX.

Las referidas transferencias se corresponden con:

29/03/2004 585,17 CT PEDIDO 170067

31/03/2004 585,17 CT PEDIDO 608924

05/04/2004 157,08 CT PEDIDO 609054

05/052004 467,72 CT PEDIDO 610017

f) Transferencias a ELECTRICIDAD BERNAT

Mediante estas transferencias efectuadas por la acusada desde las cuentas de LORITEX se abonaron obras por reformas realizadas en la vivienda común de ambos acusados, por importe de 3.645,72 euros.

10/04/2003 1330,04 CP ACCESORIOS 476

06/06/2003 397,62 CT FACTURA 162 475

23/03/2004 1918,06 CT FACTURA 12 13-44-45-

477-478-

478

g) Transferencias a Elsa por servicios veterinarios

El acusado Sr. Simón contrató personalmente con Elsa servicios veterinarios que fueron abonados desde las cuentas de LORITEX con conocimiento del acusado.

En este caso, las transferencias realizadas, por importe de 1.702,85 euros, son:

19/02/2004 465 CP OPERACIÓN

14/07/2004 663 CP ARNOLD (PERRO)

20/04/2004 574,85 CT

h) Transferencias a 'LA TORRE DEL REMEI'

Con cargo a las cuentas de Loritex la acusada satisfizo la estancia de los acusados en el Hotel de La Torre del Remei, establecimiento de Lujo sito en Bolvir de Cerdanya.

La transferencia realizada se identifica como:

14/10/2003 592,78 CP

También aparecen emitida una factura por importe de 365,95 euros por estancia en dicho establecimiento en fecha 27/04/03 que fue pagada en efectivo por el acusado en el propio establecimiento.

i) Transferencias a DORNA

En esta ocasión las cantidades procedentes de las cuentas de LORITEX fueron destinadas al abono de sendos viajes realizados por ambos acusados al Gran Premio de Jerez, así como a la adquisición de las entradas del Paddock (2.018,4 euros)

10/09/2004 1009,2 CT 48-508 (1214)

19/04/2004 1009,2 CT 49-509 (1214)

La correspondencia postal que la entidad VIP VILLAGE enviaba a sus clientes relativa a los servicios VIP ofrecidos por DORNA iba dirigida a la atención del acusado Jose Miguel , a nombre de Loritex, y a la misma dirección de la empresa.

j) Transferencias a EUROPCAR

El acusado Jose Miguel alquiló un vehículo en el verano 2004 durante 24 días por importe de 1177,45 que fue pagado por Loritex mediante bono pre-otorgado por la entidad arrendataria a la empresa LORITEX.

k) Transferencia a CLIMACAVES

En este caso la acusada realizó una transferencia desde las cuentas de LORITEX para el pago de la señal de la adquisición de un armario nevera para bodega de vinos (por importe total de 2.785 euros) que fue instalado en el chalet en el que vivían los acusados, quedando acreditada la paga y señal efectuada mediante transferencia, por un importe de 1.114,23 euros (40% del precio total).

l) Transferencias a FUNDACIÓN VIDAL Y BARRAQUER

Para el abono de los gastos de una adopción que proyectaban ambos acusados la acusada realizó una transferencia con cargo a Loritex.

06/07/2004 614,04 CP REUNION 23

Y 24/07/2004

m) Transferencias a OPEL REUS

En este caso, la transferencia por importe de 2072,90 efectuada por la acusada con cargo a LORITEX obedece al coste de reparación de un vehículo propiedad del acusado, previo a su venta a una amiga común del matrimonio por importe aproximado de 4.000 euros.

24/02/2004 2072,9 CT REPARACION

n) Transferencia Agueda

En este caso, la transferencia efectuada por la acusada desde LORITEX obedece al coste de un proyecto de arquitectura redactado por la Arquitecta Agueda a instancias del Sr. Jose Miguel

25/05/04 1.500,00 CP PROYECTO J. GUINART

o) Transferencia Hotel Arts

En este caso, la transferencia efectuada por la acusada desde LORITEX obedece al coste de la estancia realizada por los acusados en el Hotel Arts.

16/10/2003 1.765,5 CT ESTANCIA HOTEL

p) Transferencia La Mina

En este caso, la transferencia se realiza a La Mina por parte de la acusada, con cargo a las cuentas de Loritex, desconociendo el motivo, pero en cualquier caso ajeno al tráfico mercantil de Loritex.

07/05/2003 11.522,00 CT Paulina

q) Transferencia María Angeles

En este caso, la transferencia se realizada por la acusada con cargo a las cuentas de Loritex, se efectuó a una amiga común del matrimonio, en la que se hace constar como concepto Plásticos Soltronic,

15/06/2004 96,45 CT Plásticos Soltronic

r) Transferencia Pelayo

En este caso, la transferencia se realiza por la acusada con cargo a las cuentas de Loritex, haciendo constar como ordenante Paulina , desconociéndose el motivo pero en cualquier caso por razones ajenas al tráfico mercantil de Loritex.

09/04/2002 50,00 CT 497

s) Transferencias a Pelayo (NEW SOFT)

En este caso, no ha quedado suficientemente acreditado que las transferencias efectuadas desde LORITEX a NEW SOFT por importe de 19.141,32 euros no obedezcan a suministros efectivamente realizados por ésta a LORITEX, pues dicha empresa figuraba como proveedora de LORITEX.

Las facturas serían:

04/12/2002 602,2 CP FACTURA 328

26/02/2003 914,06 CT FACTURA 68

27/02/2003 300 CT

27/02/2003 300 CT

27/02/2003 314,06 CT

02/04/2003 66,47 CT FACTURA 107

10/04/2003 1450,28 CT FACTURA 126

18/08/2003 782,42 CT FACTIRA 260

26/08/2003 421,2 CT FACTURA

12/12/2003 843,8 CT FACUTA 386

07/01/2004 4060

01/04/2004 695,65 CT

07/04/2004 379,16 FACTURA 92

19/04/2004 2478,34 FACTURA 95

22/04/2004 2857,5 CT

25/04/2004 2135,33 CP FACTURA 116/121

13/07/2004 540,85 CP

t) Transferencia a C.ROCA

En este caso, no ha quedado suficientemente acreditado que la transferencia efectuada desde LORITEX a C.ROCA por importe de 1536,45 euros no corresponda la tráfico mercantil de LORITEX, pues aparece tal entidad como ordenante y se desconoce el motivo de su libramiento.

VII. La acusada también procedió a la extracción de dinero en efectivo o mediante cheques firmados por ella en su propio beneficio personal, ajeno al tráfico mercantil de LORITEX, tanto de la cuenta de Caixa Tarragona como de Caixa Penedés de LORITEX por importe de 116.310,34 euros.

