Acerca de operadores lógicos
Última revisión
01/06/2015
Sentencia Penal Nº 251/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10598/2014 de 13 de Abril de 2015
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 62 min
Orden: Penal
Fecha: 13 de Abril de 2015
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: FERRER GARCIA, ANA MARIA
Nº de sentencia: 251/2014
Núm. Cendoj: 28079120012015100215
Núm. Ecli: ES:TS:2015:1864
Núm. Roj: STS 1864/2015
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a trece de Abril de dos mil quince.
En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales de los condenados
Antecedentes
Cornelio Evelio era el que tenía el acceso, control y disposición sobre las sustancias tóxicas, que se ocultaban en dos arcones enterrados en el terreno común anexo y circundante a las viviendas sitas en los números NUM003 (propiedad de Catalina Rocio , madre del acusado Virgilio Ezequiel ) y 10 (propiedad de los herederos de Bruno Pablo , padre de Cornelio Evelio , y donde reside la madre de éste, Edurne Gabriela ) del lugar de DIRECCION000 , término municipal de Tomiño, disponiendo únicamente Cornelio Evelio de las llaves que aperturaban los candados que cerraban los arcones.
Avelino Lorenzo , siempre con la connivencia de Cornelio Evelio , se encargaba de contactar con los compradores de la droga y cerrar con ellos los acuerdos referidos al precio y cantidad de droga a entregar; contactos que luego se traducían asimismo en reuniones personales a las que también acudía, en ocasiones, el coacusado Cornelio Evelio .
Virgilio Ezequiel , sobrino de Cornelio Evelio , era el encargado de realizar las concretas entregas de droga, de modo que, una vez cerrado el acuerdo con el adquirente en cuanto a la cantidad, precio, lugar y forma de entrega, éste entregaba a su sobrino Virgilio Ezequiel la cantidad de droga comprometida para que Virgilio Ezequiel realizara la concreta entrega a los compradores en el lugar y forma pactada, encargándose igualmente de recibir el precio que haría llegar finalmente a su tío Cornelio Evelio .
-Control de las comunicaciones con utilización de numerosas líneas de teléfonos móviles, tratando de evitar su intervención judicial en España mediante la compra de tarjetas prepago correspondientes a compañías portuguesas, cambiando frecuentemente de líneas y utilizando números concretos para las comunicaciones con cada cliente en una suerte de 'circuito cerrado', desarrollando las comunicaciones telefónicas, fueran orales o en sms, siempre empleando un lenguaje críptico y convenido, omitiendo mencionar datos comprometidos para eludir el control judicial. Por otra parte, Cornelio Evelio y Virgilio Ezequiel nunca entraban en contacto telefónico con los compradores, tarea de la que se encargaba Avelino Lorenzo .
Todo-Terreno AUDI Q7, matrícula ....-YJC
Todo-Terreno BMW X5, matrícula ....-GSK
Turismo OPEL SIGNUN, matrícula ....-LJP
Turismo MINI-MAN, matrícula ....-PTP
Turismo OPEL OMEGA, matrícula ....-SRR
Furgoneta MITSUBISHI L-400, matrícula ....-YRN
Todo-Terreno PORSCHE CAYENNE, matrícula ....-BHG
Todo-Terreno BMW X6, matrícula NUM004
Turismo MERCEDES CLK CABRIOLET, matrícula ....-PB
Turismo VOLKSWAGEN PASSAT, matrícula ....-....-YI
Turismo VOLKSWAGEN PASSAT, matrícula ....-FI-....
Turismo SAAB 93, matrícula .... -BVK
Turismo AUDI A6, matrícula ....-VDY
Turismo AUDI A4 FAMILIAR, matrícula ....-PWT
Turismo OPEL ASTRA, matrícula ....-FYY
Turismo OPEL ASTRA, matrícula ....-KSL
Turismo OPEL ASTRA GTC, matrícula ....-SHR
El día 28 de noviembre de 2011, el procesado Avelino Lorenzo contactó con un cliente portugués llamado Oscar Desiderio , quedando ambos en que este último le enviaría una persona para la recogida de una determinada cantidad de droga. Sobre las 19:55 horas de ese día, el procesado Avelino Lorenzo se reunió con los ciudadanos portugueses Saturnino Urbano y Blas Fructuoso en el Bar A Carballeira, sito en el lugar de Randufe, término municipal de Tui (Pontevedra). Saturnino Urbano era la persona enviada por Oscar Desiderio para recoger la droga, pudiendo comprobarse cómo, después de mantener la reunión con Avelino Lorenzo , se dirigió a bordo del vehículo Ford Focus con matrícula portuguesa ....-WD , junto con Blas Fructuoso , por la carretera PO-340 sentido Gondomar, desviándose por la PO-3002 dirección al lugar de Malvas, conduciendo por ciertas pistas forestales de la zona donde el procesado Virgilio Ezequiel le entregó la droga, siendo posteriormente detenidos ese mismo día por la Polícia Judiciária Portuguesa, quien pudo encontrar en el referido vehículo Ford Focus una 'caleta' o departamento oculto donde llevaban la cantidad bruta de 2,092 kilos de heroína y 2,202 kilos de cocaína, siendo esta la droga que le había entregado Virgilio Ezequiel .
