Sentencia Penal Nº 251/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 165/2015 de 28 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALMERÍA

SECCIÓN SEGUNDA

SENTENCIA Nº 251/15

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA

MAGISTRADOS

D. JUAN JOSÉ ROMERO ROMAN

D. ANGEL VILLANUEVA CALLEJA

En Almería, a 28 de mayo de 2015.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 165/15, el P.A 673/12, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, siendo apelante Jose Antonio representado por el Procurador Sra. Sánchez Cruz y defendido por el Letrado Sr. El Meknassi Barnosi.

Ha sido parte apelada Ministerio Fiscal. Y Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ ROMERO ROMAN.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 14/11/14 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' Se declara probado que sobre las 22,25 horas del día 28 de Octubre de 2.011, el acusado, D. Jose Antonio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencias firmes de fecha 20.09.2011, por un delito de amenazas en el ámbito de la violencia sobre la mujer, a la pena entre otras de 6 meses y 20 días de prisión, cuya ejecución fue suspendida por plazo de 2 años a fecha 20.09.2011; y de 24.02.2011, por un delito de tráfico de drogas, a la pena de 6 meses de prisión, cuya ejecución fue suspendida por plazo de 2 años a fecha 14.07.2011, fue sorprendido por agentes de la Guardia Civil cuando se hallaba en el interior del establecimiento Bar El Sevilla, sito a la altura del nº 51 de la Carretera de La Mojonera, en la localidad de Las Norias de Daza, en posesión de una sustancia vegetal de color marrón, la cual, una vez analizada, resultó ser resina de cannabis sativa, con un peso neto de 15,76 gramos y con una pureza media del 11,52%, la cual habrían adquirido en el mercado clandestino un valor aproximado de 89,674 euros y, que el acusado poseía con la intención de destinarla a un ulterior tráfico entre terceras personas.

Al acusado le fueron asimismo intervenidos una báscula de precisión y 22,82 euros procedentes de su ilícita actividad.'

TERCERO.-Dicha Sentencia contiene el siguiente fallo: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Jose Antonio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, inciso segundo del Código Penal en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art. 22.8º del Código Penal , a la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 179,348 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de arresto sustitutorio en caso de impago de conformidad con el art. 53 del Código Penal .

De conformidad con lo previsto en los arts. 367 ter Lecrim , y 127 y 374 del Código Penal , se decreta el decomiso y la destrucción, si no se hubiera llevado ya a efecto, de la sustancia estupefaciente y del dinero aprehendidos. Dinero que se adjudicará al estado, con destino al fondo de bienes decomisados, al amparo de la Ley 17/03 de 29 de Mayo.

Una vez firme remítase testimonio de la presente sentencia al Juzgado de lo Penal número 4 de Almería en el que se sigue la ejecutoria 316/2011 por su procede la revocación del beneficio de la condena condicional, y al Juzgado de lo Penal número 5 de Almería en el que se sigue la ejecutoria número 730/11 a los mismos efectos.'

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las partes.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Se elevaron las actuaciones a este tribunal, señalándose el día 28 de mayo de 2015, declarándose concluso para Sentencia.

Se aceptan los que se hacen constar en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia condena a D. Jose Antonio como autor criminalmente responsable de un delito de contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 CP en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud a la pena de 3 años de prisión con accesorias legales, apreciando la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de reincidencia prevista en el art. 22.8 CP . Frente a la resolución dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, interpone su defensa recurso de apelación a fin de que se revoque y en su lugar se dicte otra por la que se absuelva al recurrente, alegando como motivo el error padecido por el Juzgador en la apreciación de la prueba y la falta de motivación de la resolución recurrida, que lleva a considerar al acusado como autor de los delitos por los que ha sido condenado, cuando no existe prueba directa del delito que se le imputa, habiéndose vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 del Constitución ; subsidiariamente, se solicita la imposición de una pena de un año de prisión y multa fundando su petición en que se aprecie por la Sala la concurrencia del subtipo atenuado previsto en el art. 368 CP párrafo 2º; en tercer lugar, para el supuesto de que no se acogiesen las peticiones anteriores, se solicita la imposición de una pena de dos años de prisión como consecuencia de la vulneración del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva consagrada en el art. 24 CE a causa de la falta de motivación por la juzgadora de instancia de la pena finalmente impuesta en la sentencia, calificándola el apelante de desproporcionada a la vista de las circunstancias materiales y personales concurrentes en el caso de autos.

