Sentencia Penal Nº 251/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 79/2018 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - CP/PK: 01008
Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-16/009746
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2016/0009746
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 79/2018-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 8/2018
UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-
arloko 2 zenbakiko Epaitegia
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Leoncio
Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA ORTEGA MARTINEZ
Procurador/a / Prokuradorea: IRUNE OTERO URIA
Apelado/a / Apelatua: Hugo
Abogado/a / Abokatua: BENITO FROUFE ISLA
Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA
La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección segunda, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jesús
Alfonso Poncela García Presidente; Dª. Ana Jesús Zulueta Alvarez y Dª.Sara Mallen Basterra, Magistrados,
ha dictado el día 5 de julio de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
SENTENCIA Nº 251/2018
en el recurso de apelación Rollo de Sala número 79/2018, Autos del Procedimiento abreviado núm. 8/18
procedente del Juzgado de lo Penal núm.2 de los de Vitoria-Gasteiz y seguido por un delito de apropiación
indebida, promovido por Leoncio , representado por la procuradora Sra. Otero y defendido por el letrado Sr.
Ortega frente a la sentencia nº 143/2018 de 26 de marzo de 2018. Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada
Dª. Ana Jesús Zulueta Alvarez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Parte dispositiva de la Sentencia de primera instancia es del tenor literal siguiente: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Hugo del delito de apropiación indebida del que ha sido acusado y que ha sido objeto de enjuiciamiento en el presente procedimiento. Declarándose de oficio las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución interpuso en tiempo y forma recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Leoncio se examinarán en los Fundamentos de Derecho siguientes. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto y dándose el correspondiente traslado de los mismos a las demás partes; por la procuradora Sra. Gómez en nombre y representación de Hugo , dirigido por el letrado Sr. Froufe se presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto de contrario; el Ministerio Fiscal emitió informe con el resultado que consta en las actuaciones. Elevándose las actuaciones a la Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidos los autos el 16.05.18 en la Secretaría de esta Audiencia, por Diligencia de Ordenación del mismo día se mandó formar el presente Rollo, registrándose, y turnándose la Ponencia a la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección segunda Dª. Ana Jesús Zulueta Alvarez. Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 25 de junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representacón de Hugo ha planteado un recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que ha absuelto al acusado y el dictado de otra por la que: - se condene al acusado , -o subsidiariamente se aplique el art. 3º de la LECRIM entrando a conocer de la cuestión civil referente a la titutaridad del carro litigioso o se proceda a aplicar el art. 4 de la LECRIM y sin entrar a conocer de la cuestión civil de la titularidad o dominio del carro litigioso se anule la sentencia y se requiera al acusado para que ejercite en vía civil la acción declarativa de dominio sobre el bien que dice poseer y en caso de no ser atendida su petición o no cumplir el reqerimiento se dicte sentencia conenatoria en los términos interesado por el Ministerio Fiscal y la acusación .

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso presentado al señalar que no existe error de hecho al interpretar la prueba documental aportada. Se entiende además que exista una cuestión de prejudicialidd civil, ya que en ningún momento se ha alegado tal prejudicialidad ni se ha solicitado del magistrado la suspensión de la vista para la resolución de la cuestión planteada.

La representación de de1 denunciante se opone igulamente al recurso presentado entendiendo correctamente valorada la prueba practicada que ha determinado la abosolución de su defendido.



SEGUNDO.-Como ya ha señalado reiteradamente esta Sala concretamente en el RJR nº 90/16 ' Teniendo en cuenta que se trata de una sentencia absolutoria y que se pretende una condena, aunque no se haya invocado expresamente, al tratarse de una norma procesal de derecho necesario resulta de aplicación a este proceso y este recurso de apelación la previsión contenida en el 790.2 de la LECr., así como la reflejada en el art. 792. 2 y 3 LECr , a los que se remite el art. 803 LECr , al haberse incoado este procedimiento penal después del día 6 de diciembre de 2015, conforme a la disposición transitoria única de la Ley 41/2015, que dio una nueva redacción a dichas normas, y que ha recogido en gran medida o sustancialmente la jurisprudencia del TC (y del TS, Sala 2ª), en relación a la posibilidad de condena de una persona absuelta en la primera instancia por parte del órgano de apelación (o de casación).

En este momento se debate la relación y compatibilidad entre dicha jurisprudencia y tales normas, pero estimamos que básicamente el legislador ha pretendido, por un lado, recoger la doctrina del TC, y, por otro, ha ofrecido la solución jurídica que ese mismo Tribunal y el resto de los órganos judiciales, en particular el TS, Sala 2ª, venían dando a los supuestos de sentencias absolutorias no motivadas o con argumentación irracional o irrazonable.

