Sentencia Penal Nº 251/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 45/2014 de 13 de Junio de 2016

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
MAGISTRADOS
D. JOSÉ MARÍA MORILLO VELARDE PÉREZ
D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA
D. JOSÉ CARLOS ROMERO ROA
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN DE
AGUILAR DE LA FRONTERA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 11/14
ROLLO Nº 45/14
SENTENCIA Nº 251/16
En la ciudad de Córdoba, a trece de junio de dos mil dieciséis.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la presente causa
seguida en el Juzgado de Instrucción de Aguilar de la Frontera por delitos de estafa, contra D. Andrés , con
D.N.I. nº NUM000 , nacido en Cabra el día NUM001 /1975, hijo de Carlos y de Camila , sin antecedentes
penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. de Miguel Vargas y
asistido del Letrado Sr. Rejano de la Rosa; contra D. Eleuterio , con D.N.I. nº NUM002 , nacido en Málaga el
día NUM003 /1.955, hijo de Gervasio y de Eulalia , sin antecedentes penales y en libertad provisional por
esta causa, representado por el Procurador Sr. Melgar Raya y asistido del Letrado Sr. Fernández Poyatos; y
contra D. Jesús , con D.N.I. nº NUM004 , nacido en Pegalajar el día NUM005 /1942, hijo de Nazario y de
Marcelina , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador
Sra. Velasco Jurado y asistido del Letrado Sr. Cobo García. Son partes acusadoras el MINISTERIO FISCAL
y la entidad AGRIGEST AGUILAR, S.A., representada por la Procuradora Sra. Bergillos Jiménez y asistida
de la Letrada Sra. Requena Pino. Responsables civiles en el procedimiento son las entidades PROMARSAL
ANDALUCÍA, S.L. y MARLINA, S.L. , representadas ambas por el Procurador Sr. Garrido Jiménez y asistidas
del Letrado Sr. García Sánchez.
Ha sido designado Ponente de la causa el Magistrado JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa fue incoada en virtud de querella criminal formulada en fecha 15 de abril de 2.010 por la Procuradora Sra. Roldán García, en representación de la entidad Agrigest Aguilar, S.A., por delitos de estafa, que dirigía contra los siguientes querellados: Andrés , Eleuterio , la mercantil Promarsal Andalucía, S.L., Jesús y la entidad Marlina, S.L.



SEGUNDO .- Por Auto de 4 de marzo de 2.014 se acordó seguir los trámites del Procedimiento Abreviado contra Andrés , Eleuterio y la mercantil Promarsal Andalucía, S.L., por un delito de estafa de los artículos 248 , 249 250.1.6ª C.P . y contra Jesús y la entidad Marlina, S.L., por un delito de estafa en grado de tentativa de los artículos 248 , 249 250.1.6 ª y 16 C.P .



TERCERO .- El Ministerio Fiscal emitió escrito de conclusiones provisionales en las cuales calificaba los hechos como constitutivos de un delito de estafa en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 248 en relación con el 249 , 250.5 y 16 del Código Penal , del que consideraba responsables criminales en concepto de autores a Andrés , Eleuterio y Jesús , para los que solicitaba las penas de once meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y multa de cinco meses con cuota diaria de 20€, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código penal para caso de impago y abono de costas.



CUARTO.- La representación de Agrigest Aguilar, S.A. formuló escrito de acusación provisional que, tras su modificación en el acto de la vista celebrada en fecha 4 de febrero de 2.016, dirigió contra Andrés y Eleuterio como autores responsables de un delito de estafa, previsto y penado en el art. 248 en relación con el 250.1.6º del Código Penal ; solicitando para el primero penas de seis años de prisión, multa de doce meses a razón de 20 euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y la accesoria de inhabilitación especial para profesión, oficio, industria y comercio relacionado con el objeto de la estafa, y para el segundo penas de dos años de prisión y multa de seis meses con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal ; y contra Jesús como autor responsable de un delito de estafa en grado de tentativa previsto y penado en el art. 248 en relación con el 250.1.6 º y 16 del Código Penal ; solicitando para el mismo penas de once meses de prisión, multa de cinco meses a razón de 20 euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y la accesoria de inhabilitación especial para profesión, oficio, industria y comercio relacionado con el objeto de la estafa. Abono de costas procesales y restitución del pagaré original nº 6121889 por importe de 90.000 euros; por lo que fijaba calidad de responsables civiles a las entidades Promarsal Andalucía, S.L. y Marlina, S.L.