Por el contrario, el Ministerio Público, a base de considerar perfectamente ajustada a la legalidad la sentencia combatida en esta alzada, solicitó por ende la confirmación de la misma.

SEGUNDO.-En primer lugar, una errónea valoración de la prueba practicada en el juicio oral conduce a que por la parte apelante se alegue la insuficiencia de la misma a fin de enervar la presunción de inocencia de su representado. Cabe decir, que en lo que concierne a la valoración de la prueba, y según establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (y es doctrina reiterada por los Tribunales), la misma corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia y la actitud de quienes las evacuaron, no siendo posible en apelación modificar tal valoración, puesto que dicha operación axiológica únicamente puede venir en conocimiento del Tribunal del resultado de la prueba practicada a través de su reflejo, inevitablemente imperfecto y parcial, en el acta del juicio; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( ss. TC. 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 ó 2-7-90 , ss.TS. 15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95, 4- 7-96 ó 12-3-97 ). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'íter' inductivo del juzgador de instancia.

TERCERO.-La Sala adelanta la desestimación del primer motivo del recurso interpuesto sobre la base de la siguiente fundamentación que se expone a continuación.

Tiene declarado la jurisprudencia de la Sala Segunda, de lo Penal, del Tribunal Supremo, que la infracción delictiva que nos ocupa configura como un delito de carácter formal y de mera actividad, de riesgo o peligro abstracto y exige, para su concurrencia, los siguientes requisitos:

1º) Una actividad ilegítima por parte del sujeto, como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas descritas en el artículo referenciado.

2º) Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica - cultivo, fabricación o elaboración-, o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico -transporte, venta, donación-, a través de cuyas conductas propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de aquéllas, añadiéndose, entre las acciones que merecen atención legal como presupuesto del hecho criminoso, la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias, vedadas al comercio ilícito de la generalidad de las personas al estar incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961, como es la cocaína distribuida en el presente caso en cuatro envoltorios de plástico que el acusado llevaba en su automóvil.

3º) Que en todos los casos se pueda detectar un ánimo tendencial integrado por la intención de destino (elemento interno), y quedando fuera las conductas de autoconsumo.

En el caso concreto que nos ocupa, esta Sala considera acertados los razonamientos que realiza la Juzgadora, quien en base a un material probatorio suficiente por contundente, realiza una deducción lógica y llega, en consecuencia, a conclusiones que no pueden calificarse de arbitrarias, en la medida en que la intervención del acusado en los hechos, en la forma que se relata en el ' factum' de la sentencia apelada, aparece corroborada por los testimonios ofrecidos por los testigos, agentes de la Guardia Civil y las declaraciones del encartado que por su incredibilidad actúan en su contra.

No debemos olvidar que, con relación a los criterios de valoración de la prueba, es preciso hacer constar que, las declaraciones de los agentes actuantes, gozan jurídicamente de una presunción de veracidad que se otorga a unos funcionarios en cumplimiento de función, además y lo que es obvio, los agentes declaran como testigos y están obligados a decir verdad, so pena de incurrir, en responsabilidad penal por el delito de falso testimonio en causa criminal. Por el contrario las declaraciones del encartado no están sujetas a las referidas prerrogativas, y pueden faltar a la verdad sin más consecuencia jurídica que no sean apreciadas sus manifestaciones por su incredibilidad.

