Sentencia Penal Nº 251/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 539/2017 de 18 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALÈNCIA

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SECCIÓN TERCERA

Rollo de Apelación Penal nº 539/2017

Procedimiento Abreviado nº 189/2015 del

Juzgado de lo Penal nº 18 de València con sede en Torrent

Procedimiento Abreviado nº 138/2013 del

Juzgado de Instrucción de Torrent nº 1

SENTENCIA

Nº 251/17

Ilmas. Señorías:

PRESIDENTA: Doña Mª CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA MAGISTRADA: Doña LUCÍA SANZ DÍAZ

MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

En la ciudad de València, a dieciocho de abril de dos mil diecisiete.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de València, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 35/2017 de fecha 26-01-2017 del Juzgado de lo Penal nº 18 de València con sede en Torrent en Procedimiento Abreviado nº 189/2015, por delitos de falsedad en documento mercantil y estafa.

Han intervenido en el recurso, como apelante Bartolomé , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María José Requena González y defendido por la Letrada Dª María José Lorente Fernández, y como apelado el Ministerio fiscal, representado por Dª Carmen Oriola, y ha sido Ponente el Magistrado D. LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'El día 23 de julio de 2012, sobre las 12 h, los acusados, Bartolomé , con DNI NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Maximino , con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, acudieron al hipermercado Alcampo, sito en el Centro comercial Bonaire, de Aldaya, donde, con ánimo de lucro, presentaron dos nóminas que habían falsificado - y que no eran reales- a fin de hacerse pasar por trabajadores de 'Reformas y Fontanerías García' e intentaron, de ese modo, adquirir dos ordenadores portátiles y una Play Station mediante financiación. La empresa referida no existía. Los acusados no consiguieron su propósito al ser sorprendidos por los vigilantes del establecimiento.

A continuación, los acusados, con el mismo propósito, y actuando de la misma forma, se dirigieron al establecimiento comercial 'Leroy Merlin', sito en el mismo Centro comercial, donde intentaron adquirir seis taladros de la marca Bosch, valoradas en 1.194 €, sin lograr tampoco conseguir su propósito, al ser descubiertos de nuevo por los vigilantes de seguridad.'

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Bartolomé , con DNI NUM000 , y a Maximino , con DNI NUM001 , como autores responsables de un delito de falsificación en documento mercantil, de los arts. 392.1 y 390.1 , 2 º y 3º del CP , en concurso medial con un delito continuado de estafa, en grado de tentativa,previsto y penado en los arts. 248.1 y 249 , 74 y 16 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , a la pena, a cada uno de ellos, de 3 meses de prisión, por el delito de estafa, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, por el delito de falsificación,6 meses de prisión y 6 meses multa, con cuota diaria de 5 €, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP , y pago de las costas.'

TERCERO.-Mediante auto de fecha 10-03-2017 se acordó la extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento de Maximino , habiendo tenido lugar el mismo en fecha 01-02-2017.

CUARTO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la Procuradora de los Tribunales Dª María José Requena González en nombre y representación de Bartolomé se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó.

QUINTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juzgado de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos, y como sea que no se propuso prueba, se señaló el día 18-04- 2017 para deliberación.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia condenatoria dictada en su contra el apelante funda su recurso en dos motivos (vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción del principio de tipicidad) en los que viene a alegar que no debe ser condenado como autor de ningún delito porque, de un lado, no falsificó personalmente los documentos que se le intervinieron y, de otro lado, porque no era consciente de que las nóminas que se le intervinieron fueran falsas.

Ninguna de las alegaciones que se vierten en el recurso pueden ser admitidas. La sentencia recurrida funda su conclusión condenatoria en la declaración auto y hetero incriminatoria del otro acusado, quien reconoció los hechos que eran objeto de acusación, tanto en lo que concierne a su propia participación, como en lo relativo a la participación del apelante (que, a diferencia del primero, no compareció al acto del juicio oral).

Y esa declaración incriminatoria quedó corroborada debidamente en el juicio oral mediante la declaración testifical del representante del hipermercado Alcampo y del vigilante del establecimiento Leroy Merlin, que confirmaron que los dos acusados intentaron, mediante la exhibición de la documentación laboral que se les intervino, obtener financiación para la adquisición de determinados efectos.

No consiguieron su propósito por las sospechas que le surgieron al primero, siéndoles ocupados determinados documentos (nóminas y contratos de trabajo), cuya falsificación reconoció el acusado presente en el juicio oral y que resulta en todo caso de la prueba documental practicada, dado que no consta en la vida laboral del apelante (folios 87-96) que hubiera trabajado para la entidad Reformas y Fontanería García, a cuyo nombre figuran las nóminas y contrato ocupados al apelante.