Las retiradas de efectivo realizadas, con expresa identificación del número de entidad de origen, importe, concepto, y fecha, fueron:

a) De Caixa Tarragona:

CT 1800 RECIBO 08/11/02

CT 742,58 RECIBO 03/12/02

CT 1236 RECIBO 04/01/03

CT 600 RECIBO 22/01/03

CT 696 RECIBO 22/02/03

CT 600 RECIBO 29/03/03

CT 331,5 RECIBO 15/07/03

CT 1800 RECIBO 18/07/03

CT 820 RECIBO 11/10/03

CT 1800 RECIBO 22/11/03

CT 1800 RECIBO 28/11/03

CT 1620,58 RECIBO 17/03/04

CT 200 RECIBO 15/01/04

CT 900 RECIBO 15/04/04

CT 291 RECIBO 22/04/04

CT 870 RECIBO 13/05/04

CT 300 RECIBO 13/07/04

CT 2543,49 CHEQUE 24/03/03

CT 12030,36 CHEQUE 08/04/02

CT 2520,9 CHEQUE 05/12/12

TOTAL 33502,41

b) De Caixa Penedés:

CP 1800 RECIBO 27/02/04

CP 480 RECIBO 25/03/02

CP 661,04 RECIBO 19/09/02

CP 1055,56 RECIBO 11/10/02

CP 85,15 RECIBO 31/10/02

CP 63846 RECIBO 20/12/02

CP 1720,55 RECIBO 11/02/03

CP 1230,38 RECIBO 12/03/03

CP 780,72 RECIBO 20/03/03

CP 809,78 RECIBO 14/04/03

CP 1866,64 RECIBO 22/05/03

CP 3230,87 RECIBO 04/09/03

CP 717,2 RECIBO 17/09/03

CP 12024,36 (ENFI PUNT 27-

30/09/2003) 14/10/03

CP 900 RECIBO 07/11/03

CP 1242,75 RECIBO 11/11/03

CP 2092,8 RECIBO 13/04/03

CP 814,5 RECIBO 12/01/04

CP 900 RECIBO 06/07/04

CP 1535,9 CHEQUE 30/01/02

CP 525 CHEQUE 04/02/02

CP 760 CHEQUE 07/03/02

CP 1500 CHEQUE 28/03/02

CP 3000 CHEQUE 04/04/02

CP 3000 CHEQUE 04/04/02

CP 600 CHEQUE 04/07/02

CP 1560,68 CHEQUE 15/07/02

CP 2025,9 CHEQUE 12/09/02

CP 1251,45 CHEQUE 27/09/02

CP 959,15 CHEQUE 10/10/02

CP 582,46 CHEQUE 07/11/02

CP 96,9 CHEQUE 04/12/02

CP 306,13 CHEQUE 13/01/03

CP 3248 CHEQUE 14/02/03

CP 27,14 CHEQUE 20/03/03

CP 2750,92 CHEQUE 02/04/03

CP 1800 CHEQUE 03/04/03

CP 6000 CHEQUE 16/05/03

CP 4120 CHEQUE /05/03

CP 500 CHEQUE 09/06/03

CP 932,5 CHEQUE 14/08/03

CP 960 CHEQUE 19/09/03

CP 42,08 CHEQUE 18/02/04

CP 144,24 CHEQUE 26/09/03

CP 576 CHEQUE 21/11/03

CP 38,08 CHEQUE /11/03

CP 1562,4 CHEQUE 12/03

CP 48,08 CHEQUE 10/03

CP 769,5 CHEQUE 30/01/04

CP 928 CHEQUE 10/02/04

CP 1800 CHEQUE 03/03/04

CP 48,08 CHEQUE 03/04

CP 4190,5 CHEQUE 03/04

CP 18,08 CHEQUE 04/04

CP 1520 CHEQUE 07/04

TOTAL 82.807,93

El cheque de fecha 12/09/02, por importe de 2.025,90 euros fue ingresado en la cuenta de La Caixa, en la que el acusado ingresaba su nómina, en fecha 12/09/2002.

VIII. Como consecuencia de lo anterior, las cantidades distraídas de la empresa LORITEX por parte de la acusada ascienden a la cantidad de:

Importe por cantidades transferidas a particulares o tercero 91.739,74

Transferencias a la Cuenta de Caixa de Tarragona 104.860,29

Transferencias a la cuenta de La Caixa 78.954,35

Cheques y retiradas en efectivo 116.310,34

TOTAL 391.864,72

IX. El acusado Jose Miguel tenía conocimiento de la fuente de las cantidades obtenidas indebidamente por su esposa, y a sabiendas de la diferencia entre lo que ella ganaba y los bienes y servicios que adquiría, su lucró personalmente bien de forma individual o de forma conjunta con su esposa en la cantidad de 239.788,35 euros por los conceptos siguientes:

- 78.954,35 euros como consecuencia de las transferencias realizadas por la acusada a la cuenta corriente de la entidad LA CAIXA NUM009 en la que el acusado ingresaba su nómina, de disponibilidad indistinta por ambos acusados.

- 104.860,29 euros como consecuencia de las transferencias realizadas por la acusada a la cuenta de CAIXA DE TARRAGONA en la que ella cobraba su nómina, de disponibilidad indistinta por ambos acusados, y de la que consta además que el acusado efectuaba extracciones en ventanilla. En concreto, el acusado, en persona, realizó las siguientes extracciones de la cuenta indistinta de Caixa Tarragona las siguientes cantidades:

CT 15/02/2002 150 715

CT 21/02/2002 100 716

CT 18/07/2002 1440 714

CT 25/04/2003 3000 719

CT 06/05/2003 300 720

CT 13/12/2003 1800 721

CT 23/12/2003 2000 722

CT 14/05/2003 3300 714

TOTAL 12090

- el cheque de fecha 12/09/02, por importe de 2.025,90 euros, que aparece ingresado en la cuenta de La Caixa (en la que el acusado ingresaba su nómina) en fecha 12/09/2002.

- 19.222,26 euros que se satisficieron a la entidad hermanos Botella para la construcción de una piscina en el chalet en el que vivían ambos acusados y que también ha revertido en beneficio del acusado al hacerla suya con ocasión del divorcio.

- 10.000 euros transferidos a la entidad Hermanos Gelida para la adquisición de un vehículo marca Nissan, modelo 350Z que el acusado puso a su nombre.