- Teléfono (móvil) de la marca NOKIA, modelo 1209, con IMEI NUM007 .
- Teléfono (móvil) de la marca NOKIA, modelo 1209, con IMEI NUM008 , con tarjeta Vodafone con numeración NUM009 .
- Teléfono (móvil) de la marca NOKIA, modelo 1112, con IMEI NUM010 .
- Teléfono (móvil) de la marca NOKIA, modelo 1209, con IMEI NUM013 , con tarjeta Vodafone con numeración NUM014 .
- Teléfono (móvil) de la marca NOKIA, modelo 1200, con IMEI NUM015 , con tarjeta Vodafone con numeración NUM016 .
- Teléfono (móvil) de la marca NOKIA, modelo 1209, con IMEI NUM017 .
- Teléfono (móvil) de la marca NOKIA, modelo 1200, con IMEI NUM018 .
- Teléfono (móvil) de la marca NOKIA, modelo 1662-2, con IMEI NUM019 , con tarjeta Vodafone con numeración NUM020 .
- Teléfono (móvil) de la marca NOKIA, modelo 1100, con IMEI NUM021 .
- Teléfono (móvil) de la marca LG, con IMEI NUM022 .
- Teléfono (móvil) de la marca NOKIA, modelo 1112, con IMEI NUM023 .
- Teléfono (móvil) de la marca NOKIA, modelo 1209, con IMEI NUM024 .
- Teléfono (móvil) de la marca NOKIA, modelo 1209, con IMEI NUM025 .
- Teléfono (móvil) de la marca NOKIA, modelo 2610, con IMEI NUM026 .
- Teléfono (móvil) de la marca NOKIA, modelo 1100, con IMEI NUM027 .
- Teléfono (móvil) de la marca LG, con IMEI NUM028 .
- Teléfono (móvil) de la marca NOKIA, modelo 1112, con IMEI NUM029 .
- Teléfono (móvil) de la marca NOKIA, modelo 3310, con IMEI NUM030 .
- Teléfono (móvil) de la marca NOKIA, modelo 1662-2, con IMEI NUM031 .
- Teléfono (móvil) de la marca NOKIA, modelo 1100, con IMEI NUM032 .
- Teléfono (móvil) de la marca SAMSUNG, modelo S5600, con IMEI NUM033 .
- Teléfono (móvil) de la marca NOKIA, modelo 6288, con IMEI NUM034 .
- Teléfono (móvil) de la marca NOKIA, con IMEI NUM036 , con tarjeta Vodafone.
- Teléfono (móvil) de la marca NOKIA, con IMEI NUM037 .
- Teléfono (móvil) de la marca VODAFONE, modelo 235, con IMEI NUM038 .
- Teléfono (móvil) de la marca VODAFONE, modelo 1588, con IMEI NUM039 .
- Teléfono (móvil) de la marca VODAFONE, modelo 1588, con IMEI NUM040 .
- Teléfono marca Nokia modelo 1100 con IMEI NUM043
- Teléfono marca Nokia modelo 3310 con IMEI NUM044
- Teléfono marca Nokia modelo 1112 con IMEI NUM045
- Teléfono marca Nokia con IMEI NUM046 .
- Teléfono marca SAMSUNG modelo E1120 con IMEI NUM047 con tarjeta telefónica Vodafone NUM048
- Envoltorio de tarjeta recargable correspondiente al nº NUM049 .
- Máquina contadora de billetes marca SAFESCAN 2250 con nº de serie NUM050
- Teléfono marca NOKIA modelo 2690 con IMEI NUM051
- Teléfono marca NOKIA modelo 1209 con IMEI NUM052 con tarjeta telefónica Vodafone nº NUM053 .
