Sentencia Penal Nº 251/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 100/2018 de 14 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 100/2018
PROCED. ABREVIADO Nº 1/2017 de Instrucción Nº 2 de Motril (Granada)
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 de Motril (Granada) (J.O. nº 152/2017)
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen,
han pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente:
SENTENCIA Nº 251 /2018
ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:
Dña. Mª AURORA GONZÁLEZ NIÑO (Presidenta)
D.JOSÉ Mª SÁNCHEZ JIMÉNEZ
Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA
..............................................................
En la ciudad de Granada a catorce de mayo de 2018.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial,
sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 1/2017, instruido por el
Juzgado de Instrucción nº 2 de Motril (Granada), y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Motril (Granada),
Juicio Oral nº 152/2017, por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, siendo partes, como apelante
Damaso , representado por la Procuradora Dña. Antonia Ángeles Abarca Hernández y defendido por la
Letrada Dña. Berta Martín Jiménez, y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra.
Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Motril (Granada) se dictó sentencia con fecha 2 de noviembre de 2017 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Damaso , desde el Centro Penitenciario de Albolote, donde se hallaba cumpliendo pena de prisión, escribió personalmente y remitió varias cartas con destino a su pareja Marí Juana , con domicilio en Almuñécar. Aquellas fueron intervenidas por el personal del departamento de seguridad del centro penitenciario, sin llegar a la destinataria, de lo que se dio cuenta al Juzgado de lo penal nº 2 de Motril, en oficio del director del Centro Penitenciario de fecha 9 de septiembre de 2016. El acusado redactó y envió la carta sabedor de que sobre él, pesaba la prohibición de aproximación a menos de 500 metros y de comunicación respecto de su pareja, impuesta con carácter cautelar en virtud de Auto de 5 de agosto de 2016, en los autos de Juicio Rápido 149/16 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Motril , en vigor hasta la firmeza de la sentencia o resolución definitiva, habiendo sido requerido en forma legal mediante notificación personal el día 10 de agosto de 2016'.-

SEGUNDO .- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Damaso , como autor responsable de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA del artículo 468.1 y 2, en grado de tentativa de los artículos 15 y 16 del Código Penal por el que se impone una pena de CINCO MESES DE PRISION, e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO AL SUFRAGIO PASIVO POR TIEMPO DE LA CONDENA, con condena en costas, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Se imponen las costas del presente procedimiento al condenado '.-

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Damaso basándose en error en la valoración de la prueba. El recurrente solicita su libre absolución.-

CUARTO .- Presentado ante el Juzgado ' a quo ' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día ocho del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO .- En la tramitación del recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente, condenado en la instancia como autor de un delito de quebrantamiento de condena en cuanto a la medida cautelar de alejamiento y prohibición de comunicación impuesta en procedimiento tramitado en el juzgado de lo penal nº 2 de Motril (J.R. nº 149/2016), contra la sentencia que contiene el pronunciamiento condenatorio, proponiendo un solo motivo de impugnación en su formulación, error en la valoración de la prueba, centrando su esfuerzo en una misma alegación que no es otra que la creencia, por parte del acusado, de que la medida cautelar quebrantada no comprendía las comunicaciones referidas -correo postal a la víctima y protegida por la medida que contestaba las misivas-, por cuanto su contenido iba dirigido a pedir perdón de sus acciones ilícitas anteriores contra la misma y no la de hacer ineficaz la decisión judicial que le ordenaba la no comunicación.-

SEGUNDO.- No es la primera vez que este Tribunal se enfrenta a un recurso con el contenido anteriormente expresado, siendo más común de lo deseable que tras la imposición a un investigado, en procedimiento sobre violencia de género, de una orden de alejamiento y/o prohibición de comunicación como medida cautelar, la misma sea desatendida poco después, tanto por la protegida, lo cual es irrelevante penalmente, como por el investigado obligado por aquélla, lo cual tiene una enorme importancia por la responsabilidad penal que puede acarrear. Dicha circunstancia se hace valer indistintamente como error en el tipo o como error de prohibición, según los casos. En el presente caso, el recurrente no arguye expresamente a un error ni de tipo, ni de prohibición, sin determinar, además, su carácter vencible o invencible.

La impugnación será desestimada. Coincidimos con el juez de instancia que ningún error relevante, ni de tipo ni de prohibición, puede ser apreciado. Como dice la STS 539/14, de 2 de julio , en el art. 14 se describe en los dos primeros números, el error de tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos, descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (nº 1) y a su vez vencible o invencible, o sobre las circunstancias del tipo que lo cualifiquen o agraven (nº 2); y en el nº 3º el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suelo distinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y el error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto), SSTS. 258/2006 de 8 de marzo , 737/2007 de 13 de septiembre , y 896/2008 de 29 de octubre , que recuerda que el error en derecho penal viene a ser la foto en 'negativo' del dolo. Si el dolo supone el conocimiento de los elementos que dan lugar al tipo penal y el consentimiento en la actuación del agente, es decir, el actor sabe y quiere lo que hace, el error supone una falta de conocimiento que resulta relevante a la hora de efectuar el juicio de reproche porque el agente no sabía lo que hacía o ignoraba la naturaleza penal de lo que hacia. Por ello, el error puede afectar bien al conocimiento o bien al consentimiento y ello da lugar a dos tipos de error: error de tipo y error de prohibición. El primero es un error sobre la tipicidad y por tanto sobre la antijuricidad, el sujeto concernido ignora que la acción que ejecuta está prohibida por la Ley. El segundo es un error sobre la culpabilidad o capacidad de reproche. El sujeto concernido ignora que está ejecutando la acción antijurídica ( SSTS. 696/2008 de 29 de octubre , 258/2006 de 8 de marzo ).

En el caso presente no puede hablarse de error de tipo excluyente del dolo. El acusado no cuestiona la existencia de la orden de alejamiento, ni su conocimiento, pues fue requerido debidamente para su cumplimiento. Por tanto, el acusado conocía que pesaba sobre él una orden de alejamiento y prohibición de comunicación que le impedía comunicase o aproximarse a su compañera sentimental. Es notorio que las resoluciones judiciales solo pueden ser modificadas o suprimidas por los jueces y tribunales que las han dictado y no por las personas afectadas por las mismas, no siendo elemento determinante para ello el intento de arreglar su matrimonio o la reanudación temporal de la convivencia.

En estas condiciones, aceptar el error de tipo supondría reconocer la posibilidad de una equivocación por parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de mandatos judiciales y forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, solo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado ( STS. 61/2010 de 28 de enero ).

No puede admitirse tampoco error de prohibición, basándose en esa reanudación de la convivencia, al menos sentimental, ni en el contenido de las cartas. No puede ser admitido tal error ante una prohibición tan elementalmente comprensible como lo es la de contravenir una orden expresa del Juez relativa a su obligación de no relacionarse con la denunciante ( STS. 519/2004 de 28 de abril ). La prohibición no distinguía en qué supuestos cabía la comunicación porque no cabía en ningún supuesto. Si el contenido de la carta hubiera sido, además, ofensivo para la protegía estaríamos en presencia de otro u otros tipos delictivos.

Por último, con relación con el consentimiento de Marí Juana (quien mantiene igualmente comunicación postal con el acusado a través de cartas que han sido interceptadas), tras algunas vacilaciones iniciales, la jurisprudencia del T.S. ha consolidado la irrelevancia de tal consentimiento en relación con la responsabilidad del sujeto obligado a observar la prohibición, en este caso el acusado. Como cita la sentencia de instancia, las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2.007 y 28 de septiembre de 2.007 , 26 de noviembre del 2.010 y 21 de diciembre de 2.012 , niegan eficacia al consentimiento de la víctima y el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala II de 25 de noviembre de 2.008 puso fin a toda controversia al decir que ' el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del C.P . '. En el auto de 16 de octubre de 2.014 el TS reiteró que ' la reciente S.T.S. 539/2.014 de 2 de julio , recoge expresamente que el Pleno no jurisdiccional de 25.1.2008, acordó que: 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2del Código Penal ', tesis que fue acogida por la S.T.S. 39/2.009, 29 de enero , con base en la irrelevancia en Derecho Penal del perdón de la ofendida por la infracción criminal. Así en S.T.S.

268/2.010 de 26.2 y 39/2.009, de 29 enero , se declara que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Aun cuando la medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, en aras a proporcionar una eficaz protección de su vida e integridad corporal, que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla, pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto'.

La conclusión no puede ser otra que la desestimación del recurso.-

TERCERO.- No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.- Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Damaso contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2017 , pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 2 de Motril (Granada) en los autos de Juicio Oral nº 152/2017, debemos de confirmar y confirmamos íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.- Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, así como a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss de la L.E.Crim .- Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.- Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-