Frente a lo expuesto de elevada potencialidad probatoria, se alza la declaración exculpatoria del encartado que se limita a negar. Y ello en la medida en que, existen en la causa diversos elementos de prueba que acreditan la participación del recurrente en el delito por el que ha sido condenado en la instancia. A saber, los agentes ven la transacción, ven al acusado participar en un acto de intercambio en la puerta del Bar El Sevilla por el que el referido entrega a D. Cayetano una sustancia marrón con un peso aproximado de 0,5 gramos, similar en color y características externas a la sustancia intervenida al acusado en su poder, que resultó ser resina cannabis sativa con un peso neto de 15,76 gramos y un porcentaje de THC de 11,52 %, que hubiera alcanzado en el mercado un precio de 89,67 euros, según se constata con la pericial obrante en autos; dicha sustancia la portaba oculta en su chaqueta junto con una pequeña báscula de precisión de pequeñas dimensiones, que por razones de pura lógica, la juzgadora atribuya su función a labores de pesaje para su posterior venta. En definitiva, es cierto que la sustancia intervenida al acusado es escasa, pero es más cierto que fue sorprendido por agentes de la Guardia Civil llevando a cabo un intercambio con una tercera persona, el cual permite ser inferido como tráfico o venta de drogas por las circunstancias concurrentes plenamente acreditadas actuantes a modo de pruebas directas, a saber, la tipología de la sustancia incautada, instrumento para su pesaje, y dinero fraccionado en monedas en el interior de su bolsillo. La explicación del encartado que por su incredibilidad actúa a modo de contraindicio, ya que frente a lo expuesto, de alto alcance probatorio, se alza la declaración meramente exculpatoria del encartado, en primer lugar señalar, como declara el Tribunal Supremo, cuando la versión del sujeto activo del delito se demuestra inveraz, falsa o falaz, su valor se toma en contraindicio, es decir, en afirmación del enlace entre el hecho dubitado e indubitado ( STS 28-6-1991 ), la versión del encartado esta en abierta contradicción con lo declarado por los agentes y huérfana de apoyo probatorio, y conduce a la conclusión, lógica y razonada, de su participación en los hechos enjuiciados. Con relación a la manifestación de los agentes, el Juzgado las considera verosímiles, persistentes, coherentes y fiables el contenido de esas declaraciones, todo ello con la ventaja que le da la inmediación procesal de la que carece esta Sala, valoración que se plasma en la sentencia de forma motivada y razonable, no viéndose base para desautorizarla en esta segunda instancia. Esto unido a las explicaciones del encartado prestadas en el plenario coincidentes en algún aspecto con las manifestaciones de los agentes, conduce a la conclusión, lógica y razonada, de su participación en los hechos enjuiciados en la forma que mantienen estos, todo lo cual consta perfectamente relatado y motivado por la Ilma. Sra. Magistrada- juez en la resolución combatida sin que la Sala encuentre atisbo alguno que permita corroborar la falta de motivación esgrimida por el apelante, constando el proceso lógico -deductivo por el que la juzgadora de instancia concluye con el resultado condenatorio impugnado, y que compartimos nuevamente en esta alzada por las razones ut supra apuntadas.

Así pues y a tenor de lo expuesto existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que, por ministerio del art. 24.2 de la Constitución , ampara a los acusados, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que el derecho a la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio ordenador del sistema procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, de modo que sólo será admisible y lícita dicha condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con todas las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, puede considerarse de cargo ( SSTC 137/1988 y 51/1995 y SSTS 5 y 22 mayo , y 25 septiembre 1995 , entre otras muchas), requisitos todos ellos concurrentes en el presente caso, en función de los argumentos anteriormente expuestos.

CUARTO.-Respecto a la atenuación de la pena solicitada con base en el subtipo apuntado, la Sala adelanta la desestimación del motivo deducido sobre la base de la fundamentación que se expone a continuación.