- Teléfono marca LG modelo GB102 con IMEI NUM054 .
- Teléfono marca NOKIA modelo 1209 con IMEI NUM055
- Teléfono marca NOKIA modelo 1800 con IMEI NUM056
- Teléfono marca NOKIA modelo 1616 con IMEI NUM057
- Teléfono marca NOKIA modelo 1208 con IMEI NUM058
- Teléfono marca VODAFONE modelo 235 con IMEI NUM059
- Teléfono marca NOKIA modelo 1662 con IMEI NUM060
- Teléfono marca VODAFONE modelo 246 con IMEI NUM061
- Teléfono marca SAMSUNG modelo GT-E1080 con IMEI NUM062
- Teléfono marca NOKIA modelo 1209 con IMEI NUM063 con tarjeta telefónica VODAFONE nº NUM064
- Teléfono marca NOKIA modelo N80 con IMEI NUM065
- Teléfono marca NOKIA modelo 1209 con IMEI NUM066
- Teléfono marca NOKIA modelo 1616 con IMEI NUM067
- Teléfono marca LG modelo A100 con IMEI NUM069
- Tarjeta VODAFONE portuguesa con nº NUM070
Practicada entrada y registro en el domicilio del procesado Virgilio Ezequiel , sito en el Número NUM071 del Lugar de DIRECCION002 , término municipal de Tomiño (Pontevedra), se pudieron encontrar los siguientes efectos relacionados con su actividad de narcotráfico:
- Porta tarjeta Vodafone, con número NUM072 .
- Porta tarjeta Vodafone, con número NUM073 .
- Teléfono (movil) de la marca SAMSUNG, con IMEI NUM074 .
- Teléfono (movil) de la marca LG, con IMEI NUM075 .
- Teléfono (movil) de la marca NOKIA, con IMEI NUM076 .
- Llave con símbolo de AUDI, con numeración ....-PWT , correspondiente al vehículo en que fue detenido Virgilio Ezequiel .
- Soporte de tarjeta Vodafone, con número NUM077 .
Practicada entrada y registro en el domicilio del procesado Avelino Lorenzo , sito en PLAYA000 número NUM078 de Hío- Aldán, término municipal de Cangas do Morrazo (Pontevedra), se pudieron encontrar los siguientes efectos de su propiedad directamente relacionados con el tráfico de drogas:
- Un teléfono móvil marca NOKIA, con IMEI nº NUM079 , con nº de teléfono NUM080 , asignado a una tarjeta de la operadora VODAFONE.
- Un teléfono móvil marca NOKIA, con IMEI nº NUM081 , con nº de teléfono NUM082 , asignado a una tarjeta VODAFONE.
- Un teléfono móvil marca NOKIA, con IMEI nº NUM083 , con nº de teléfono NUM084 , asignado a una tarjeta VODAFONE.
- Un teléfono móvil marca NOKIA, con IMEI nº NUM085 , con nº de teléfono NUM086 , asignado a una tarjeta VODAFONE.
- Un teléfono móvil marca NOKIA, con IMEI nº NUM087 .
- Un teléfono móvil marca NOKIA, con IMEI nº NUM088 .
- Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1º de la LECrim , por la indebida aplicación de los artículos 368.1 , 369.5 , 374 y 377 del Código Penal , en relación al derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 CE .
- Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1º de la LECrim , ya que esta parte considera infringido el art. 24.2 de la CE y el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales.
- Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto por los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por infracción de derechos fundamentales, por infracción del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, garantizadas por el art. 24 de la CE y sin que se haya valorado en forma lógica, coherente, racional y no arbitraria las pruebas de las que dispuso la Ilma. Sala de instancia.
Fundamentos
Ambos acusados mencionados interpusieron los recursos que han sido impugnados por el Fiscal y que pasamos a analizar.
En el desarrollo del motivo insiste en que el auto de 20 de abril que acordó la intervención de las comunicaciones carecía de motivación suficiente y necesaria para ponerlas en marcha. El oficio al que se remite no contiene elementos objetivos de existencia de sospechas razonables en relación al delito que se investigaba, que pudiera fundamentar la restricción del derecho fundamental.
El Tribunal Constitucional respecto a los requisitos de motivación que han de cumplimentar los autos judiciales que acuerdan la intervención de un teléfono con el fin de investigar un hecho delictivo, ha señalado reiteradamente que debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 y 26/2010 ).
