Sentencia Penal Nº 251/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 58/2016 de 15 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03014-37-1-2016-0002684
Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000058/2016- RECURSOS -
Dimana del Juicio oral Nº 000472/2013
Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ALICANTE
Apelante Balbino
Abogado JOSE CARLOS LOPEZ ORTEGA
Procurador MARIA DOLORES OLCINA CANTOS
SENTENCIA Nº 000251/2016
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL
Magistrados/as
D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ
Dª . Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ
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En Alicante, a quince de junio de dos mil dieciséis.
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la Sentencia de fecha
17 de febrero de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ALICANTE en Juicio Oral
con el numero 000472/2013 , dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 141/13 instruido por el Juzgado
de Instrucción núm 8 de Alicante, por delito de Tenencia Ilícita de armas.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Balbino , representado por el Procurador de
los Tribunales Dª . MARIA DOLORES OLCINA CANTOS y dirigido por el Letrado D. JOSE CARLOS LOPEZ
ORTEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: ' El día 10 de noviembre de 2012, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía acudieron al domicilio sito en la BARRIADA000 de Alicante, PARCELA000 , nº NUM000 , al haber sido comisionados para la detención del acusado Balbino por un presunto delito de malos tratos que no es objeto de este procedimiento.

El acusado tenía en su domicilio las siguientes armas que fueron intervenidas por los agentes: Un rompecabezas con bola metálica de tamaño medio, con mango de madera de unos 50 cm de color marrón y con salientes para un mejor agarre, dos cuchillos metálicos lanzables de doble hoja de aproximadamente 25 cm de longitud, con dos orificios alargados con su pieza roscada para equilibrado, una navaja plegable de aproximadamente 19 cm de longitud de hoja, con cachas de madera forradas de papel de aluminio, una navaja plegable de aproximadamente 9 cm de longitud de hoja, con cachas de madera de color marrón, una catana de aproximadamente 67 cm de longitud de hoja, con agarre forrado en tela de color negro con imágenes de dragones y con detalles metálicos de color dorado, y una catana de aproximadamente 27 cm de longitud, con agarre forrado de un material tipo poli piel de color negro, con piezas metálicas en la base y en la zona alta de la empuñadura, presentando su correspondiente funda forrada en tela de color negro con piezas metálicas, sin tener ningún arma registrada a su nombre.' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: ' Que CONDENO a Balbino como autor de un delito de tenencia de armas prohibidas, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas. Se acuerda el COMISO de las armas incautadas, a las que se dará el destino que reglamentariamente proceda. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la representación procesal de Balbino , se interpuso el presente recurso alegando: indebida aplicación del ART. 563 CP , por cuanto los hechos por los que es condenado el recurrente no entran dentro del tipo penal del artículo indicado.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia en el día de hoy.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la resolución dictada en la instancia en la que se condena al apelante como autor de un delito de tenencia de armas prohibidas del art. 563 CP , solicitando su revocación al considerar que los hechos por los que ha sido condenado no integran el tipo penal del art. 563 CP conforme a la doctrina jurisprudencial restrictiva en la aplicación del referido precepto.



SEGUNDO.- El art. 563 del CP que sanciona la tenencia de armas prohibidas es un delito de peligro (basta la mera disposición sobre el arma sin que sea necesario ningún resultado ulterior) y es una norma en blanco, con la problemática que ello conlleva y la necesidad de su cumplimentación con la consiguiente norma reglamentaria.

Ello llevó, fundamentalmente por la existencia de una cláusula abierta en el apartado h) del art. 4 del Reglamento de Armas (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero) y la posibilidad de su 'ampliación' vía anexo al cuestionamiento constitucional de la norma, al poder vulnerar el principio de legalidad y taxatividad que rigen en el derecho penal. La STC 24/2004 de 24 de febrero que vino a resolver la cuestión de inconstitucionalidad planteada dictó una sentencia interpretativa, en la que estableció que el primer inciso del art. 563 CP solo es constitucional interpretado en el sentido expuesto en el FJ8º a cuyo tenor, las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos que podemos resumir: a) que ha de tratarse de armas (es decir, utensilios que sirven para atacar, herir, matar o defenderse, nunca las simuladas) b) que su tenencia esté prohibida por una ley o por un reglamento al que la ley se remita; c) que posean una especial potencialidad lesiva; y d) que su tenencia, dadas las circunstancias del caso, la convierta en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana.

