Sentencia Penal Nº 251/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 306/2017 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 46250-43-1-2013-0039135
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000306/2017- APELACIONES
- MJ -
Dimana del Nº 000416/2014
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALICANTE
Apelante: Marco Antonio
Letrado: JOSE MIGUEL MOLINA CASES
Procurador: M. ANTONIA ESTEVE BERNABEU
SENTENCIA Nº 000251/2017
Iltmos. Sres.:
D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.
Dª. Mª CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ.
Dª. CARMEN CUADRADO SALINAS.
En Alicante a veinte de junio de dos mil diecisiete.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de
fecha 2-02-2017 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº
000416/2014 , dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 97/2014 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Alicante.
Habiendo actuado como parte apelante Marco Antonio ; representado por la Procuradora Dª. M. ANTONIA
ESTEVE BERNABEU y asistido por el Letrado D. JOSE MIGUEL MOLINA CASES y como parte apelada;
el MINISTERIO FISCAL (V.G. Almagro).

Antecedentes

PRIMERO .- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'El día 26 de febrero de 2013 el acusado, guiado por el ánimo de enriquecerse ilícitamente, puso a la venta en la plataforma Ebay el teléfono móvil Apple Iphone 5, prometiendo a Cirilo el envío del mismo, sin tener intención de cumplir dicha promesa, y logró que éste le ingresara en una cuenta de su titularidad mediante trasferencia el importe de 629 euros (560 euros por precio del teléfono y 69 euros por gastos de envío), pero no le remitió en ningún momento el citado móvil.

En fecha 29 de diciembre de 2016 Cirilo manifestó haber recibido del acusado la restitución del precio abonado.'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN .



SEGUNDO .- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Marco Antonio como autor de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEISMESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas. '.



TERCERO .- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Marco Antonio se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.



CUARTO .- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.



QUINTO .- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación del encausado, Marco Antonio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Alicante de fecha 2 de febrero de 2017 , por la que se le condena como autor de un delito de estafa.

Alega la parte recurrente que los hechos son atípicos por lo que han sido aplicados indebidamente los arts 248 y 249 del Código Penal .

La jurisprudencia y, concretamente la STS de 14-7-2005 , enumera los elementos necesarios para la existencia del delito de estafa, en la siguiente forma: '1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa , fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, y a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro, propio o en favor de otro, como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria.' En cuanto al engaño como elemento imprescindible y esencial del delito de estafa la STS de 20-12-2006 señala que 'la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a «cualquier falta de verdad o simulación», cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 27-1-2000 ), haciendo creer a otro algo que no es verdad ( STS 4-2-2001 ).

Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS 29-5-2002 ) es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2-2-2002 ).

En el presente caso el encausado anunció, a través de la plataforma de compra y venta por internet Ebay, la venta de un teléfono móvil Appel Iphone 5 original por precio de 560 euros, más 69 euros de gastos de envío, lo que hacía un total de 629 euros. El denunciante, Cirilo , estando interesado en adquirirlo, tal y como se le solicitaba, realizó una transferencia por ese importe a la cuenta bancaria, de la que era titular el acusado, en Cajas Rurales Unidas de la Avenida Tierno Galván n.º 1 de Puerto de Mazarrón (Murcia), el día 25 de febrero de 2013, teniendo que haber entregado el teléfono el día 4 de marzo de 2013, lo que no ocurrió, como tampoco el encausado devolvió el dinero.

El encausado reconoció a que a la fecha del anuncio y de la recepción del dinero por transferencia no tenía en su poder el teléfono que había puesto a la venta y que posteriormente tuvo problemas con su proveedor ya que en vez de mandarle un Iphone original le mandó un teléfono 'chino', siendo esta la razón por la que no envió al denunciante el aparato. Lo cierto es que el propio encausado manifiesta que tampoco le devolvió el dinero, alegando que Cirilo lo denunció en la plataforma Ebay y le cerraron la cuenta lo que le impidió ponerse en contacto con el comprador.

La versión pretendidamente exculpatoria del acusado contrasta con la tozuda realidad de los hechos y es que, como se dice en la sentencia recurrida, no realizó gestión alguna ni para entregar el teléfono móvil, ni para devolver el dinero a Cirilo , lo cual no presentaba mayores dificultades, tras conocer el contenido de la denuncia, pues pudo ponerse en contacto con el perjudicado, cuyo domicilio y teléfono constaba en la denuncia, o bien haberle realizado una transferencia bancaria por el importe de 629 euros, ya que al haberse hecho el pago por transferencia podía haber efectuado él otra, cosa que no hizo, ni intentó, desde marzo de 2013, e incluso en el supuesto más favorable desde el 28 de enero de 2014, fecha en la que se le recibió declaración como imputado en el Juzgado n.º 4 de Totana, y sin embargo lo hizo en diciembre de 2016, estando próxima la celebración de juicio.

Afirma el encausado que no pudo devolver el dinero por su mala situación económica porque se quedó sin trabajo y por ello recurrió a la actividad de ventas por internet. Ello, en lugar de justificar su conducta, pone de manifiesto que el encausado recibió el dinero y lo hizo suyo, que tenía un evidente ánimo de lucro y que sólo cuando vislumbró la celebración del juicio abonó la suma adeudada, cuando el delito ya estaba consumado, al concurrir todos los elementos del delito de estafa, pues el acusado no disponía del teléfono cuando anunció la venta, engañando así al comprador que realizó el desplazamiento patrimonial, haciendo Marco Antonio suyo el dinero, que no devolvió hasta más de tres años después de los hechos.

El recurso no merece, por tanto, favorable acogida. Se practicó en el acto de juicio prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia consistente en las declaraciones de encausado y denunciante y en la documental obrante en las actuaciones relativas a los contactos a través de la plataforma Ebay y justificante de la transferencia bancaria, que no niega haber recibido el acusado, habiendo valorado acertadamente la juzgadora de Instancia la prueba practicada en el acto de juicio oral, conforme a la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que tal actividad se somete.

No se aprecia ningún error en la valoración de la prueba llevada a cabo por la Magistrada Juez 'a quo', lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas realizadas en el juicio, siempre que tal proceso se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STS 15-10-94 , 22-9-95 o 12-3-97 , entre otras), como ocurre en este caso en que en la sentencia es motivada adecuadamente, en consonancia con la actividad probatoria llevada a cabo en el plenario.

Por todo ello procede la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Marco Antonio , contra la sentencia de fecha 2-02-2017 dictada por el Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALICANTE , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución; declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.