También advierte que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad (
SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3 ;
165/2005, FJ 4 ;
219/2006 ;
220/2006 ;
239/2006 y
253/2006
Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, 'sospechas fundadas' en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).
Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 ; 167/2002 y 197/2009 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 138/2001 y 167/2002 ).
De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).
La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y expresar una motivación o justificación suficientes. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía han de tener un grado de objetividad que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Deben ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las 'buenas razones' o 'fuertes presunciones' a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi - 5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el artículo 579 LECrim .
La censura respecto a la falta de motivación del auto por el que se acordó la intervención telefónica inicial en esta causa, la proyecta el recurrente sobre el oficio policial que solicitó la misma, al que reprocha falta e elementos objetivos capaces de sustentar sospechas razonables.
Las actuaciones judiciales se iniciaron con la petición de intervención telefónica que formuló el oficio de 7 de Abril de 2011 del Equipo contra el Crimen Organizado de Galicia de la Guardia Civil (ECO Galicia). En éste se daba cuenta de que la Policía Judiciaria de Portugal se encontraba investigando a un supuesto grupo criminal que al parecer se encargaba de introducir droga en Portugal procedente de España. En Portugal las investigaciones se habían centrado en la persona de Florian Pablo , y habían permitido detectar que con el mismo colaboran, entre otros, Cornelio Evelio y Avelino Lorenzo , quienes estaban utilizando teléfonos móviles de red portuguesa en España, de manera que evitaban la identificación de los usuarios de las líneas. Apuntaba el oficio una especial característica de uso que se revelaba como eficaz medida de seguridad. Se trataba de lo que se describía como uso en 'circuito cerrado', lo que quiere decir que con cada persona usaban un terminal diferente.
La juez que se encontraba al frente del Juzgado de Instrucción 2 de Cambados, al que se turnó la mencionada solicitud, consideró procedente solicitar una ampliación de los datos en relación a los indicios que sustentaban la implicación en los hechos de Cornelio Evelio y Avelino Lorenzo . El día 18 de Abril la unidad ECO Galicia de la Guardia Civil entregó en el Juzgado un oficio ampliatorio, en el que se concretaron datos. Se informó que las investigaciones desarrolladas habían permitido detectar que Florian Pablo se desplazaba dos veces por semana a las localidades de A Guarda y Cambados (Pontevedra), para adquirir grandes cantidades de heroína y cocaína que después transportaba a la zona de Oporto (Portugal). Que ya en España se reunía con Cornelio Evelio y Avelino Lorenzo en restaurantes o clubes de alterne de la carretera A Guarda-Tui, donde sospechaban que se efectuaban las transacciones a resulta de las cuales estos últimos le suministraban las sustancias.
Ya en este momento las vigilancias desarrolladas había detectado el reparto de papeles entre los investigados: Cornelio Evelio sería el encargado de negociar la adquisición de sustancias estupefacientes, Avelino Lorenzo se encargaría de la distribución y un sobrino de Bruno Pablo que utilizaba un vehículo marca Audi de color rojo, se encargaría de la entrega a diferentes personas.
Además habían revelado que la organización investigada tenía varios apartamentos en la zona de A Guarda y Baiona, que utilizan para pernoctar y ocultar cantidades de dinero en efectivo, informándose, además, de que el estupefaciente se encontraría oculto en una vivienda rural cercana a la localidad de A Guarda.
Sobre la base de la información suministrada el juez que en ese momento se encontraba al frente del Juzgado, dictó el 20 de abril auto autorizando las intervenciones solicitadas. Este auto valoró los datos que los oficios policiales habían proporcionado y su idoneidad y suficiencia como indicios respecto a la existencia del delito investigado, un delito contra la salud pública; y respecto a la intervención en el mismo de los afectados por la medida, en particular los ahora recurrentes tanto Cornelio Evelio como Avelino Lorenzo . Valoró la proporcionalidad, utilidad y necesidad de la medida en relación con las informaciones recibidas.
No cabe duda de que, precisamente a través de esas informaciones, concurrían en el presente caso sospechas fundadas, buenas razones o fuertes presunciones de que se estaba ejecutando un presunto delito grave. En concreto, un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, y las circunstancias de su ejecución dificultaban notablemente la práctica de una investigación fructífera y eficaz. Todo ello fue objeto de consideración en el auto analizado con remisión a los oficios policiales. Auto al que no puede atribuirse ningún defecto de motivación.