QUINTO.- La Defensa del acusado Jesús presentó escrito de conclusiones provisionales formulando disconformidad con todos los puntos de los escritos de acusación e interesando su libre absolución.



SEXTO .- La Defensa del acusado Andrés presentó escrito de conclusiones provisionales formulando disconformidad con todos los puntos de los escritos de acusación e interesando su libre absolución sin responsabilidad civil.

SÉPTIMO.- La Defensa del acusado Eleuterio no presentó escrito de conclusiones provisionales, lo que se interpreta como disconformidad con todos los puntos de los escritos de acusación y solicitud de libre absolución.

OCTAVO.- La representación de las entidades Promarsal Andalucía, S.L. y Marlina, S.L. no presentó escrito de conclusiones provisionales, lo que se interpreta como disconformidad con la petición de responsabilidad civil.

NOVENO.- Recibidas las actuaciones en este Órgano Jurisdiccional, se formó el correspondiente Rollo, y tras diversas vicisitudes con la fase intermedia que motivó la devolución de la causa al Juzgado instructor; examinados los escritos de acusación y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida, y señalamiento de las sesiones del juicio oral, cuya vista se celebró el día nueve de junio del actual, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la Acusación Particular, Defensas y Responsables Civiles, así como de los tres acusados.

Tras la celebración de la vista, todas las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales; si bien las Defensas de Andrés y Eleuterio introdujeron de manera subsidiaria la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21 nº 6 del Código Penal .

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- En fecha 29 de octubre de 2.009 y en la localidad de Aguilar de la Frontera, Consuelo en representación de la mercantil Agrigest Aguilar, S.A. y los acusados Andrés y Eleuterio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de Administradores Mancomunados de la entidad Promarsal Andalucía, S.L., formalizaron un contrato privado de compraventa por el que la primera sociedad adquiría de la segunda aceitunas destinadas a molino, aproximadamente unas mil toneladas correspondientes a la cosecha de la campaña 2.009/10, que serían suministradas por esta última, fijando un precio y procedimiento de liquidación según cantidad y calidad de lo entregado y aportación de medios de transporte. A cuenta de ese pago, la mercantil compradora hizo entrega en ese acto de un pagaré de la entidad Cajasol, con nº 6.121.889, por importe de 90.000 euros y fecha de vencimiento 28 de diciembre de 2.009; pactándose que las liquidaciones posteriores se realizarían a demanda del vendedor.



SEGUNDO.- En fechas sucesivas, se comenzó la recogida de aceitunas por la cuadrilla contratada, efectuándose una entrega parcial de mercancía, que ascendía a 42.430 Kilogramos de aceitunas. Como contraprestación, por la entidad Agrigest se hizo un primer pago a Andrés de 10.000 euros en fecha 12 de noviembre de 2.009 y posteriormente otro por cuantía de 5.000 euros que abonó la compradora directamente a la cuadrilla, con el consentimiento y a instancias de aquél.

Aun cuando las partes no han efectuado formalmente una liquidación, la parte compradora estima ajustada la cantidad pagada a la mercancía recibida, mientras que la vendedora considera que aquélla resulta bastante inferior; sin que este tribunal cuente con datos suficientes para pronunciarse.