- 11.486,49 euros con ocasión de los viajes realizados conjuntamente por el matrimonio con cargo a las cuentas de Loritex, detrayendo las cantidades correspondientes al viaje a Indonesia que no llegaron a realizar, no quedando acreditado que el acusado conociera su contratación, al tratarse de una sorpresa de su esposa.

- 1.795,14 euros satisfechos a la entidad Electricidad Bernat, con ocasión de trabajos realizados en el que fuera domicilio familiar y que el acusado ha hecho suyos con ocasión de la adjudicación de la vivienda.

- 1.702,85 euros con ocasión de los pagos realizados a la veterinaria Doña. Elsa por servicios contratados por el acusado.

- 592.78 euros por los pagos realizados con ocasión de la estancia disfrutada conjuntamente en el Hotel Torre del Remei de Puigcerdà.

- 2.018,4 euros por las transferencias realizadas a la entidad DORNA para acceder al paddock del Gran Premio de Jérez de Motociclismo, actividad disfrutada conjuntamente por ambos acusados.

- 1.177,45 euros por el alquiler del vehículo de Europcar contratado por el Sr. Jose Miguel .

- 614.04 euros como consecuencia de los trámites de adopción realizados por la Fundación Vidal y Barraquer que ambos acusados pensaban llevar a cabo.

- 2.072,9 euros satisfechos a Opel Reus por la reparación de un vehículo propiedad del acusado y que fue vendido posteriormente a una amiga del matrimonio en la cantidad de 4.000 euros.

- 1.500,00 euros por un proyecto de la arquitecto Agueda a nombre del acusado.

- 1.765,5 euros satisfechos por la estancia del matrimonio en el Hotel Arts de Barcelona (folio 485)

X. No ha quedado acreditado que la acusada Casilda al tiempo de los hechos padeciera ludopatía. Sus funciones intelectivas, volitivas y cognitivas no presentan alteraciones.

XI. El acusado Jose Miguel no presenta alteraciones en sus funciones intelectivas, volitivas y cognitivas y posee una inteligencia media.

XII. La acusada, en fecha 7 de septiembre de 2004, con ocasión de haberle sido devuelto el importe pagado para el viaje a la Polinesia contratado en Viajes El Corte Inglés tras haber sido descubierta su conducta y detenida por estos hechos consignó la cantidad de 6.000 euros. De hecho había abonado con dinero de la empresa Loritex la cantidad de 9.917,92 euros y al cancelar el viaje se le devolvieron 8.755'96 euros quedándole retenida la cantidad de 1161,96 euros por los gastos. A pesar de haber sido devuelta la cantidad de 8.755, solo consignó 6.000 euros. Días antes de que diera comienzo el acto de juicio envió un burofax a la empresa LORITEX pidiendo perdón por los hechos cometidos.

XIII. El acusado Jose Miguel no ha consignado ninguna cantidad.

XIV. Ni la acusada Casilda ni el acusado Jose Miguel han confesado en momento alguno de forma veraz, sin ambages, los hechos, ni tampoco los comunicaron a autoridad policial o judicial alguna antes del inicio del procedimiento judicial.

XV. La dilación en el enjuiciamiento viene determinada en buena medida por la complejidad y la dificultad de obtener toda la documentación necesaria para el esclarecimiento de los hechos y la cuantificación de los perjuicios, si bien se aprecian dilaciones de varios meses de paralización no imputables a los acusados. La fase de prueba anticipada al acto de juicio se ha prolongado durante dos años debido a la multiplicidad de diligencias solicitadas.

XVI. En cuanto a la capacidad económica actual de ambos acusados, no se les conocen bienes de especial significación económica'.

2.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 'FALLO

LA SALA ACUERDA:

Debemos condenar y condenamos a Casilda como autora responsable de un delito apropiación indebida ( art. 252 en relación con el art. 250.1.7 y 74.2 CP ), con la concurrencia de de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP en su redacción anterior a la LO 5/10), a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses a razón de 6 euros diarios, con arresto sustitutorio en caso de impago previsto en el art. 53 CP .

Debemos condenar y condenamos a Jose Miguel como autor responsable de un delito de receptación ( art. 298 CP ), con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP en su redacción anterior a la LO 5/10), a la pena de 7 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En materia de responsabilidad civil Jose Miguel deberá indemnizar a LORITEX S.L. junto con Casilda de forma solidaria en la cantidad de 239.788,35 euros. Además Casilda deberá indemnizar a LORITEX S.L. en la cantidad restante hasta 391.864,74 euros. Más intereses legales que correspondan respecto de ambos condenados.

Se condena a ambos acusados al pago de las costas procesales por mitad, con inclusión de las costas de la acusación particular.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en el plazo de 5 días desde su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

3.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la Procuradora María de Villanueva Ferrer en nombre y representación de Casilda , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.-La representación de la recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la LECrim . por existencia de incongruencia omisiva, en cuanto a la atenuante analógica del art. 21.7 del CP en relación con el Art. 21.4 del CP SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la LECrim . por existencia de incongruencia omisiva, respecto de la atenuante de confesión tardía. TERCERO.- Por infracción de ley del art. 849.2º LECrim . por error en la apreciación de la prueba. CUARTO.- Por infracción de ley del art. 849.2º LECrim . por error en la apreciación de la prueba. QUINTO.- Por infracción de ley del art. 849.2º LECrim . por error de hecho en la apreciación de la prueba en relación a documentos. SEXTO.- Por infracción de ley del art. 849.1º de la LECrim . por inaplicación del art. 21.4 del C.P . atenuante de confesión. SÉPTIMO.- Por infracción de ley del art. 849.1º LECrim ., por inaplicación del art. 21.6 del C.P . atenuante de dilaciones indebidas. OCTAVO.- Por infracción de ley del art. 849.1º LECrim . por indebida inaplicación del art. 21.5 del C.P . atenuante de reparación del daño. NOVENO.-Por infracción de ley del art. 849.1º LECrim ., por falta de aplicación del art. 66 del C.P en relación con el 120.3 de la Constitución Española . DÉCIMO.- Por infracción de precepto constitucional del art. 852 de la LECrim ., y 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho fundamental a un procedimiento sin dilaciones del art. 24.2 de la C.E . UNDÉCIMO.- Por infracción de precepto constitucional del art. 852 de la LECrim ., y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución Española . DUODÉCIMO.- Por infracción de precepto constitucional del art. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la C.Española.

5.-Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos, el recurrido LORITEX, S.L.representado por el Procurador Noel de Dorremochea Guiot no presentó escrito; la Sala admitió a trámite el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 7 de marzo de 2013.