Sostiene el recurso que ni los policías portugueses ni los guardias civiles españoles aclararon la procedencia y origen de su fuente de conocimiento. Los oficios que acabamos de analizar, que iban acompañados de la solicitud de colaboración de las autoridades portuguesas, no dejan margen de duda respecto a la información que los agentes españoles recibieron de la Policía Judiciaria de Portugal. Información que de inmediato dio pie a la mutua colaboración, imprescindible en la lucha contra la delincuencia transfronteriza.
Respecto a las objeciones que se pueden oponer a las investigaciones policiales realizadas por agentes extranjeros hemos de insistir en lo afirmado en la
STS 202/2012, de 12 de marzo :
Cuando estas fuentes de conocimiento externo de la solicitud de nuestros servicios policiales proceden, como en este caso, de investigaciones legalmente practicadas por servicios policiales extranjeros, afirma la
STS 635/2012 de 17 de julio , que cita también la sentencia recurrida
Como dijo la
STS 884/2012, de 12 de noviembre , '
Así ocurrió en el presente caso, en el que el Juez de Instrucción valoró el material suministrado por la Policía portuguesa y no le suscitó duda sobre la legalidad en la obtención de la información por parte de aquélla. Así lo tomó en consideración, y le reconoció, como ya hemos analizado, idoneidad y suficiencia para justificar la intromisión en las comunicaciones de los investigados. Y lo hizo de manera suficientemente motivada y con cumplimento de los estándares de legalidad constitucional.
En atención a lo expuesto el motivo se desestima.
Según doctrina de esta Sala (entre otras STS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 12 de noviembre y 881/2014 de 15 de diciembre ) la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).
En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.
Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.
Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.
El primero de ellos en relación a la cantidad bruta de 2.092 kilos de heroína y 2.202 kilos de cocaína que el 28 de noviembre de 2011 Virgilio Ezequiel entregó a personas llegadas desde Portugal, a donde la trasladaron y fue finalmente incautada.
En segundo lugar, el que culminó con la incautación el día 29 de Febrero de 2012 en poder de Virgilio Ezequiel de siete paquetes con heroína con un peso neto de 7.299,230 gramos que llevaba en una mochila.
Y, en tercer lugar, la aprehensión el día 29 de Febrero de 2012 de 334,98 gramos de cocaína y más de 21 kilos de heroína con ocasión de la entrada y registro efectuada en las viviendas sitas en los números NUM003 y NUM005 del lugar de DIRECCION000 , término municipal de Tomiño (Pontevedra).
Las conclusiones probatorias respecto a la realidad de los sucesos expuestos la extrajo la Sala sentenciadora del conjunto de la prueba practicada. De las conversaciones grabadas como resultado de las intervenciones telefónicas autorizadas, respecto a las que, tal y como hemos analizado al resolver el anterior motivo, no existe impedimento para su toma en consideración. De las vigilancias realizadas por los distintos agentes intervinientes, tanto guardias civiles españoles como miembros de la Policía Judiaciaria portuguesa. Y finalmente del dato incontrovertible de los hallazgos producidos tanto en Portugal como en España. Todo ello tratado de manera exhaustiva por la Sala sentenciadora.
La vinculación del recurrente con el grupo que suministró esa sustancia, se deduce del conjunto de las investigaciones desarrolladas, que constataron su relación con los otros procesados, y que permiten concluir que era él quien controlaba la sustancia que ha sido incautada en los tres episodios y la disponibilidad de la misma. No en vano el arcón donde se encontró la partida mas importante de heroína y una relevante cantidad de cocaína, además de estar ubicada en una zona que, según acreditó la prueba testifical y el recurrente reconoció, visitaba casi a diario, entre viviendas de su entorno familiar, fue abierta con la llave que él llevaba. Aunque el recurso trata de minusvalorar este dato, su relevancia en orden a la disponibilidad que se le atribuye, de la droga y del resto de los hallazgos, es inequívoca. Como igualmente lo son las frecuentes comunicaciones que mantuvo con el también acusado Avelino Lorenzo , sobre todo puestas en relación con las que éste, a su vez, tuvo con otros interlocutores. Precisamente el papel del mando del recurrente quedó patente en cuanto que nunca hablaba con potenciales clientes y nunca estuvo presente en el momento de las entregas a los distintos implicados. Sin embargo usaba frecuentes medidas de seguridad tales como distintos vehículos para dificultar los seguimientos, o diferentes terminales telefónicos, especialmente de líneas prepago portuguesas, con lo que eludía su identificación.