Resulta conveniente recordar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la limitada posibilidad de que este Tribunal de Apelación pueda condenar a una persona absuelta, porque entendemos que sigue teniendo plena virtualidad.

Así, la sentencia TC número 180/2008, de 22 de diciembre de 2008 , también en un caso de un delito de lesiones y en doctrina reiterada en muchas ocasiones posteriormente se sentó que ' Se impugna en el presente recurso la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña núm. 182/2006, de 9 de mayo , recaída en el recurso de apelación núm. 129-2006, a la que el recurrente imputa la vulneración de su derecho a un proceso con todas lasgarantías ( art. 24.2 CE ), al fundarse su condena en segunda instancia en una nueva valoración sininmediaciónpor el órgano de apelación de las pruebas personales -declaraciones de las acusadas y testificales- practicadas en el acto del juicio, y, en segundo lugar, si se ha lesionado también su derecho a la presunción de inocencia( art. 24.2 CE ), por no existir prueba de cargo suficiente para enervarla.

Constituye ya consolidada doctrina de este Tribunal, cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 10 y 11), que viene reiterándose en otras muchas, más recientemente en las SSTC 28/2008, de 11 de febrero (FJ 2 ), 64/2008, de 26 de mayo (FJ 3 ) y 115/2008, de 29 de septiembre (FJ 1), que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas lasgarantías( art. 24.2 CE ) exige que la valoración de las pruebas de naturaleza personal sólo puede ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradiccióny publicidad. Por ello, hemos apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en que la Sentencia de primera instancia es revocada en apelación y dictada una Sentencia condenatoria o que empeora la situación del recurrente si hubiese sido condenado en instancia, que se sustente en una diferente valoración de testimonios (declaraciones de los acusados o declaraciones testifícales), pues se trata de medios de prueba que, por su carácter personal, no pueden ser valorados de nuevo sin el examen directo y personal de los acusados o de los testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad decontradicción. Y expresamente hemos afirmado que la exigencia deinmediaciónen la práctica de este tipo de pruebas perdería su finalidad degarantíade la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo.

E, igualmente, es doctrina consolidada que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocenciasi los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena (por todas, SSTC 64/2008, de 26 de mayo, FJ 5 ; 115/2008, de 29 de septiembre , FJ 1).

La aplicación de la citada doctrina constitucional debe llevar, como el Ministerio Fiscal interesa en su escrito de alegaciones, a apreciar, en primer término, la vulneración del derecho de la demandante de amparo a un proceso con todas lasgarantías( art. 24.2 CE ), puesto que el órgano judicial de apelación modificó el relato fáctico de la Sentencia de instancia y la condenó como autora de undelito de lesiones, del que había sido absuelta en la instancia, con base en una nueva valoración de las declaraciones de las acusadas y de los testigos practicadas en el acto del juicio, sin someter su valoración en segunda instancia a lasgarantíasdeinmediaciónycontradicción. En efecto, como se ha dejado constancia con mayor detalle en los antecedentes de esta Sentencia, el Juzgado de lo Penal consideró, ante las dos versiones contradictorias de las acusadas y de los testigos, que no existían motivos para conferir mayor credibilidad a una que a otra, por lo que absolvió a ambas acusadas de los delitos de lesionesde los que ellas entre sí se acusaban y de los ambas habían sido acusadas por el Ministerio Fiscal. Por su parte, la Audiencia Provincial modificó el relato de hechos probados de la Sentencia de instancia, confiriendo mayor credibilidad a la versión ofrecida por la hermana de la demandante de amparo, frente a la sostenida por ésta, que pretende justificar en la existencia de unos datos objetivos que la corroboran, que no se obtienen de medios probatorios distintos a las pruebas personales, sino de las propias manifestaciones de las acusadas y de los testigos, así como en la prueba documental acreditativa de las lesiones, con base en la cual fundó implícitamente la mayor verosimilitud que le ofrecía aquella versión.

El razonamiento empleado por el órgano de apelación para acreditar la autoría de la demandante de amparo deldelito de lesionespor el que ha sido condenada descansa en definitiva, como permite apreciar la lectura de su Sentencia y pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, en una nueva y directa valoración de las pruebas personales, utilizando indirectamente los datos objetivos que menciona y la prueba documental sobre las lesiones para dotar de mayor credibilidad a una versión frente a otra ( STC 64/2008, de 26 de mayo , FJ 4). Esta nueva valoración probatoria, radicalmente distinta a la llevada a cabo por el órgano de instancia, se ha efectuado sin que mediaran las necesariasgarantías ex art. 24.2 CEdeinmediación, publicidad ycontradicción, por lo que ha de estimarse vulnerado el derecho de la recurrente en amparo a un proceso con todas lasgarantías ( art. 24.2 CE ).