Nos dice la la STS 413/2011, de 11 de mayo (núm. rec.2115/2010 ): «(...) Respecto de la posible aplicación del segundo párrafo del art. 368 CP , es cierto que el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos

de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ['(...) la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable'] y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es [de] que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 CE ). El precepto que autoriza la rebaja de la pena -como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa 'y'- asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. En desarrollo de esa previsión penológica, y pese a su escaso recorrido temporal desde su promulgación, la Sala 2ª del T.S. ha atendido a situaciones que pueden ser objeto de la novedosa previsión legislativa en atención, sobre todo, a situaciones de delincuencia funcional, esto es, a supuestos en los que el autor de un hecho delictivo comercia con sustancias tóxicas para subvenir a sus propias necesidades de consumo. También es de aplicación a supuestos en los que los hechos, y la prueba, refleja una menor culpabilidad en la acción, a manera de criterio específico de individualización de la pena, para superar la gravosa previsión de penalidad a supuestos de escasa entidad y aquellos en que, atendiendo a las circunstancias personales del autor, se refleje una menor culpabilidad.» Interpretando el precepto y resumiendo la doctrina jurisprudencial que le precede, expone la STS 607/2011, de 17 de junio (rec. 2512/2010 ): «(...) se trata, por tanto, de un ejercicio de discrecionalidad reglada que queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor, respectivamente. Dos parámetros que se tienen que dar conjuntamente, ya que otra de las características de este subtipo atenuado es la utilización de la conjunción 'y' en lugar 'o'.

Aplicando la jurisprudencia ut supra resaltada al caso que nos ocupa, la Sala no aprecia la concurrencia de especiales circunstancias en la persona del acusado que justifique la atenuación pretendida, dado que la alegación de que el encartado es una persona que consuma habitualmente hachís no constituye más que una mera afirmación de parte huérfana de actividad probatoria, que ni siquiera fue alegada en su descargo en fase de instrucción (folios 24 y 25 actuaciones) refiriendo solo en dicho estadio procesal que la sustancia intervenida era para su autoconsumo, lo cual ha quedado totalmente desvirtuado tal y como se ha expuesto anteriormente al determinar la valoración probatoria reflejada en la sentencia combatida; en definitiva, el propio tenor literal del precepto invocado y la jurisprudencia que lo interpreta aplicada a los hechos que han sido declarados probados y valorados conduce inevitablemente a la desestimación de la petición de atenuación deducida al amparo del art. 368 párrafo 2º CP .

QUINTO.-En último lugar, respecto de la falta de motivación de la pena impuesta por parte de la Ilma.Sra. Magistrado- Juez en la resolución recurrida, la Sala tiene que matizar los argumentos exteriorizados en la resolución combatida; en efecto, la Sra. Magistrada adopta su decisión al amparo de los artículos 66 , 72 CP , puestos en relación con la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 del mismo Cuerpo Legal , pues el encartado fue condenado ejecutoriamente por sentencia firme de 24 de Febrero de 2011 por otro delito de tráfico de drogas, de modo que no puede afirmarse que el Fundamento atinente a las penas a imponer adolezca de falta de motivación, ni que resulte ilegal vista la posibilidad legal que tiene la juzgadora de desplazarse por el marco penal del tipo delictivo a la vista de todas las circunstancias concurrentes. Ahora bien, el supuesto de autos es el típico caso de 'menudeo' una vez corroborada la cantidad incautada al acusado y el modo en que aconteció la actividad ilícita de tráfico, de modo que, si bien hemos apuntado que no concurren especiales circunstancias que aconsejen la aplicación del subtipo atenuado por lo expuesto en el fundamento anterior, en cambio entendemos que no constan acreditadas en la causa hitos fácticos que pudieran justificar la imposición de la pena máxima, por lo que apreciamos más proporcional la pena de dos años y tres meses de prisión, revocando la sentencia combatida en este único aspecto.

SEXTO.-Por todo ello, ha de estimarse el recurso de apelación y por ende, debe ser confirmada la resolución recurrida sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LECrim .).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIALdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 14 de Noviembre de 2014, por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería en el P .Abreviado 673/12 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución, en el único sentido de imponer a D. Jose Antonio la pena de prisión de DOS AÑOS Y TRES MESES, manteniéndose el resto de los pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.