De este modo, el relato de hechos probados es el resultado de una valoración razonable y fundamentada de la prueba practicada en el juicio oral y no incurre en modo alguno en los errores valorativos que se le reprochan en el recurso.

Por lo demás, la participación activa del apelante en el intento de obtener la financiación y la adquisición de los efectos en los dos establecimientos quedó igualmente confirmada en el juicio oral tanto por el otro acusado como por los dos testigos comparecidos.

Difícilmente puede alegar el apelante desconocer la falsedad de unas nóminas acreditativas de una relación laboral con una empresa y del cobro de unos salarios, cuando ni existía esa relación laboral ni se ha acreditado el cobro de salario alguno.

Es irrelevante que no cometiera materialmente la falsificación porque es sabido que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano. Basta recordar, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17-11-2008, rec. 11321/2007 , que dice que 'tiene declarado esta Sala que la falsedad documental no es necesariamente un tipo de propia mano, de modo que pueden participar en el delito varias personas, realizando en forma colaboradora la acción descrita por el verbo rector del tipo, tomando parte en la ejecución, participando idealmente en la misma, o auxiliando a su comisión con actos necesarios o accesorios. En definitiva la participación criminal es admisible en el delito de falsedad, en cualquiera de las formas propias del concurso de delincuentes (cfr, por todas, SSTS 1041/2005, 16 de septiembre , 234/2001, 3 de mayo y 1245/1994, 15 de junio )'.

En el caso de autos solo con la intervención del apelante pudieron confeccionarse unas nóminas que contenían datos personales del mismo como su nombre y apellidos, NIF y número de afiliación a la Seguridad Social.

Finalmente, tampoco puede admitirse, sin necesidad de un especial detenimiento, que quien provisto de unos documentos falsos simula una solvencia de la que carece para obtener una financiación con la que adquirir determinados efectos, desconozca la ilicitud de su actuación y su relevancia penal. Basta comprobar la experiencia delictiva del apelante (que refleja su hoja histórico penal obrante a los folios 43-45) para descartar con toda seguridad un error de prohibición cuya concurrencia en cualquier caso, debía acreditar quien lo alegaba ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22-12-2014, rec. 1292/2014 )

SEGUNDO.-Una vez desestimados todos los motivos del recurso, debe, no obstante y atendiendo a la voluntad impugnativa mostrada por el apelante, reconsiderarse la calificación jurídica de los hechos que se han declarado probados.

En efecto, tales hechos han sido calificados como una estafa intentada y como una falsedad consumada en documento mercantil. Como se desprende del mismo relato y de la calificación expresada, el delito de falsedad documental tan solo se integra por la falsificación de las nóminas que portaban los dos acusados y que exhibieron para aparentar una solvencia de la que carecían.

Sin embargo, la falsificación de una nómina (como la de un contrato de trabajo) no puede integrar el delito de falsedad en documento mercantil. Dice en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27-12-2011, rec. 387/2011 , que 'es tradicional la distinta conceptuación que la doctrina y la jurisprudencia han empleado para definir el documento continuado. Así, mientras en la doctrina ha considerado un concepto restringido de lo que deba entenderse por documento mercantil, para permitir la diferenciación entre el tipo de la falsedad y la estafa, o más concretamente el engaño documentado de la estafa, y guardar cierta relación de proporcionalidad con los otros documentos de especial protección en el tipo de las falsedades, los documentos públicos y los oficiales. La jurisprudencia por el contrario, ha mantenido un concepto amplio del documento mercantil. Por tales se ha considerado todos aquellos documentos que expresan o recogen una operación de comercio ( STS 417/2010, de 7 de mayo ) y destinados a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza mercantil. Se trata de documentos que sean expresión de una operación comercial, que plasmen la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sean para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de carácter mercantil, y por tales ha de comprenderse no sólo los actos y negocios contenidos en el Código de comercio o en leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas ( STS 1196/2009 de 23 de noviembre ).

Desde lo expuesto es llano afirmar que la falsificación de nóminas, con las que aparentar una solvencia económica o unos ingresos fijos, no pueden ser encuadradas en el concepto de documento mercantil que para el Código penal es objeto de una especial protección frente a otras falsificaciones documentales de documentos privados.'

En la misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 06-03-2001, rec. 2735/1999 , declara con relación a unas nóminas o un contrato de trabajo que 'no puede decirse que estos documentos, en sí mismos considerados, tengan naturaleza mercantil, pues ni son de los nominados expresamente en la legislación mercantil, ni se refieren a la celebración de contratos o asunción de obligaciones de naturaleza mercantil ni tampoco a la fase de ejecución de aquellos.'

Por tanto, las nóminas falsificadas ocupadas al apelante deben ser calificadas como documento privado y su falsificación constitutiva del delito previsto y penado en el artículo 395 en relación con el artículo 390.1. 2 º y 3º del Código penal , como medio para cometer el delito intentado y continuado de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código penal .

Ahora bien, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16-03-2015, rec. 1164/2014 , 'cuando el delito de falsedad documental privado ( art. 395 del Código Penal ) sea el medio para cometer un delito de estafa, al comprender la expresión «en perjuicio de otro», nuestra jurisprudencia declara que se produce un concurso de normas, y que se encuentra absorbido por la estafa. Esta solución se avala jurisprudencialmente por la reciente Sentencia número 232/2014, de 25 de marzo .

También se declara en las SSTS 552/2012 de 2.7 , como esta Sala ha declarado (SSTS. 860/2013 de 26.11 , 860/2008 de 17.12 , 702/2006 de 3.7 , 760/2003 de 23.5 ), en tanto es de aplicación el concurso de normas entre los delitos de estafa y falsedad en documento privado, ya que debe tenerse en cuenta que la configuración del delito de falsedad en documento privado, tal y como está tipificado en el art. 395 CP , no solamente es necesaria una alteración mendaz de uno de los elementos del documento, sino que además es necesario que se produzca un perjuicio -o el ánimo de causarlo- en uno tercero, perjuicio que precisamente coincide con el de la estafa, por cuyo motivo es necesario aplicar el concurso de normas, tal como se establece en el art. 8 C.P .; lo contrario supondría una duplicidad o superposición tipológica a la hora de contemplar el perjuicio, que lo refiere tanto la falsedad en documento privado ( art. 395) como la estafa ( art. 248 C.P ). La STS 992/2003, de 3.7 , incide en esta postura 'el delito de falsedad en documento privado exige en su tipicidad el ánimo de perjudicar a tercero, precisamente uno de los elementos de la estafa, por lo que la conducta debe ser penada conforme a uno de los dos tipos penales en aparente concurso'.

Y termina diciendo que 'por regla general la estafa absorberá la falsedad en la medida en que el perjuicio efectivamente causado engloba engaño y ánimo de perjudicar. Sin embargo eso no puede ser así en algunos supuestos particulares en que se ha de abrir paso la regla de la sanción más grave ( art. 8.4 CP , ya sea por el principio de alternatividad, ya por la que se ha denominado consunción impropia).

Eso puede suceder en supuestos de tentativa de estafa como el aquí contemplado; o en los casos en que la estafa no supera el nivel de la infracción venial (falta: art. 623.4 CP ). Sería un despropósito punitivo, contrario no solo a la lógica sino también a las reglas del derecho penal, que el autor de un delito de falsedad en documento privado se viese privilegiado por el hecho de haber intentado o cometido además una estafa. Si es una falta de estafa el descuadre sería ya mayúsculo: el delito de falsedad quedaría absorbido por una falta de estafa.

En casos de tentativa de estafa en combinación con un delito de falsedad en documento privado hay que optar por el delito más gravemente sancionado, por cuanto al no haberse alcanzado el propósito defraudatorio, ambas infracciones tienen el mismo grado de especificación.'

De conformidad con la doctrina expuesta, procederá, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, condenar al apelante tan solo como autor de un delito consumado de falsedad en documento privado, delito que absorberá el intentado continuado de estafa de que también se le acusaba, sin que tal pronunciamiento suponga quebranto alguno del principio acusatorio, dado que el apelante ya era acusado como autor de un delito de falsedad en documento mercantil como medio para cometer un delito intentado de estafa (así lo entendió la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24-05-2002, rec. 2529/2000 , y lo reiteró la citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16-03-2015, rec. 1164/2014 ).

En cuanto a la pena a imponer, se estima procedente fijarla en el mínimo legal de seis meses de prisión valorando la concurrencia de una circunstancia atenuante y la inexistencia de razones que justifiquen una penalidad superior.

No se extiende este pronunciamiento al otro condenado en la sentencia recurrida (como se haría por aplicación analógica del artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), porque la responsabilidad penal de éste quedó extinguida por su fallecimiento anterior a la firmeza de la sentencia que le condenó.

TERCERO.-No se considera procedente hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de València, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Primero: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María José Requena González en nombre y representación de Bartolomé .

Segundo: Revocar la sentencia apelada en el sentido de absolver a Bartolomé de los delitos de falsedad en documento mercantil y estafa por los que había sido condenado y de condenarle como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de falsedad en documento privado, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de la costas correspondientes a dicho apelante, declarándose de oficio la otra mitad.

Tercero: No hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia no cabe ningún recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, adjuntándose a ellos testimonio de esta sentencia, para su ejecución y demás efectos, previas las oportunas anotaciones.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.