Descartado que resulte constitucionalmente admisible la condena en apelación de la demandante de amparo con base en las pruebas personales practicadas en el acto del juicio, el único medio de prueba en el que podría fundarse su condena es el parte de lesiones y el informe del médico forense. Sin embargo, esta prueba documental no puede considerarse por sí misma suficiente para enervar el derecho a lapresunción de inocencia, pues, como este Tribunal ya ha tenido ocasión de declarar respecto a dicha prueba, puede acreditar el quebranto físico en el que la lesión consiste, pero no proporciona evidencia alguna acerca de si la condenada en apelación fue o no quien las causó ( SSTC 94/2004, de 24 de mayo, FJ 5 ; 64/2008, de 26 de mayo , FJ 5) ni la forma en que se causaron, por lo que también ha de estimarse vulnerado el derecho de la recurrente en amparo a la presunción de inocencia( art. 24.2 CE ).' En esta misma línea, sobre un delito de lesiones (en el ámbito de la violencia doméstica), la sentencia del TC, Sala 1ª, de 15-1-2007, nº 11/2007, rec. 1725/2005 indica que ' En el presente caso, como se ha expuesto en los antecedentes, la Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 27 de Madrid de 22 de octubre de 2004 absolvió al ahora demandante de amparo del delito de malos tratos en el ámbito familiar por considerar que no existía prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

La acusación particular interpuso recurso de apelación.

En este procedimiento se celebró vista y se dio al acusado la posibilidad de alegar lo que estimara conveniente en relación con el recurso de apelación interpuesto.

La Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial dictó Sentencia por la que estimó parcialmente el recurso y condenó al ahora recurrente en amparo como autor de un delito de lesiones a las penas de tres meses de prisión, su accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años, con prohibición de aproximarse a la víctima, a la madre de ésta y a su hermana durante el plazo de dos años.

Esta Sentencia llegó a su fallo tras modificar los hechos probados contenidos en la Sentencia de instancia al apreciar que el acusado, enojado por entender que su hijo, menor de edad, 'había mentido sobre las razones por las que no había acudido a pasar con él el tiempo de visita, le llamó 'mierda' y 'chivato' y le dio un golpe en la mejilla derecha, cayendo el niño al suelo'.

La Sala declaraba probados los referidos hechos tras valorar la prueba practicada en primera instancia, siendo determinantes del fallo las declaraciones efectuadas por el menor, por la madre de éste, las del propio acusado y las de dos testigos que se encontraban presentes en el momento de la discusión entre padre e hijo.

Nos encontramos, por tanto, ante un caso en el que la Sala, modificando el relato fáctico de la Sentencia absolutoria, ha condenado al recurrente por un delito de lesiones en el ámbito familiar, fundando su decisión en la valoración de unas pruebas de carácter personal (declaraciones de la víctima, del acusado y de diversos testigos) que se practicaron en primera instancia.

Debe tenerse en cuenta que, aunque en el recurso de apelación en el que recayó la Sentencia impugnada se celebrara vista, este acto tuvo como único objeto otorgar la palabra al acusado absuelto, sin que se tomara de nuevo declaración ni a la víctima ni a los otros testigos en cuyos testimonios fundó la absolución la Sentencia de instancia y determinaron, en apelación, su condena.

La valoración en segunda instancia de las referidas declaraciones sin las garantías de inmediación y contradicción exigidas por el art. 24.2 CE determina que debamos apreciar la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que se aduce en la demanda de amparo.

Y debemos estimar, además, vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al constatar que la valoración de las pruebas personales practicadas en la primera instancia ha tenido una relevancia esencial para la decisión condenatoria dictada en la segunda'.

La misma jurisprudencia del TC entiende que sí será posible la condena en segunda instancia, cuando el fallo condenatorio no se fundamenta en una nueva valoración acerca de la credibilidad de las declaraciones testificales o del propio acusado, sino en una distinta calificación jurídica de los hechos declarados probados, tal como aconteció, por ejemplo, en el supuesto de la STC 170/2002, de 30 de septiembre ( en este sentido la STC Sala 1ª, S 9-5-2005, nº 113/2005, rec. 7171/2002 ), o exclusivamente en una valoración de prueba documental, puesto que, como pone de manifiesto la STC 40/2004, de 22 de marzo , FJ 5, 'existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación'. Como indicaba también la STC número 213/2007 'no estaremos por tanto ante la lesión del derecho fundamental, cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación ( STC 40/2004, de 22 de marzo , FJ 5; 59/2005, de 14 de marzo , FJ 3; 75/2006, de 13 de marzo , FJ 2)', lo que no ocurre en este supuesto.

