Sentencia Penal Nº 251/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 398/2013 de 10 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCION 8ª
ROLLO DE APELACION Nº398/13
Juzgado de procedencia: Penal nº13 de Málaga
Procedimiento: Juicio Rapido 49/13
SENTENCIA Nº 251/14
ILMOS. SRES.
Presidente
Don FERNANDO GONZALEZ ZUBIETA
Magistrados
Don MANUEL CABALLERO BONALD CAMPUZANO
Doña BEATRIZ SÁNCHEZ MARIN
En Málaga a 10 de Abril 2014.
Vistos en grado de apelación por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos del
Juicio rápido 49/13 procedentes del Juzgado de lo Penal nº13 de Málaga y seguidos por presunto delito
quebrantamiento de condena, contra D. Felicisimo , representado por la Procuradora Doña Gema Amanda
Martín Rosa y asistido por el Letrado D. Francisco Jesús Hurtado Herrera; habiendo sido parte el Ministerio
Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº13 de Málaga se dictó sentencia en fecha 19/09/13 , cuyos Antecedentes de Hechos y Fallo se dan por reproducidos.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Felicisimo , del cual se dio el oportuno traslado a las demás partes, tras lo cual fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, correspondiendo el conocimiento a esta Sección conforme al turno de reparto establecido.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción, sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente la Ilma. Sra. BEATRIZ SÁNCHEZ MARIN , quien expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia condenatoria dictada por el Juez de lo Penal se alza el apelante esgrimiendo como motivo de impugnación el error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho que determina la inaplicación de un error de prohibición.

En este sentido, en la medida de que el recurso pretende un revisión de la valoración probatoria realizada en la instancia, conviene recordar que es reiterada doctrina jurisprudencial constitucional aquella que afirma que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un medio de impugnación amplio y pleno que otorga al Tribunal ad quem plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' ( SSTC núm. 124/83 , núm.

145/87 , núm. 194/90 , núm. 21/93 , núm. 120/94 , núm. 272/94 y núm. 157/95 entre otras), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de 'reformatio in peius' ( SSTC núm. 15/87 , núm. 17/89 y núm. 47/93 entre otras), añadiendo a lo anterior, que nada impide al Tribunal dictar una resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez 'a quo', pues como advierte el máximo intérprete constitucional en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba el Juez ad quem se halla en idéntica situación que el Juez a quo (SSTC núm. 172/97 , FJ 4º, y en igual sentido, las SSTC núm. 102/94 , núm. 120/94 , núm. 272/94 , núm. 157/95 y núm. 176/95 ) y, en consecuencia, puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC núm. 124/83 , núm. 23/85 , núm. 54/85 , núm. 145/87 , núm. 194/90 , núm. 323/93 , núm. 172/97 y núm. 120/99 ). Sin embargo, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Y es que dada la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se celebra el juicio (núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad), único que desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado (ventajas de las que en cambio carece el órgano llamado a revisar dicha valoración o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio), sólo es posible revisar dicha apreciación probatoria en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez de instancia tuvo con exclusividad. Es decir, que el juicio probatorio únicamente será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el 'Juez a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica (haciendo hincapié en si tales inferencias o deducciones han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria), pero no en las pruebas de índole subjetiva, donde es decisivo el principio de inmediación (nos referimos a los datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa...), ya que el Tribunal ad quem no puede ni debe revisar la convicción en conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, en la medida de que la ausencia de inmediación le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados. Doctrina esta que cobra especial relevancia en los casos de apelación de sentencias absolutoria, pues como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 (Pleno), de 18 de septiembre (seguida entre otras por las SSTC núm. 170/2002, de 30 de septiembre , núm. 197/2002 , núm. 198/2002 y 200/2002, todas de 28 de octubre , núm. 230/2002, de 9 de diciembre , núm. 41/2003, de 27 de febrero , núm. 68/2003, de 4 de abril , núm. 118/2003, de 16 de junio , núm. 10/2004, de 22 de marzo , núm. 50/2004, de 30 de marzo , núm. 112/2005, de 9 de mayo , núm.

170/2005, de 20 de junio , núm. 164/2007 de 2 de julio , núm. 78/2008, de 11 de febrero , núm. 49/2009, de 11 de febrero , y núm. 118/2009, de 18 de mayo ), está proscrita la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente, sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24 CE , que impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm.

324/2005, de 12 de diciembre , núm. 24/2006, de 30 de enero , núm. 90/2006, de 27 de marzo , núm. 3/2009, de 12 de enero , núm. 21/2009 de 26 de enero , núm. 119/2009, de 18 de mayo , o núm. 170/2009, de 9 julio entre otras).

Alga la parte recurrente que la perjudicada había solicitado ante el Juzgado de lo Penal de Jaén el cese de la medida de alejamiento al ser su deseo convivir con Felicisimo , sin que se el comunicara ninguna resolución al respecto.

A propósito de la reanudación consentida de la convivencia entre el sujeto activo del delito y aquella otra persona en cuyo favor la prohibición fue en su día acordada por la autoridad judicial, situación de hecho que dice el apelante que concurre en el supuesto de autos, conviene aclarar que aunque la Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 2005 , que siguiendo evidentes razones de justicia material pero de criticable certeza jurídica, en un supuesto de quebrantamiento de medida cautelar por reanudación consentida de la convivencia optó por un pronunciamiento absolutorio, dicha línea jurisprudencial ya ha sido matizada y revisada por nuestro Alto Tribunal. Así, en su Sentencia de fecha 29 de enero de 2009 el Tribunal Supremo , ratificando el criterio adoptado por el Pleno (Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, donde se acuerda que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP ' ) en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, expone que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP ; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé' . Se confirma así la línea jurisprudencial marcada por la Sentencia del alto Tribunal de 28 septiembre de 2007 , donde revisando lo sostenido en la mencionada Sentencia de 26 de septiembre de 2005 se advertía que 'una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra, muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aún contando con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia, con ese incumplimiento, la comisión de hechos tan graves como los aquí enjuiciados' .

Aclarado lo anterior y por lo que se refiere al error de prohibición, a que se refiere el apartado 3 del mencionado art. 14 CP , se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y que hace referencia a la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, es decir, cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente (suele distinguirse entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la Ley de la autorización para la ejecución de una acción típica -causa de justificación- o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación), siendo vencible o invencible en la medida de que el autor haya podido evitarlo, de modo que mientras que el primero supone una disminución de la pena, el segundo excluye la responsabilidad criminal.

Ahora bien, sobre el error en general, sea de la clase que sea la doctrina de nuestro Tribunal Supremo es reiterada y pacífica a la hora de señalar como bases esenciales del mismo las siguientes: a) Tiene un carácter excepcional en su aplicación ya que va en contra de la regla general de que la ignorancia de la ley no evita su cumplimiento. b) Por ello esa ignorancia (o creencia errónea) debe siempre ser probada por quien la alega con inversión de la carga de la prueba. En ese sentido, señala la jurisprudencia ( STS de 10 de febrero de 2005 ) que no basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho, de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia. Y c) la incidencia del error, dada su naturaleza, no admite ser medida con idénticos parámetros en todos los casos, sino que hay que acudir al caso concreto, pues es muy importante tener en cuenta las circunstancias objetivas concurrentes en cada supuesto, pero, sobre todo, las características personales del sujeto activo de la acción, pues (obvio es decirlo) será más proclive a sufrir error una persona analfabeta o de baja cultura, que otra más culta o que tenga necesidad de saber por su oficio lo que es lícito o ilícito. No obstante, sobre este último particular la propia jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal (STS de 17 de octubre de 2006 ) ha señalado que la construcción de un error de prohibición en un mundo tan intercomunicado y permeable a la información, como el que vivimos, ofrece más dificultades que en otras épocas. No deja de ser una concepción teóricamente impecable pero de complicado ajuste a la realidad. Hoy día el desconocimiento absoluto de la antijuridicidad de un hecho de esta naturaleza es de difícil acreditación en el caso concreto. Existe práctica unanimidad en considerar que no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo.

De esta forma, partiendo de las anteriores premisas y a diferencia de lo que sostiene la representación del recurrente, no entiende este Tribunal ad quem que a tenor del material probatorio obrante en la causa (declaraciones del acusado y la testigo, así como la documental) pueda concluirse la existencia de un error de prohibición invencible o si quiera vencible en el proceder del acusado, máxime cuando, como acertadamente resalta la resolución recurrida, el propio acusado tras admitir que era conocedor de la prohibición de acercarse a Begoña ya que se le notificó la sentencia y se le advirtió de las consecuencias del incumplimiento, y aunque manifieste que ella pidió la retirada del Alejamiento pero que no obtuvo repuesta, lo cierto es que del testimonio remitido por el Juzgado de los penal nº1 de Jaén resulta que dicho juzgado dictó resolución de fecha 4 de marzo de 2009 por la que se denegaba la solicitud de alzamiento de la pena de prohibición de aproximación y comunicación presentada por la representación procesal del Sr. Felicisimo ( y no por su pareja) y notificada a dicha representación procesal el 5 de marzo de 2009, lo que unido a su reconocimiento en fase instrucción que ' había intentado dejar sin efecto' el alejamiento nos lleva a la misma conclusión que la Juez de lo penal que no es otra que el acusado concia que la pena de alejamiento seguía vigente.

Por tanto, atendido lo expuesto, el motivo de impugnación debe perecer.



SEGUNDO.- En segundo lugar se alega infracción por no aplicación de la eximente completa de estado de necesidad prevista en el artículo 20.5 CP .

El art. 20.5 CP dispone que está exento de responsabilidad criminal el que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno, lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionalmente por el sujeto.

Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

El estado de necesidad requiere que en la realización de la acción típica sea la única forma de salvar un bien, de lo contrario, cuando el conflicto de bienes o deberes admita otra solución, habrá faltado la necesidad y con ello la justificación o la exclusión de culpabilidad.

Pues bien en el presente caso si bien se ha acredita que Begoña pareja del acusado tiene una minusvalía del 78 % que limita sus posibilidad de valerse por si misma , por el contrario no se acredita que el acusado sea la única persona que le pueda prestar dicha ayuda máxime cuando la misma tiene reconocida una pensión no contributiva así como reconocido por la conserjería de igualdad y bienestar social un servicio de ayuda a domicilio del Excmo. Ayuntamiento de Jaén de 40 horas semanales.

En consecuencia ninguna prueba objetiva practicada en el plenario permite concluir que la convivencia de ambos sea la única forma posible de superar la situación de necesidad por lo que no es posible apreciar la eximente completa, como pretende la representación del recurrente, siendo más que generosa y ajustada la apreciación del estado de necesidad como eximente incompleta que hace la juez de lo penal.



TERCERO.- Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal . Por tanto, atendido lo anterior, no existiendo temeridad o mala fe en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Doña Gema Amanda Martín Rosa en nombre y representación de D. Felicisimo , contra la sentencia de fecha 19/09/13 del Juzgado de lo Penal nº13 de Málaga , confirmando íntegramente la misma y declarando de oficio las costas de la alzada.

Dedúzcase testimonio de esta resolución que será notificada a los interesados con instrucción de sus derechos, verificado lo cual remítase el mismo junto con los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente en audiencia pública el mismo día de su firma ante mí el Secretario. Doy fe.- .