TERCERO.- A consecuencia de problemas que surgieron entre la sociedad Promarsal y la cuadrilla de aceituneros contratada, se paralizó la recogida de aceituna tras aquella entrega de mercancía; lo que motivó que por responsables de Agrigest, Horacio y Adoracion , concertasen una reunión el día 24 de noviembre de 2.009 con Andrés , en la que llegaron al acuerdo de resolver el contrato de veintinueve de octubre, por lo que éste les devolvió el original de ese documento; y sin que la Sala considere probado que aquel acusado se comprometiese en ese acto a devolver el pagaré recibido, por cuanto ya lo había endosado a un tercero.



CUARTO.- Tras esta resolución contractual, por parte de Promarsal Andalucía se procedió a contratar una nueva cuadrilla para continuar con la recogida de aceituna, que vendería a otra mercantil; sin que se pueda considerar probado que la idea inicial de los acusados fuese la de vender a esta última la aceituna recolectada y no cumplir el contrato formalizado con Agrigest Aguilar.



QUINTO.- A principios del mes de noviembre de dos mil nueve, Andrés mantuvo negociaciones con el acusado Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, este último en su calidad de Administrador único de la mercantil Marlina, S.L., con objeto de proceder a la compra por parte de Promarsal Andalucía de esa sociedad, con todo su activo y pasivo patrimonial, llegando a un principio de acuerdo por el que endosó a Jesús el pagaré por importe de 90.000 euros y pasando a tomar posesión de sus instalaciones.



SEXTO.- En virtud de escritura otorgada el día 22 de diciembre de 2.009 ante una Notaría de Montilla, se elevó a pública esta compraventa por parte de la entidad Promarsal Andalucía, S.L., representada en ese acto por sus dos administradores, los acusados Andrés y Eleuterio , de la totalidad de las participaciones sociales de la entidad Marlina, S.L., de las que era único titular y Administrador Único de la sociedad el también acusado Jesús ; acordando como precio de la operación la cantidad de 90.000 euros, declarando en ese acto este último haberla recibido con anterioridad mediante el endoso del mentado pagaré, reflejándose por error material que la entrega se le había hecho el día 28 de octubre de 2.009, fecha de emisión del propio efecto.

No se considera probado que se tratase de un negocio simulado urdido entre los tres acusados para poder cobrar el importe de ese pagaré, sabiendo que la relación contractual subyacente ya se había cancelado.

SÉPTIMO.- El día 24 de diciembre de 2.009, Jesús presentó en la sucursal de Pegajalar de la Caja Rural de Jaén el pagaré, con objeto de que se ingresase en una cuente corriente de su titularidad su importe a la fecha de su vencimiento; si bien, dado que el día veintiséis de noviembre anterior Agrigest Aguilar, S.A.

había dado orden a la entidad Cajasol de anular su pago, el mismo no fue atendido, provocando a aquél gastos contables por cuantía de 4.050 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- El planteamiento acusatorio del Ministerio Fiscal y de la sociedad querellante difieren, pues mientras el primero considera que los tres acusados cometen un delito intentado de estafa, por cuanto no se llega a hacer efectivo el importe del pagaré, no existiendo perjuicio; la segunda mantiene que esta calificación resulta adecuada para Jesús , pero que no lo es respecto de los otros acusados, Andrés y Eleuterio , quienes como titulares capitalistas de Promarsal Andalucía, S.L., habrían obtenido un beneficio ilícito al conseguir convertir a su entidad en propietaria de Marlina, S.L., sin contraprestación a cambio. Aparte de que esta afirmación entra en contradicción con su tesis de que la compra de las participaciones sociales de esta última entidad se trataría de un negocio simulado, lo cierto es que, caso de ser así, la persona estafada y que podría ejercitar acción penal sería el propio Jesús , lo que concordaría con la visión que de los hechos nos expuso en el juicio Adoracion . La otra divergencia radica en la modalidad que aplican del subtipo agravado de la estafa, pues el Ministerio público considera con acierto que se trataría de la relativa a la notoria cantidad defraudada, que en la redacción actual del Código Penal se cifra en toda la que supere los 50.000 euros; la acusación privada, según lo razonado en su informe, la concreta en el abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador, que no concurriría al no existir ese plus de confianza previa entre las partes que exige la jurisprudencia para estos tipos penales, en que alguna relación tiene que existir entre los negociantes para que exista engaño.

Pero lo que sí resulta común, y siempre debe ser el presupuesto de partida para analizar si una conducta puede ser constitutiva de un delito de estafa, es que su elemento nuclear, el engaño idóneo, anterior o coetáneo, se encontraría en la voluntad de los sujetos activos, en especial de los administradores y socios capitalistas de Promarsal, de incumplir ab initio con el contrato de 29 de octubre de 2.009, siendo su único objetivo crear la apariencia de negocio suficiente para lograr la emisión del pagaré por importe de 90.000 euros y lograr su cobro sin contraprestación alguna. Su intención sería desde el inicio incumplir ese acuerdo y vender la mercancía comprometida a otra sociedad, pues lo que se trata de un hecho incuestionable es que, en mayor o menor cantidad de la recogida en el documento, la sociedad vendedora disponía de aceituna por precio superior al del efecto.

Y la primera convicción alcanzada por este tribunal es que no se puede aseverar ese dolo previo en aquellos acusados, por cuanto realizan no sólo la contratación de la cuadrilla, que todo apunta a que era la de la confianza de la compradora, sino que empiezan la recogida de aceituna que se entrega en las naves de Agrigest. No existe discusión entre las partes en que el trabajo de diez días, que abarcaría una tercera parte de una finca, se realiza por los aceituneros, y que el producto, 42.430 Kilogramos, se entrega a la sociedad querellante.

Tampoco se plantea debate en que esta última realiza en dos momentos, pagos por importe de 15.000 euros, los últimos cinco mil directamente a los jornaleros, a instancia del propio Andrés . Difícilmente casan estos sucesos con esa intención inicial que se predica de los acusados de no tener voluntad de cumplir el contrato de 29 de octubre de 2.009 desde su firma.

Lo cierto es que existen problemas que, en un principio, se concretan entre los querellados, en especial el señor Andrés , y los trabajadores, que el manijero, Faustino , sostiene que se producen porque no les paga conforme a lo convenido, mientras que aquél aduce que se debió a que la finca no tenía la productividad adecuada, ni con lo previsto por el corredor, ni por las jornadas echadas. Esta cuestión no ha sido objeto del juicio, no entrándose en profundidad en la problemática, pero lo que entendemos es que no se puede afirmar que esa crisis estuviese premeditada por los acusados con la finalidad referida de cortar la relación jurídica, no cumplir con su obligación de entrega de la mercancía, pero quedarse con el dinero del pagaré. Existen incluso reuniones posteriores entre las partes y, bien a instancia de la compradora, bien de común acuerdo, convienen la resolución del contrato, que la primera sitúa en fecha 24 de noviembre de 2.009.

Lo realmente importante para determinar si puede existir una conducta maliciosa por parte de los acusados, aun cuando pudiera tratarse de un mero incumplimiento contractual de naturaleza civil, es si cuando se produce esa reunión, el acuerdo de rescisión contractual implicaba también la devolución del pagaré a Agrigest Aguilar, S.A., o este compromiso no se asumió por parte de Andrés por haber endosado ya el mismo a otra persona.

En este sentido, este tribunal otorga credibilidad al testimonio de Benigno , Letrado contratado por Jesús para su asesoramiento en la venta de la sociedad Marlina y que, si bien no interviene en la negociación previa, sino en momentos posteriores para dar forma jurídica al acuerdo, que sitúa temporalmente a partir del puente de la Inmaculada, ocho de diciembre, afirma que ya en esa fecha tenía Jesús en su poder el pagaré y los compradores habían tomado posesión de las instalaciones de Marlina, S.L.; confirmando las declaraciones de este último y de Andrés de que la entrega del efecto y la entrada en las naves se había producido a primeros de noviembre de dos mil nueve.

Frente a lo anterior, en una tesis que partiría del falso testimonio del señor Benigno , la parte querellante mantiene que cuando se produce la resolución del contrato por acuerdo de las partes, el veinticuatro de noviembre, aún no se había producido el endoso, pues Andrés se comprometió a devolverles el pagaré, habiendo tenido conocimiento de que intentó después de esa fecha realizar otras operaciones con objeto de negociar el efecto. Aun en este supuesto, el escenario sería un acuerdo verbal de resolución de un contrato privado, que podría quedar pendiente de una liquidación, con un compromiso incumplido por una de las partes, que tendría que resolverse en la jurisdicción civil, pues no puede obviarse que cuando se hizo entrega inicial del pagaré el veintinueve de octubre no se limitó ni se condicionó a los receptores su negociación.

Pero es que no consideramos que exista prueba que desvirtúe lo declarado por los querellados o el testigo antedicho. Que en la escritura pública de compraventa de las participaciones sociales de Marlina, S.L., se hiciere constar el pago del precio mediante la entrega del pagaré el día veintiocho de octubre evidencia un claro error material, pues ni siquiera se había recibido por Promarsal, habiéndose copiado la fecha de su emisión. Otras cuestiones derivadas de la formalización de esa ese documento notarial como errores formales en la designación o nombramiento de administradores o su tardanza en inscribirse en el Registro Mercantil nos parecen irrelevantes para inferir de ello la existencia de un negocio simulado. Lo cierto es que en fechas posteriores se subsanaron esas deficiencias y se completó la inscripción registral de la operación en la forma lógica y convenida.

Tampoco podemos concluir en que el negocio jurídico en que se apoyaba la entrega del pagaré tenía que ser ficticio porque la sociedad adquirida tenía un objeto social distinto, daba pérdidas económicas y tenía un capital social inferior al precio de venta, por cuanto la idea de los compradores era entrar en un nuevo tipo de negocio, comprando no sólo las participaciones sociales sino también sus naves y maquinaria, habiéndose constatado que tomaron posesión de sus instalaciones.

Por último, ante la afirmación de la acusación privada de que Andrés , después de ser requerido para la devolución del pagaré, intentó descontarlo bancariamente, en absoluto fue aclarado por el empleado de Cajasol, Inocencio , reconociendo que no fue en su oficina, que tenía un recuerdo vago de una llamada de otra sucursal, sin precisar cuál ni fecha; y en cuanto a que hubiese intentado su endoso después de la fecha que se dice ya se había entregado a Jesús , tampoco se acreditó en forma alguna, pues en ningún momento de la causa se ha concretado para qué negocio y con qué persona, siendo totalmente increíble lo manifestado en fase de instrucción por Matías , quien siendo intermediario de una operación de esa naturaleza, no fuese capaz de recordar qué hotel trataba de comprar el señor Andrés con esos noventa mil euros, ni quién era la persona con la que lo había puesto en relación. Por este motivo, ante la dificultad de que con el tiempo hubiese mejorado esa memoria, el tribunal no consideró necesario suspender la vista para oír a este testigo, que no compareció al acto del juicio.

Corolario de lo expuesto, es que no estimamos probado que existiese un dolo inicial de no cumplirse el contrato suscrito entre Promarsal y Agrigest Aguilar, por lo que la resolución penal debe ser absolutoria, derivando a la jurisdicción civil las cuestiones que han quedado sin resolver entre las partes; procediendo la devolución a Jesús del controvertido pagaré, al no constatarse que su tenencia fuese fruto de actuación ilícita, lo que tampoco se puede extraer de la circunstancia de que no haya ejercitado acción alguna tras no poder cobrarlo, más cuando desde abril de dos mil diez pendía una querella criminal sobre su persona.



SEGUNDO .- Por aplicación de lo establecido en el artículo 240 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas de este juicio deben ser declaradas de oficio.

Fallo

Absolvemos a los acusados D. Andrés , D. Eleuterio y D. Jesús del delito de estafa que se les imputaba y declaramos de oficio las costas de este juicio.

Procédase a la devolución del pagaré de la entidad Cajasol, con nº 6.121.889, a don Jesús .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma podrá prepararse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días, recurso de casación para su posterior interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.