Fundamentos

PRELIMINAR.La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona condenó, en sentencia dictada el 17 de enero de 2012 , a Casilda como autora responsable de un delito apropiación indebida ( art. 252 en relación con los arts. 250.1.7 y 74.2 CP ), con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP en su redacción anterior a la LO 5/10), a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses a razón de 6 euros diarios, con el arresto sustitutorio en caso de impago previsto en el art. 53 CP .

Y también condenó a Jose Miguel como autor responsable de un delito de receptación ( art. 298 CP ), con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP en su redacción anterior a la LO 5/10), a la pena de 7 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En materia de responsabilidad civil Jose Miguel deberá indemnizar a LORITEX S.L. junto con Casilda , de forma solidaria, en la cantidad de 239.788,35 euros. Además Casilda deberá indemnizar a LORITEX S.L. en la cantidad restante hasta 391.864,74 euros. Más los intereses legales que correspondan a cada uno de ellos.

Los hechos objeto de la condena se resumen, a efectos de mera introducción, en que la acusada Casilda , prestó servicios laborales desde el año 1997 en la empresa LORITEX S.L. sita en el polígono Industrial s/n de Pont Barquera de Santa Coloma de Queralt (Tarragona), llevando la contabilidad de la sociedad hasta que en el año 2002 le fueron otorgados poderes de factor mercantil, en virtud del alto grado de confianza que inspiraba dentro de la empresa principal del grupo, RESINAS OLOT. Los poderes los conservó hasta finales del mes de julio del año 2004, fecha en que fue despedida a consecuencia de los hechos que aquí se enjuician.

Entre el mes de enero de 2002 y finales del mes de julio de 2004, la acusada, aprovechándose de las facultades y apoderamientos que le habían sido conferidos, y con el ánimo de obtener un lucro ilícito, dispuso en su propio beneficio en múltiples ocasiones de diversas cantidades de dinero de las cuentas de LORITEX S.L., con las que ella y su marido en aquel tiempo, el también acusado Jose Miguel , adquirieron bienes de consumo y servicios, en algunos casos de carácter suntuario, desacompasados a los salarios que ambos obtenían por razón de su trabajo personal que de forma conjunta no superaban 2.500 euros al mes.

En concreto la acusada, Casilda , desvió de las cuentas de LORITEX mediante 72 transferencias la cantidad total de 104.860,29 euros a la cuenta de la que era titular el acusado en Caixa Tarragona (número NUM000 ), pero que se nutría de la nómina de aquella, cuenta en la que ella también figuraba como autorizada.

También desvió Casilda de las cuentas de LORITEX mediante 21 transferencias la cantidad total de 78.954,35 euros hacia la cuenta de la que ella misma y el acusado Jose Miguel eran titulares indistintos, que se nutría de la nómina del acusado, cuenta en la que ella también figuraba como autorizada.

La acusada realizó igualmente transferencias desde las cuentas de LORITEX para pago a terceros a los que en su nombre o en el de su marido debía dinero por la adquisición de bienes o servicios de carácter personal, ajenos al tráfico mercantil de LORITEX, que ascienden en total a la cantidad de 91.739,74 euros.

Por último, también procedió a la extracción de dinero en efectivo o mediante cheques firmados por ella en su propio beneficio personal, ajeno al tráfico mercantil de LORITEX, tanto de la cuenta de Caixa Tarragona como de Caixa Penedés de LORITEX por importe de 116.310,34 euros.

Como consecuencia de lo anterior, las cantidades distraídas de la empresa LORITEX por la acusada ascienden a la suma total de 391.864,72 euros.

El acusado Jose Miguel tenía conocimiento de la fuente de las cantidades obtenidas indebidamente por su esposa, y a sabiendas de la diferencia entre lo que ella ganaba y los bienes y servicios que adquiría, se lucró personalmente bien de forma individual o de forma conjunta con su esposa en la cantidad de 239.788,35 euros.

Contra la referida condena recurrió en casación solo la acusada, formalizando un total de 12 motivos.

PRIMERO. 1.En el primer motivodenuncia, con sustento procesal en el art. 851.3º de la LECr ., la existencia de incongruencia omisiva.

Alega que la sentencia no resolvió sobre la atenuante analógica del art. 21.7ª del C. Penal en relación con el art. 21.4ª del mismo texto legal , a pesar de que solicitó expresamente en sus calificaciones definitivas la aplicación de la atenuante de colaboración con la justicia como muy cualificada o subsidiariamente como atenuante simple. Por lo cual, considera que debe anularse la sentencia para que la Audiencia examine y resuelva la cuestión omitida, o, en su caso, que este Tribunal de casación estime directamente el motivo.

2.Sobre la incongruencia omisivaviene afirmando esta Sala de forma constante que es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2 ( SSTS 603/2007, de 25-6 ; 54/2009, de 22-1 ; 248/2010, de 9-3 ; y 754/2012, de 11-10 ).

Por su parte, el Tribunal Constitucional reitera en sus sentencias sobre esta materia la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras, no sería necesaria para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita - y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos que fundamentan la respuesta tácita ( SSTC 95/1990 , 128/1992 , 169/1994 , 91/1995 , 143/1995 , 58/1996 , 223/2003 y 60/2008 ).

3.Al centrarnos ya en el caso concretoobjeto de juicio se comprueba que, en contra de lo que aduce la parte recurrente, sí ha sido específicamente resuelta por la Audiencia la pretensión relativa a la aplicación de la atenuante prevista en el art. 21.4ª del C. Penal .

En efecto, en los folios 84 y ss. de la sentencia recurrida se examina y resuelve expresamente la cuestión suscitada, argumentando al respecto el Tribunal que la jurisprudencia aplica la atenuante de confesión como analógica en los casos en que, no dándose el requisito temporal, el autor reconoce no obstante los hechos y colabora de forma relevante con la justicia, realizando un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado.

Y a continuación se argumentan las razones por las que en este caso no cabe aplicarla, refiriéndose tanto a que la acusada solo admitió parcialmente los hechos como a la falta de colaboración en la labor de desenmascarar la acción delictiva y el destino de las cantidades distraídas.

Por consiguiente, al haber examinado la Audiencia la petición de la parte, resulta obvio que el motivo no puede acogerse.

SEGUNDO. La recurrente objeta en el motivo segundo, también por el mismo cauce que el anterior ( art. 851.3º de la LECr .), la existencia de otra incongruencia omisiva, esta vez referida a la no resolución de su petición de que se aplicara la atenuante de confesión tardía como muy cualificada o subsidiariamente como simple.