El recurso justifica la utilización de varios vehículos por parte de Cornelio Evelio por su negocio y cuestiona la vinculación de estos con el tráfico de droga, sin embargo se trata de vehículos que han sido detectados en distintas vigilancias.
También reivindica el reconocimiento de los hechos por parte de su sobrino, el también condenado Virgilio Ezequiel , quien en el acto del juicio dijo actuar sólo cuando trasportaba la droga.
Este extremo es valorado por la Sala, y le niega credibilidad porque ni fue capaz de explicar donde adquirió la sustancia o cómo establecía contacto con sus destinatarios. Así excluyó una actuación individualizada de Virgilio Ezequiel , toda vez que en las distintas vigilancias no se detectaron contacto alguno con los eventuales clientes, sin embargo aparecía en el momento de materializar la entrega, y siempre adoptando medidas de seguridad por el lugar y la hora elegidos para ello.
Se trata de una conclusión que supera cualquier escrutinio de razonabilidad.
Por último carece de trascendencia la argumentación del auto de fecha 2 de marzo de 2012 (folio 2.645) del Juez de Instrucción que acordó el cese de las intervenciones telefónicas. Su eficacia se limita a aquello que acordó, es decir, el cese de las intervenciones, por más que la alusión a que las mismas han sido infructuosas sólo puede interpretarse como un efecto no deseado del uso de esquemas esteriotipados de resolución.
En atención a todo lo expuesto puede afirmarse que deducir, como lo hace la Sala de instancia, que el recurrente era la persona que tenía el acceso, control y disposición de importantes cantidades de heroína y cocaína para su posterior distribución a terceras personas, no parece arbitrario ni extravagante a la vista de las pruebas practicadas en el juicio oral.
En definitiva hemos de concluir que se ha practicado prueba legalmente obtenida e introducida en el proceso, razonablemente valorada, suficiente, apta e idónea para desvirtuar el derecho del recurrente a ser presumido inocente, y sustentar su condena como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia por el que viene condenado.
El motivo se desestima.
Sostiene el recurso que no concurren los requisitos del grupo criminal y que nos encontramos ante un supuesto de codelincuencia.
La incorporación del tipo previsto en el artículo 570 ter CP es consecuencia de la compartida preocupación internacional por los dañinos efectos inherentes a la delincuencia organizada. Más allá de otros precedentes más tempranos, la Decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE, 29 de abril, por la que se aprobó la Convención de Naciones Unidas para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional y la Decisión Marco 2008/841/JAI, 24 de octubre, abonaron el camino a una tipicidad en la que la delincuencia plural y concertada, adquiriera un significado autónomo.
Frente a las criticas doctrinales que han cuestionado esta figura, en la idea de que los tratamientos históricos de la coautoría y la conspiración para delinquir, ofrecían ya las claves para el adecuado castigo de estos fenómenos, ha señalado esta Sala (entre otras STS 289/2014 de 8 de abril o la 445/2014 de 29 de mayo ) que es perfectamente posible explicar el desvalor autónomo, en este caso, del grupo criminal. Un desvalor que puede justificarse sin relación con los delitos principales que hayan sido objeto de comisión. Se trata de hacer frente al reforzado peligro que para determinados bienes jurídicos se deriva de la actuación concertada de varias personas cuya pluralidad, por sí sola, intensifica los efectos asociados a cualquier infracción criminal. Una actuación que, en no pocos casos, estará muy ligada a la profesionalidad que, con uno u otro formato, con mayor o menor estabilidad, puede convertir el delito en una verdadera fuente de recursos, con el consiguiente menoscabo de las reglas de convivencia. La realidad, en cada caso concreto, exigirá la definición de un criterio que, con tributo a los principios que legitiman cualquier sistema punitivo, distinga entre aquellos supuestos de simple concertación ajena a cualquier idea de lesividad y aquellos otros en los que esa acción concertada se hace merecedora de sanción penal.
La regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010 contempla como figuras delictivas diferenciadas la organización criminal y el grupo criminal. El artículo 570 bis define a la organización criminal como: 'La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas'.
Por su parte el artículo 570 ter in fine describe el grupo criminal como 'la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas'.
El grupo se perfila como figura residual respecto a la organización. Ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos. La organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad. El grupo criminal, sin embargo, puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.
A diferencia de la organización criminal, que exige para su afirmación la existencia de un 'grupo estable o por tiempo indefinido', el grupo criminal debilita ese elemento sustituyéndolo por la exigencia de una relativa permanencia -formación no fortuita- y una estructura mucho más elemental para hacer realidad la actuación concertada de sus integrantes, sin necesidad de una asignación formal de funciones.
En este caso el juicio histórico contiene los presupuestos fácticos indispensables para el juicio de subsunción.
Comienza el mismo relatando que los acusados formaban un grupo dedicado al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, principalmente heroína y cocaína, en el Sur de la provincia de Pontevedra y el Norte de Portugal, para lo cual contaban con diversos medios específicos para el tráfico de drogas y un reparto de funciones o cometidos.
Existió reparto de papeles. Cornelio Evelio era el que tenía el acceso, control y disposición sobre las sustancias tóxicas, que se ocultaban en dos arcones enterrados en el terreno común anexo y circundante a las viviendas sitas en los números NUM003 (propiedad de Catalina Rocio , madre del acusado Virgilio Ezequiel ) y NUM005 (propiedad de los herederos de Bruno Pablo , padre de Cornelio Evelio , y donde reside la madre de éste, Edurne Gabriela ) del lugar de DIRECCION000 , término municipal de Tomiño, disponiendo únicamente Cornelio Evelio de las llaves que aperturaban los candados que cerraban los arcones.
Mientras que los otros acusados se encargaban, siempre en connivencia con él, de contactar con posibles compradores de droga y cerrar con ellos los acuerdos referidos al precio y cantidad de droga a entregar, en el caso de Avelino Lorenzo , y de materializar las entregas, en el caso de Virgilio Ezequiel .
El grupo adoptaba medidas de seguridad en las comunicaciones telefónicas que mantenían sus integrantes. Por un lado utilizaban tarjetas prepago de compañías portuguesas, y por otra utilizaban gran cantidad de teléfonos móviles, como exponente de ello se ocuparon 66 terminales.
También, para dificultar su seguimiento, utilizaban múltiples vehículos, a los que tenían acceso a través de negocio de compraventa de coches 'Autos Rolan, SA' del que era propietario el recurrente.
Existió coordinación y reparto de funciones con la finalidad de distribuir importantes cantidades de cocaína y heroína. Fue una unión que surgió con la vocación de desarrollar una pluralidad de acciones de tráfico. Sólo así puede considerarse a partir de la cantidad de droga y sustancias de corte incautadas, y las circunstancias de su ocupación.
En definitiva, hubo una mínima estabilidad que permite afirmar que nos encontramos en una 'formación no fortuita' algo más que el mero concierto para la comisión inmediata de un delito que nos reconduciría a coautoría.
El motivo se desestima.
Sostiene el recurrente que las actuaciones no se tramitaron con la debida celeridad, sobre todo en consideración a su situación de privación de libertad.
El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 CE . Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas contra España , y las que en ellas se citan).
Según jurisprudencia constante de esta Sala, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes 'el plazo razonable' y las 'dilaciones indebidas'. Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable». A las segundas el artículo 24 de la CE que garantiza un proceso sin 'dilaciones indebidas'. En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010 de 15 de febrero ; 269/2010 de 30 de marzo ; 338/2010 de 16 de abril ; 877/2011 de 21 de julio ; 207/2012 de 12 de marzo y 401/2014 de 8 de mayo , entre otras).
La causa de atenuación que nos ocupa aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, en el artículo 21.6ª del CP . Exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones. Y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
El motivo necesariamente ha de decaer. El mismo concreta los tiempos de la tramitación desde que fue detenido, el 28 de febrero de 2012, hasta la celebración del juicio en la instancia el 25 de marzo de 2014. No se produjeron paralizaciones relevantes y la duración total del proceso no es excesiva en relación con otros de similar complejidad e igual número de implicados. No puede considerarse producida una dilación que pueda justificar la atenuación que se pretende.
Por último hace referencia el recurso a la demora de casi tres meses que supuso el tiempo de redacción de la sentencia de instancia. La elaboración de una sentencia, precedida de la correspondiente deliberación, requiere un esfuerzo de estudio y reflexión, de argumentación y redacción, que no siempre es compatible con los plazos para dictar sentencia previstos en la Ley procesal. Sobre todo en causas como la que nos ocupa, con varios procesados, un volumen importante de prueba, y variados problemas jurídicos de legalidad tanto ordinaria como constitucional. Ante tales presupuestos es razonable que esa labor de redacción exceda del plazo legalmente previsto, de otra manera el esfuerzo motivador que el derecho a la tutela judicial exige de los tribunales sería inviable. Y el presente caso es exponente de ello. La detallada y argumentada sentencia de instancia, permite afirmar que el tiempo que se empleo en su redacción estuvo justificado.