Igualmente, si bien, conforme a la doctrina del TC, (sentencia número 184/2009, de 7 de septiembre de 2009, recurso 7052/2005, y sentencia del TC, Sala Segunda , número 142/2011, de 26 de septiembre de 2011 , recurso de amparo 9283- 2006) se quebranta el derecho de defensa del acusado, si se condena a la persona absuelta en la segunda instancia sin haber sido oído por el Tribunal de Apelación, más tarde, como ya señaló la sentencia número 88/2013 , esa falta de audiencia a la persona acusada ha sido considerada por dicho órgano como una violación del derecho a un proceso con todas las garantías (ver en tal sentido la última sentencia que sobre esta materia ha dictado el TC, la número 105/2016, de 6 de junio de 2016 , recurso de amparo 2569-2014 -BOE de 15 de julio de 2016).' Pues bien, conforme a la legislación actual ex art. 792-2 de la LECRIM y la jurisprudencia citada y reflejada doctrina del TC, este Tribunal de Apelación no puede condenar a la persona o a las personas absueltas, cuando, como en este caso, la condena necesariamente debería basarse en una valoración de pruebas personales y una consecuente modificación de hechos probados.



SEGUNDO.-En el presente caso , las alegaciones vertidas por el recurrente no puden ser estimadas. La sentencia recurrida valora adecuadamente las pruebas praticadas ,tanto personales como documentales.No se aprecia, en este supuesto, que haya insuficiencia o falta de motivación fáctica , el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisón de razonamiento sobre las pruebas practicadas.

Respecto a esta incorrecta valoración de la prueba la STC número 107/11, de 20 de junio de 2011 dipsone ' conforme a la doctrina deeste Tribunal, (por todas STC 223/2002, de 25 de noviembre , FJ 5), (son) irrazonables las resoluciones judiciales cuando 'a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'.

La STC sentencia 23/2008, de 11 de febrero de 2008 ha sentado que '¿ Este Tribunal ha establecido la posibilidad de anular una resolución judicial penal materialmente absolutoria , con orden de retroacción de actuaciones, sólo en aquellos caso en que se haya producido la quiebra de una regla esencial del proceso en perjuicio de la acusación ¿ Igualmente, pueden destacarse, en esta misma línea, las SSTC 169/2004, de 6 de octubre , 246/2004, de 20 de diciembre , 192/2005, de 18 de julio , y 115/2006, de 24 de abril , en las que se confirmó la constitucionalidad de las decisiones judiciales de anular sentencias absolutorias por defectuosa motivación en las actas de votación de los Tribunales de Jurado con orden de celebración de nuevo juicio '.

En el presente caso el órgano enjuiciador ha valorado correctamente las pruebas aportadas valorando las de cargo y las de descargo apreciando claras incongurencias en el principal testigo dado que no concretó aspectos importantes que acreditaran cuándo y cómo le pidió el remolque, ni si se pactó un precio de venta.Ponderando las pruebas practicadas entiende el juzgador que existen versiones totalmente contradictorias de los hechos sin que se encuentren corroboradas por otros elementos periféricos. Se examina la sentencia aportada respecto de un delito leve de amenazas en el que resultó condenado el denunciante, entendiendo el magistrado que en la misma no se explica por qué se considera probado que el carro fue prestado por Leoncio a Hugo , por lo que entiende que de acuerdo con las pruebas practicadas en el acto del juicio oral , existen dudas más que razonables sobre la ocurrencia de los hechos. Estos razonamientos se consideran lógicos por lo que se entiende adecuda la valoración de la prueba efectuada.

Por último y en cuanto a las peticiones subsidiarias efectuadas respecto a la prejudicialidad civil , no consta qe las mismas se hayan instado durante la instrucción ni se hayan solicitado en el acto de la vista, por lo que su planteamiento , en este momento procesal , resulta completamente extemporaneo.

Por todo ello , al entnder que no concurren los requisitos del art. 792-2 de la LECRIM procede confirmar la sentencia dictada , desestimando el recurso planteado.



CUARTO.- Conforme a los artículos 239 y 240 LECr. y 123 CP, la desestimación del recurso de apelación detemrina la imposición de costas al recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por Leoncio , representado por la procuradora Sra. Otero y defendido por el letrado Sr. Ortega frente a la sentencia nº 143/2018 de 26 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria , procede confirmar la referida resolución , con imposición de las costas al recurrente.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.