La parte recurrente vuelve a incidir en la falta de respuesta a la pretensión que formuló con respecto a la atenuante cuarta del art. 21.4ª del C. Penal como atenuante analógica, esta vez añadiéndole la titulación de confesión tardía. Y como ello aparece tratado y resuelto en los folios 84 y ss. de la sentencia impugnada, nos remitimos a lo que allí consta.

El motivo, consiguientemente, se desestima.

TERCERO. 1.En el motivo tercerose invoca, por el cauce procesal del art. 849.2º de la LECr ., la existencia de error de hechoen la apreciación de la prueba en relación con la ludopatía que padece la acusada. Y cita como documentos el informe de la médico forense (folios 128 y ss. de la causa) y el dictamen de la doctora Camila , aportado por la defensa (folios 114 a 116).

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 ).

Pues bien, en este caso no nos hallamos ante el supuesto que requiere la jurisprudencia para que las pericias operen por la vía documental del art. 849.2º en orden a desvirtuar el resultado probatorio establecido por la Audiencia.

En efecto, en relación con la designación de informes periciales como documentos a los efectos del art. 849.2º LECr ., la jurisprudenciade este Tribunal (SSTS 168/2008, de 29-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 703/2010, de 15-7 , y las que en ésta se citan: 182/2000, de 8-2 ; 1224/2000, de 8-7 ; 1572/2000, de 17-10 ; 1729/2003, de 24-12 ; 299/2004, de 4-3 ; y 417/2004, de 29-3 ) sostiene que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba. No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación.

Por ello -siguen diciendo las referidas resoluciones- esta Sala solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación. En concreto en los supuestos siguientes:

a) Cuando existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable.

En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2º LECrim . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 º), en esta clase de prueba, dado su carácter personal, ha de tener especial importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio ( SSTS. 275/2004, de 5-3, y 768/2004 , de 18-6).

Los informes, en suma, han de patentizar el error denunciado, no estar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso.

2.Al descender al caso enjuiciadose aprecia que estamos ante informes contradictorios, por diferir la pericia de la médico forense del informe emitido por Doña Camila propuesta por la defensa. La Audiencia hace un análisis de ambas y acoge el criterio de la médico forense, al mismo tiempo que cuestiona los argumentos de la doctora particular.

A ello ha de añadirse que la Sala de instancia contó con otras pruebas complementarias sobre la ludopatía de la acusada. Y así, examina también las declaraciones de su hermano y de su exmarido, y también de María Angeles , ninguno de los cuales, dice la sentencia recurrida, se percató de que la acusada se dedicara al juego, a pesar de que se trata de una actividad que no pasa fácilmente desapercibida.

Así las cosas, es claro que no nos hallamos ante uno de los supuestos previstos en el art. 849.2º de la LECr ., por lo que el motivo no puede prosperar.

CUARTO. El cuarto motivolo dedica la defensa, también por la vía procesal del art. 849.2º de la LECr ., a alegar la existencia de error en la apreciación de la prueba. En este caso lo centra en la alteración psíquica de la acusada y su operatividad como fundamento de la aplicación de una eximente incompleta o de una atenuante simple, incluso como analógica ( arts. 21.1ª en relación con el art. 20.1º y también con el art. 21.7ª del C. Penal ).

La pretensión de la parte suscita los mismos problemas que la formulada en el fundamento precedente. También se señalan aquí como documentos acreditativos del error los dos informes periciales citados en el motivo precedente, y como resultan claramente discrepantes, es claro que no pueden operar por el cauce procesal del art. 849.2º de la LECr . a los efectos de modificar la convicción probatoria acogida por la Audiencia Provincial.

Así pues, el motivo se desestima.

QUINTO. Bajo el ordinal quinto , e igualmente con sustento procesal en el art. 849.2º de la LECr ., se vuelve a denunciar la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba.

El objeto de la impugnación ahora es poner de relieve que la Sala de instancia incurre en un error cuando afirma en el folio 25 lo siguiente:

'La acusada, en fecha 7 de septiembre de 2004, con ocasión de haberle sido devuelto el importe pagado para el viaje a la Polinesia contratado en Viajes El Corte Inglés tras haber sido descubierta su conducta y detenida por estos hechos consignó la cantidad de 6.000 euros. De hecho había abonado con dinero de la empresa Loritex la cantidad de 9.917,92 euros y al cancelar el viaje se le devolvieron 8.755'96 euros quedándole retenida la cantidad de 1161,96 euros por los gastos. A pesar de haber sido devuelta la cantidad de 8.755, solo consignó 6.000 euros. Días antes de que diera comienzo el acto de juicio envió un burofax a la empresa LORITEX pidiendo perdón por los hechos cometidos'.

Pues bien, la parte recurrente no reseña documento alguno que, por su literosuficiencia o autosuficiencia, evidencie que el Tribunal haya incurrido en un error patente a la hora de aseverar ese hecho. Se limita a citar la declaración de la testigo Ofelia , que depuso en la vista oral en nombre de Viajes El Corte Inglés. No se trata, pues, de un documento, sino de una declaración testifical documentada que no puede operar por el cauce procesal del art. 849.2º de la LECr ., según conocida y reiteradísima jurisprudencia de esta Sala.

Así las cosas, el motivo se desestima.

SEXTO. En el motivo sextoalega la defensa, por el cauce de la infracción de ley ( art. 849.1º LECr .), la inaplicación de la atenuante de confesiónprevista en el art. 21.4ª del C. Penal , o, subsidiariamente, la atenuante por analogía de confesión tardía en relación con el art. 21.7ª del mismo texto legal .

Argumenta al respecto la recurrente que en una reunión de la acusada en la empresa LORITEX confesó ante sus superiores los hechos que había cometido, llegando incluso a ofrecer una suma compensatoria que fue considerada exigua por los empresarios, por lo que no fue abonada cantidad alguna, según figura en el folio 86 de la sentencia. Y señala también que la sentencia reconoce la admisión parcial de los hechos por parte de la acusada en sede judicial hasta en dos ocasiones. A este respecto se citan los folios 130-140 de la causa. Y en el caso de que se considerara su admisión de los hechos como extemporánea, siempre cabría la posibilidad de apreciar la atenuante analógica de confesión tardía.

La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1076/2002, de 6-VI; 615/2003, de 3-V; 542/2004, de 23-IV; 1109/2005, de 28-IX; 1400/2005, de 23-XI; 1594/2005, de 23-XII; 683/2007, de 17-7; 755/2008, de 26-12; 508/2009, de 13-5; y 1104/2010, de 29-11, entre otras) viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiesea las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimientopor la autoridad.

Y en lo que respecta a la modalidad analógica, este Tribunal tiene ya asentada una doctrina en la que sostiene que la analogía a la que se refiere el artículo 21.6ª (actual 21.7ª) se ha de establecer atendiendo no a la similitud formal, morfológica o descriptiva, sino a la semejanza de sentido intrínseco. De ahí que sea una cláusula general de individualización de la pena que trata de ajustar ésta a la verdadera culpabilidad, es decir, no por la semejanza formal con la atenuante específica de que se trate sino por la similitud con la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21. De ahí que la apreciación de la atenuante analógica requiera, inicialmente, la existencia de un parecido o de un significado semejante con alguna de las atenuantes del texto legal, que nunca puede ser absoluto, pero tampoco diametralmente distinto ( STS 628/2009, de 10-6 ). Y también se ha advertido en algunas resoluciones de esta Sala que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma ( SSTS 359/2009, de 19-6 ; y 524/2008, de 23-7 ; y 973/2009, de 6-10 ).

Ciñéndonos a la circunstancia atenuante de confesión que se postula en el recurso, al haber desaparecido en el nuevo C. Penal la significación moral que afectaba a la precedente atenuante de arrepentimiento espontáneo, la jurisprudencia acoge sin fisuras que es la utilidad de la colaboración relevante para con la Justicia lo que justifica por razones objetivas de política criminal la atenuación del art. 21.4ª del C. Penal ( SSTS 697/2007, de 17-7 ; 159/2009, de 24-2 ; y 628/2009, de 10-6 ).

Siendo ello así, resulta imprescindible que se dé en el caso concreto una colaboración o cooperación tangible de la acusada y de cierta relevancia en la agilización y facilitación del proceso para que pueda apreciarse la atenuante analógica de confesión. Y también se considera necesario un grado importante de veracidad en sus manifestaciones en el discurrir de la causa.

Pues bien, no puede afirmarse que esto haya tenido lugar en el proceso que se debate. Tal como se argumenta en la sentencia recurrida, la acusada solo reconoció los hechos de forma parcial, ocultó en gran medida el destino dado al dinero (nada menos que 391.864 euros), de la que solo devolvió una cantidad simbólica, y no desenmascaró debidamente su actividad delictiva, que tuvo que ser averiguada en un porcentaje importante por otras pruebas.

Y por último, en la resultancia fáctica de la sentencia la Audiencia afirma sobre la colaboración de la recurrente que ' Ni la acusada Casilda ni el acusado Jose Miguel han confesado en momento alguno de forma veraz, sin ambages, los hechos, ni tampoco los comunicaron a autoridad policial o judicial alguna antes del inicio del procedimiento judicial'.

Visto lo que antecede, es claro que el motivo de impugnación debe desestimarse.

SÉPTIMO. 1.También por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr . se aduce en el motivo séptimoque procedía apreciar la atenuante de dilaciones indebidasno solo como simple sino como muy cualificada.

Arguye la parte recurrente que el proceso se incoó en el año 2004. La instrucción se extendió hasta el año 2009 y la vista oral del juicio se celebró en el año 2011, invirtiéndose dos años en la práctica de la prueba anticipada.

La defensa hace especial hincapié en el tiempo que se invirtió en la resolución de algunos recursos de reforma y de apelación como si fuera ello la causa de la dilación o como si el proceso estuviera paralizado durante ese tiempo, cuando realmente no fue así. Pues, como se dice en la sentencia, el número de operaciones fraudulentas realizadas por la acusada durante un periodo de tres años, la complejidad de la documentación que hubo que analizar y la compulsa de facturas con los datos bancarios, hicieron precisa una minuciosa y engorrosa investigación con el fin de 'desenmarañar' la ilícita conducta de los acusados en su reiterado comportamiento delictivo.

En la premisa fáctica de la sentencia recurrida se deja constancia de que en la fase correspondiente a la práctica de prueba anticipada se tuvieron que tramitar numerosas diligencias encaminadas a clarificar la actividad fraudulenta de los acusados y los perjuicios reales irrogados a la empresa denunciante.

2.Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

Y en lo que atañe a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, que es la que ahora postula la defensa, ha de partirse de la premisa de que las circunstancias particulares del caso han de constatar una dilación del proceso especialmente extraordinaria o superextraordinaria, no siendo suficiente con una duración meramente extraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, que ha de considerarse excepcional o superextraordinario.

Esa excepcionalidad no concurre en el presente caso, puesto que, aunque transcurrieron unos siete años entre la incoación del proceso y la sentencia, ese plazo no puede ponderarse como excepcional según los criterios que se vienen aplicando en numerosas sentencias ya con anterioridad a la reforma legal de 2010, en las que se estima la atenuante de dilaciones como simple y no cualificada en procesos que duraron un total de 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 235/2010, de 1-2 ; 338/2010, de 16- 4 ; y 590/010, de 2-6); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30-3 ; y 470/2010, de 20-5 ).

Por consiguiente, el motivo resulta así inviable.

OCTAVO. 1.En el motivo octavoreivindica la defensa, por el cauce de la infracción de ley ( art. 849.1º LECr .), la inaplicación de la atenuante de reparación del dañoprevista en el art. 21.5ª del C. Penal como muy cualificada, o, subsidiariamente, como simple.

Para fundamentar su pretensión atenuadora argumenta la parte recurrente que consignó la suma de 6.000 euros para compensar a la entidad perjudicada y que pidió perdón en público al final de la vista oral del juicio.

2.En la jurisprudencia de esta Salase aprecian, al abordar la justificación o fundamentación de la atenuante de reparación del daño, dos líneas interpretativas, según se recuerda en las SSTS 809/2007, de 11 de octubre , 1323/2009, de 30 de diciembre , y 589/2012, de 2-7 . De una parte, atendiendo a sus fines de política criminal se configura como una atenuante ' ex post facto', que no hace derivar la aminoración de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito. Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio.

El elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal, radica pues en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal . Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada ( SSTS 285/2003, de 28-2 ; 774/2005, de 2-6 ; y 128/2010, de 17-2 ).

De otra parte, se destaca la denominada teoría del 'actus contrarius' que para algunos comportaría el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño, en cuanto el sujeto activo exterioriza una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Dicha tesis se centra en estimar la reparación del daño como una forma de retorno del autor al ámbito del orden jurídico, del cual se alejó cometiendo el delito. Esta rectificación del hecho y manifestación de acatamiento de la norma, puede consistir en una reparación total o parcial, real o simbólica, de los efectos del delito. Lo decisivo es que exteriorice una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Ese 'actus contrarius' es contemplado como una compensación de la culpabilidad por el hecho cometido ( SSTS 625/2001, de 9-4 ; 1237/2003, de 3-10 ; y 78/2004, de 31-1 ). Se requiere del autor un esfuerzo superior al jurídicamente exigible que pueda operar como una atenuación del reproche de culpabilidad ( STS 44/2008, de 5-2 ).

En esta segunda perspectiva parece ponderarse la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del art. 21.5ª del C. Penal no lo exija. Interpretada la doctrina del 'actus contrarius' desde la óptica de la objetividad indiscutible de la atenuante, no es posible afirmar que la circunstancia atenúa por razón de una menor culpabilidad. La culpabilidad del hecho hay que situarla en el momento de la comisión del mismo, en que el sujeto activo despliega una conducta consciente vulneradora del ordenamiento jurídico penal, pudiendo haberla evitado. La doctrina del 'actus contrarius', interpretada desde la objetividad con que lo hemos hecho, valoraría el comportamiento del agente, con virtualidad para atenuar, desde la perspectiva del reconocimiento de la infracción del ordenamiento jurídico y el sometimiento al mismo, al provocar la eliminación o disminución de los efectos del delito. El autor estaría exteriorizando una voluntad de reconocimiento de la norma infringida que no de su propia responsabilidad penal ( STS 1323/2009, de 30-12 ).

El carácter absolutamente objetivo de la atenuante no excluye que en la reparación total o parcial del daño, el sujeto, además de dar satisfacción a la víctima, reafirme la vigencia de la norma jurídica vulnerada. En definitiva, el propio acto de reparación, restitución, indemnización o demás formas de eliminar o atenuar los efectos del delito, conlleva la emisión de una voluntad externa de reconocimiento del derecho.

No obstante -como se recuerda en la STS. 78/2009, de 11-2 - debe subrayarse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor, por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer en todo caso el carácter objetivo de la atenuante. Y es que, tal como se afirma en las SSTS 612/2005 de 12 de mayo , 1112/2007, de 27 de diciembre y 1323/2009, de 30 de diciembre , esta Sala ha señalado una y otra vez el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado.

Y en lo que respecta a la cuestión aquí suscitada de la reparación parcial de los efectos del delito, este Tribunal, en su sentencia 626/2009, de 9 de junio , especifica que, aunque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse de una contribución relevante( STS núm. 601/2008, de 10 de octubre y 668/2008, de 22 de octubre , entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor. Solo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril ), señalando que la reparación no sólo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido. En este sentido, entre otras, las SSTS núm. 1002/2004, de 16 de septiembre ; 145/2007, de 28 de febrero ; 179/2007, de 7 de marzo ; 683/2007, de 17 de julio ; y 2/2007, de 16 de enero .

Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable ( SSTS 1171/2005, de 17-10 ; 128/2010, de 17-2 ; 589/2012, de 2-7 ).

3.En el supuesto enjuiciadola acusada consignó al inicio de la tramitación de la causa la suma de 6.000 euros. Esta cantidad ha de considerarse, tal como se dice en la sentencia recurrida, irrelevante al compulsarla con la indemnización final concedida a la empresa perjudicada: 391.864 euros.

Y tampoco estima la Audiencia que el hecho de pedir perdón a la entidad perjudicada mediante un burofax o al final de la vista oral del juicio pueda considerarse razón suficiente para que opere la referida atenuante, ni siquiera en su modalidad de simple por analogía, ya que se trata de un mero reconocimiento moral de la gravedad de la conducta que no conlleva un esfuerzo que posibilite asignarle los efectos del 'actus contrarius' que refiere la doctrina.

Como bien dice el tribunal de instancia, la exigüidad de la indemnización en comparación con el grave perjuicio y el hecho de que ni siquiera haya venido abonando una cantidad mensual con cargo a su sueldo, son datos objetivos muy reveladores del incumplimiento de los requisitos que exige la modalidad básica de la atenuante que se postula.

Así las cosas, ni desde la perspectiva victimológica de la compensación objetiva de los perjuicios ocasionados a la víctima, ni tampoco desde la dimensión de la necesidad de la pena por un reconocimiento de la norma que compense la culpabilidad de su conducta, se considera que proceda aplicar en el caso la atenuante de reparación del daño.

Se rechaza, pues, el motivo de recurso.

NOVENO. El motivo décimolo centra de nuevo la defensa, con sustento procesal en los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , en postular la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, si bien basándose en este caso en la infracción del art. 24.2 de la Constitución .

Pues bien, como los argumentos que vierte en el motivo son los mismos que los que utilizó en el motivo séptimo, nos remitimos a lo razonado en el fundamento del mismo ordinal de esta sentencia, teniéndolo por reproducido con el fin de no incurrir en reiteraciones innecesarias.

El motivo resulta así inatendible.

DÉCIMO. Los motivos noveno, undécimoy duodécimose refieren los tres a la individualización judicial de la pena, por lo que los examinaremos conjuntamente. En el noveno se alega la infracción de un bis in ídempunitivo, por haber compulsado dos veces la agravación por razón de la cuantía. Y en el undécimo y decimosegundo se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectivapor falta de la debida motivación en la individualización de la pena y por infracción del principio de proporcionalidad.

1.Comenzando por la infracción del derecho a la tutela judicial efectivabasada en la falta de motivación a la hora de fundamentar la pena ( arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ en relación con los arts. 24 y 120 de la CE y 66.1.1º del C. Penal ), conviene precisar que el Tribunal Constitucional establece en la sentencia 21/2008, de 31 de enero , el deber de motivación incluye no solo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto ( SSTC 108/2001 , 20/2003 , 148/2005 y 76/2007 ). La razón de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues solo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión ( SSTC 20/2003 , 136/2003 , 170/2004 y 76/2007 ) y que estas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena ( SSTC 148/2005 y 76/2007 ).

Esta Sala de casación tiene establecido que la individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el artículo 66 del C. Penal , sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 302/2009, de 24-3 ). La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena solo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 , y 56/2009, de 3-2 ). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20-7 ; y 56/2009, de 3-2 ). Sin embargo, su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente ( SSTS 1099/2004, de 7-10 ; y 56/2009, de 3-2 ).

Pues bien, en el caso enjuiciado la Audiencia razona en el fundamento quinto de la sentencia que se impone a la acusada la pena de tres años de prisión y una multa de ocho meses porque la conducta es grave, atendido el importe de la cantidad apropiada (391.864 euros), que excede en más de seis veces el límite del subtipo agravado por razón de la cuantía. Y pondera también el importante número de operaciones defraudatorias ejecutadas y el tiempo dilatado durante el que fueron perpetradas. Y añade el dato significativo de que las sumas fueron destinadas a gastos suntuarios y lujosos desmedidos (viajes de placer, coches de alta gama, construcción de piscina, pagos a veterinario, mejoras de inmueble, etc). De modo que, aunque la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas obliga a fijar la pena en la mitad inferior, considera el Tribunal sentenciador que ha de aplicarse en la franja alta de esa mitad, aunque sin llegar al límite máximo, establecido en tres años y seis meses, ya que la pena en toda su extensión comprende de uno a seis años de prisión.

A tenor de lo expuesto, se considera que la pena se halla suficientemente motivada, pues la Audiencia opera con el criterio de la gravedad del hecho en razón de la cuantía defraudada, el destino suntuario que se le dio y también habría que añadir que el dinero no ha sido recuperado, excepto en una parte que puede considerarse casi testimonial.

2.Desde otra perspectiva se queja la parte de que la gravedad de la cuantía defraudada haya operado dos veces, denunciando por ello un bis in ídemsustantivo. Una primera vez, para aplicar el subtipo agravado del actual art. 250.5º del C. Penal , por rebasar la suma defraudada los 50.000 euros, lo que ha obligado a aplicar unos márgenes penales comprendidos entre uno y seis años de prisión. Y una segunda vez, para individualizar la pena dentro de ese marco legal en la banda más alta de la mitad inferior.

Sin embargo, tal alegación carece de fundamento, toda vez que no es lo mismo irrogar un perjuicio a la víctima de 50.000 euros que de 391.864 euros, de modo que esa importante diferencia cuantitativa del desvalor del resultado ha de verse reflejada también en la magnitud de la pena. Máxime cuando el mínimo del marco punitivo del subtipo agravado del art. 250 del C. Penal se asimila sustancialmente al mínimo de la estafa básica del art. 249. Ello significa que de imponer una pena de uno o dos años de prisión nos estaríamos moviendo en los límites habituales de la estafa más básica en un supuesto donde la cuantía defraudada alcanza los 391.864 euros. Por lo cual, se le impondría prácticamente la misma pena a una estafa de mil euros realizada en una sola acción que a otra de más de 391.000 y que se ha venido consumando a través de reiterados actos delictivos durante tres años.

Así pues, no se ha incurrido en un bis in ídem, sino que se ha aplicado el subtipo de la estafa agravada por rebasar la suma de 50.000 euros, y después se ha operado en la individualización judicial dentro del marco legal concreto ponderando la cuantía elevada en que fue rebasado el límite mínimo establecido para la agravación. Se trata por tanto de dos datos cuantitativos diferentes que tienen una distinta valoración y que acaban operando en los dos escalones que se prevén para fijar la pena: el legal y el judicial; de manera que en este último el Tribunal ajustó el marco legal a la situación específica que se daba en el caso concreto sopesando la gravedad del resultado delictivo, materializado en una suma claramente superior a los 50.000 euros.

3.Por último, también se queja la parte recurrente de la forma en que se aplica en este caso el principio de proporcionalidaden el ámbito punitivo.

Según la sentencia del Tribunal Constitucional 55/1996 , el principio de proporcionalidad cabe inferirlo de determinados preceptos constitucionales: arts. 1.1, 9.3 y 10.1. Se trata de un principio derivado del valor justicia, del principio del Estado de derecho, del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y de la dignidad de la persona.

En el marco estrictamente judicial que aquí interesa, el principio de proporcionalidad actúa con destacada intensidad cuando se adoptan medidas cautelares en el proceso penal, y en lo que refiere al ámbito sustantivo tiene un campo especial de intervención cuando se trata de individualizar judicialmente la pena asignable a un sujeto determinado por una concreta conducta punible.

Al analizar las pautas aplicables en la búsqueda de la proporcionalidad de la pena ha de operarse con los fines y los objetivos del sistema penal. Y a este respecto es sabido que la doctrina, mayoritariamente, viene considerando que el fin preventivo general de la pena (prevención general positiva o integradora y prevención general negativa o disuasoria) es el que prevalece en la fase de legislativa; el fin de retribución del injusto y de la culpabilidad prima en la fase jurisdiccional de la confección de la sentencia; y el fin de inhabilitación especial en la fase de ejecución de la sentencia dictada. Si bien ha de ponderarse siempre el condicionamiento recíproco que se da entre los distintos fines; de modo que si se primara o se priorizara alguno en exceso se bloquearía la posibilidad de que se cumplimenten en alguna medida los otros, vaciándolos así de contenido. Ello derivaría en unos casos en el perjuicio del interés general y en otros en el sacrificio de los valores de la persona del penado, cuya dignidad quedaría sacrificada e instrumentalizada en favor de los criterios generalizables del sistema.

En el presente caso ya se ha argumentado supracon el criterio de la gravedad de la ilicitud del hecho, advirtiéndose de que es elevada en razón de la cuantía de la suma defraudada. Desde esta perspectiva ha de considerarse que dentro del marco legal concreto, que comprende desde un año a tres años y seis meses de prisión, el submarco de la gravedad del hecho en el que ha de medirse el quantum del injusto penal y el límite de reprochabilidad por el hecho delictivo ejecutado ha de situarse muy próximo al techo punitivo. A partir de ahí habría de operarse con las circunstancias personales de la acusada con el fin de calibrar si se dan algunas singularidades que, con el fin de asegurar los fines de prevención especial, nos lleven a aminorar la pena para que cumpla debidamente esa última función.

Pues bien, en el caso no concurren unas circunstancias personales especiales que induzcan a aminorar sustancialmente la pena proporcionada a la ilicitud de la conducta delictiva. Es más, una persona que se dedica durante tres años a apropiarse ilícitamente de importantes cantidades de dinero de su empresa con fines meramente suntuarios precisa de un notable periodo de pena para garantizar la cumplimentación del fin de prevención especial desde la perspectiva de su reinserción en la sociedad.

De otra parte, de imponerse una pena inferior a la establecida por la Audiencia, de tres años de prisión, el interés general social quedaría desprotegido desde la perspectiva de la conciencia que tiene el ciudadano sobre la protección de los bienes jurídicos que tutela la norma penal.

A este respecto, se argumenta en la sentencia recurrida que el representante legal de la empresa perjudicada manifestó en el plenario que esta sufrió un grave quebranto del que todavía no se ha recuperado (folio 90 de la sentencia).

Así las cosas, es claro que la pena resulta proporcionada y que por tanto ha de desestimarse este último motivo del recurso.

UNDÉCIMO. En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima el recurso de casación, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

Fallo

Desestimamosel recursode casación interpuesto por la representación de Casilda contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, de fecha 17 de enero de 2012 , dictada en la causa seguida por un delito de apropiación indebida, y condenamos a la recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.