El motivo se desestima y con él la totalidad del recurso.
El desarrollo de este motivo es similar al primer motivo del recurso que acabamos de examinar, interpuesto por el también condenado Cornelio Evelio . En consecuencia nos remitimos a lo expuesto en relación al mismo para concluir que las intervenciones telefónicas practicadas en las presentes actuaciones cumplieron con los estándares de legalidad exigibles, por lo que ninguna vulneración de derechos deriva de las mismas, ni existe inconveniente para valorar como prueba las grabaciones que a través de ellas se obtuvieron.
El motivo se desestima.
Ya hemos expuesto al resolver el recurso precedente el alcance en casación de la alegada vulneración.
Cuestiona el recurrente la fuerza de los indicios que se han tomado en consideración por la Sala sentenciadora y la razonabilidad de su inferencia.
Respecto a la intervención en tales hechos del ahora recurrente, la Sala sentenciadora ha tomado en consideración su vinculación con Cornelio Evelio , con el que fue visto y mantuvo las frecuentes comunicaciones, especialmente con mensajes SMS. Relaciones que discurrieron al margen de la actividad propia del concesionario que aquél explotaba, pues en los más de diez meses durante los que el recurrente fue sometido a vigilancias, no se detectó actividad alguna por su parte relacionada con la compraventa de vehículos, aunque este negocio facilitó una importante medida de seguridad, la disponibilidad de distintos vehículos cuyo uso dificultó las labores de identificación.
El contenido de las conversaciones que le fueron grabadas, sugerentes de la actividad de tráfico que se le atribuye, y respecto a las que el acusado sólo pudo ofrecer respuestas evasivas, es otro importante elemento de incriminación. Así como la estratégica utilización de distintos teléfonos móviles, uno para cada persona, configurando una especie de circuito cerrado, o el hecho de que se tratara de líneas de tarjetas prepago portuguesas, que no exigen la identificación al momento de su apertura. Todo ello en el marco de corroboración que aportaron los testimonios de los agentes que realizaron las distintas vigilancias y seguimientos que culminaron con la intervención de la droga.
A partir de lo expuesto hemos de concluir que los indicios que ha valorado el Tribunal sentenciador son plurales, directamente acreditados y no han quedado desvirtuados por contraindicios. Y la deducción a partir de los mismos es la que se perfila como razonable con exclusión de otras. Respalda así, como acorde con las reglas de la lógica y la razón, el juicio de inferencia que sustenta las conclusiones probatorias alcanzadas respecto a la intervención del acusado en los hechos por los que viene condenado, en los términos que tanto la jurisprudencia de esta Sala como del Tribunal Constitucional exigen en relación a los presupuestos que la prueba de indicios y su idoneidad para desvirtuar la presunción de inocencia.
El motivo se desestima.
El motivo se plantea en términos coincidentes con los del otro recurrente, por lo que también en este caso nos remitimos a lo señalado al resolver aquél.
El motivo se desestima.
El principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o introducidos por la defensa. Lo esencial es que el acusado haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por acusación y defensa. Ello implica que debe existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia (entre otras, STS 1954/2002, de 29 de enero ).
Ha señalado esta Sala (entre otras en SSTS 241/2014 de 26 de marzo o la 578/2014 de 10 de julio ) que tal correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso. A los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. Y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.
La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que
En atención a ello, en tanto la pena impuesta al recurrente por pertenencia a grupo criminal superó la solicitada por el Fiscal el motivo va a prosperar.
También en este caso el planteamiento es coincidente con el del otro recurrente, por lo que hemos necesariamente de remitirnos a lo señalado en el fundamento séptimo de esta resolución para rechazar el error de subsunción que se denuncia.
A partir del relato de hechos que sustenta la sentencia recurrida, y de acuerdo con los razonamientos que al respecto se contienen en su fundamento quinto en el que trató esta cuestión, concurren los elementos que configuran el tipo recogido en el artículo 570 ter CP .
El motivo se desestima.
Fallo
Desestimar el recurso de casación interpuesto por Cornelio Evelio y estimar parcialmente el recurso interpuesto por Avelino Lorenzo contra la Sentencia de fecha 10 de Junio de 2014 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4 ª, anulando parcialmente la misma y declarando de oficio las costas procesales del recurrente Avelino Lorenzo y con condena en constas del procesado Cornelio Evelio en esta instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Julian Sanchez Melgar