De ahí surge, como ha establecido, entre otras, la STS 715/2008 de 5 de noviembre , 'la doble exigencia, puesta de relieve por la jurisprudencia: a) la exigencia de un plus de peligrosidad para algún bien jurídicamente protegido que supere la simple posesión del arma; y b) la inexcusable exigencia de certeza, precisión y taxatividad del precepto reglamentario'. Por ello añade que deba exigirse, también, para la aplicación del precepto: ' 1) una situación objetiva de riesgo, derivada de la posesión del arma, habida cuenta del conjunto de circunstancias que configuren el hecho enjuiciado; y 2) prohibición de aplicar, a estos efectos una interpretación analógica y extensiva de la norma', o, lo que es lo mismo, la necesidad de un interpretación restrictiva, y que se justifique el plus de reproche que supone acudir a la sanción penal frente a la gubernativa mediante la acreditación de un peligro para el bien jurídico más allá de la mera posesión.

La STS 1057/2013 de 12 de diciembre que hace un detallado estudio de toda la anterior jurisprudencia mencionada, con análisis pormenorizado de los supuestos de hecho a que estaban referidos, recuerda diversas sentencias que insisten en 'que la mera tenencia, sin otras connotaciones, de armas blancas de uso común en los hábitos sociales y en determinadas actividades lícitas, no puede ser considerado, sin más como constitutivo de un tipo delictivo. Creemos que es necesario un plus de peligrosidad, como el que se derivaría de un uso en circunstancias tales que pusieran en concreto peligro, no sólo la seguridad pública sino también la individual de la persona agredida' ( STS 26/2001 de 22 enero ), y acaba afirmando que 'Es patente que ambos casos describen la simple tenencia o detentación por los allí acusados de esos instrumentos en sí mismo peligrosos, pero de los que no se hace un uso efectivo que ponga en riesgo la vida o integridad de tercero'. Es necesario recordar que en el supuesto de la antes mencionada STS 715/2008 de 5 de noviembre se incautó 'una espada tipo catana de 48 cm de hoja, un cuchillo de 22 cm de hoja, otro de 24 cm y una navaja' portadas en el interior de un vehículo que se registro por un asunto de drogas.

La sentencia de instancia tras hacerse eco de la jurisprudencia anterior a la importante sentencia del TC de 2004, que en todo caso ya exigía una interpretación restrictiva atendiendo a las circunstancias del caso concreto, entiende que hay que atender a 'la especial importancia que cobran las circunstancias relativas a la cantidad y envergadura de las armas incautadas, las diversas armas blancas y la longitud de sus hojas, algunas de doble filo, que eran poseídas por el acusado conscientemente'. Lo que se está refiriendo la sentencia impugnada es la descripción que colma el requisito de tratarse de arma prohibida de conformidad de la disposiciones taxativas del Reglamento de Armas, y la voluntariedad y conocimiento de la posesión, pero lo que exige la jurisprudencia del TS es un plus de peligrosidad diferenciador entre la mera posesión constitutiva de infracción reglamentaria y la sanción penal, plus que no se alcanza a apreciar del relato de hechos ni de la escueta justificación expuesta en los fundamentos jurídicos.

Es ahí donde la sentencia adolece de una falta de justificación para poder sostener dicha circunstancia de necesaria concurrencia para la condena penal. El número de armas no puede justificar sin ninguna otra connotación la condena del acusado. Se ha dicho que estaban oxidadas y no se ha desacreditado que algunas, incluso, estaban ya en la vivienda. La oxidación que si es recordada parece abundar en esa idea de la antigüedad. Se nos dirá que el recurrente era investigado por un delito de mal trato en el ámbito de la violencia de género, pero ya hemos visto como otras sentencias también estaban relacionadas con graves delitos cometidos de forma habitual en el seno de grupo o entres organizados y ello no es suficiente para determinar ese plus de peligrosidad sino se acredita un concreto uso del que inferir ese plus de peligrosidad.

Además la excompañera ha manifestado que resultó absuelto de aquél otro delito. En tales circunstancias y ante la falta de acreditación de ese plus de peligrosidad exigido por la restrictiva interpretación impuesta por la doctrina del Tribunal Constitucional, desarrollada por la jurisprudencia del TS expuesta, nos lleva a la estimación del recurso.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el art 240.1º de la LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, siendo Ponente el Ilmo Sr.. D.

JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procuradora Dª . MARIA DOLORES OLCINA CANTOS en nombre y representación Balbino , contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ALICANTE en Juicio Oral con el numero 000472/2013 , dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 141/13 instruido por el Juzgado de Instrucción núm 8 de Alicante, debemos revocar y REVOCAMOS dicha resolución, y en su lugar ABSOLVEMOS a Balbino conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado, interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y frmamos.- del delito de tenencia de armas prohibidas del que era acusado, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada,