Sentencia Penal Nº 251/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 1340/2017 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
MAF124
39000090
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0040403
Procedimiento Abreviado 1340/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 505/2017
Contra : D./Dña. Jesus Miguel
PROCURADOR D./Dña. MARIA PALOMA MARTIN MARTIN
Letrado D./Dña. SOLEDAD SANCHEZ MUÑOZ
PONENTE: ILMA.SRA.DÑA. MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M.
EL REY, la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 251/2018
ILMOS. SRES.MAGISTRADOS
D. MARIO PESTANA PÉREZ
Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL
D. JOSÉ JOAQUÍN HERVAS ORTÍZ.
En Madrid, a 9 de mayo de dos mil dieciocho.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el procedimiento
Abreviado núm. 1340/2017 procedente del Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid, seguido contra don Jesus
Miguel , con NIE NUM000 , hijo de Aquilino y de Berta , nacido en Korge (Albania) el NUM001 de 1969.
Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por doña Pilar Joda Romero; y el acusado
defendido por la Letrada doña Soledad Sánchez Muñoz así como asistido por la intérprete de albanés doña
Covadonga ; siendo ponente doña MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor el acusado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal y solicitó la imposición de las penas de cinco años y seis meses de prisión, multa de 1.200 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad en caso de impago, imposición de costas, así como el comiso y destrucción de la sustancia y adjudicación al Estado del dinero intervenido.



SEGUNDO.- La defensa, en igual trámite, solicitó la libre absolución del acusado y subsidiariamente que se condene por el subtipo atenuado del art. 368.2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción a la pena de un año de prisión.

II. HECHOS PROBADOS El acusado, don Jesus Miguel , de las circunstancias anteriormente referidas, ha sido condenado previamente en virtud de: Sentencia firme de 23 de marzo de 2009 dictada por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid como autor de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369 del CP a la pena de 3 años de prisión, pena que dejó extinguida el 29 de octubre de 2016.

Sentencia firme de 14 de junio de 2011 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid , como autor de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 370 del CP a la pena de 3 años de prisión, pena que dejó extinguida el 29 de octubre de 2016.

Sobre las 20:50 horas del día 10 de marzo de 2017, el acusado se encontraba en actitud vigilante en la calle Beneficencia y tras acercarse a él Fulgencio y mantener una breve conversación, éste último entregó al acusado dos billetes, en total 25 euros tras lo cual el acusado le hizo una indicación para que le acompañase por la citada calle Beneficencia hasta un lugar más discreto. Una vez allí, el acusado, manipuló en el interior de la cinturilla del pantalón, de donde extrajo una papelina de cocaína que le entregó a aquél a cambio del dinero recibido.

Tras registrar al acusado los Policías Municipales que presenciaron los hechos, le intervinieron ocultos en el interior de la cinturilla del pantalón, en la que había dos oberturas en forma de ojal por las que se podían extraer, nueve envoltorios que en su interior tenían un peso neto total de 4'649 gramos de cocaína con una pureza media del 41'57% (total 1'93 gramos de cocaína pura), que también el acusado pensaba destinar a la venta a terceras personas.

Así mismo, a Fulgencio se le intervino el envoltorio que contenía 0'273 gramos de cocaína con una pureza del 45'3% que previamente le había entregado el acusado similar a los que portaba el acusado.

La sustancia intervenida al acusado habría alcanzado en el mercado ilícito, vendida en gramos, un valor de 262'20 euros.

El acusado es consumidor de cocaína, lo que ha influido en la realización de la conducta anteriormente descrita.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba.

El acusado ha reconocido portar ocultas en el interior de la cinturilla del pantalón las nueve papelinas que contenían la droga en la calidad y cantidad que ha sido declarada probada, sin que se haya cuestionado ni el contenido en cuanto a la sustancia, ni la pureza, ni la tasación, como tampoco la cadena de custodia.

Así consta en los folios 68 a 73, informe del laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses la identidad de cada una de las muestras analizadas, la composición cualitativa y cuantitativa, pureza y también obra a los folios 75 a 80 la tasación de la misma, sin que hayan sido impugnadas por la defensa.

Lo que ha negado el acusado es el haber vendido una de las papelinas a Fulgencio , así como el tener intención de vender las otras papelinas que llevaba en la cinturilla del pantalón. La droga incautada, a pesar de llevarla oculta en la forma descrita, la habría adquirido para su propio consumo, negando por tanto que fuera a ser destinada al tráfico. Alega ser consumidor habitual de cantidades que pueden llegar a ser de tres gramos diarios de cocaína. Por otro lado, ha alegado que Fulgencio era amigo suyo y se disponían a buscar juntos un bar donde tomar algo, habiendo adquirido éste último la droga en el mismo lugar que el declarante, si bien a persona distinta.

Frente a dicha declaración, los Policías Municipales que han depuesto en el acto del juicio han mantenido, de forma coincidente, cómo vieron al acusado en actitud vigilante lo que les infundió sospechas, observando cómo se acercó a él el otro varón y tras entregarle unos billetes, el acusado le hizo un gesto para que le siguiera, yendo juntos al final de la calle, donde vieron cómo el acusado manipulaba algo en la zona del cinturón y sacó una bolsita que entregó al otro varón y que, después, tras identificar al comprador, comprobaron cómo se trataba de la papelina de cocaína descrita y que le había entregado éste a cambio de los billetes.

El hecho de portar la droga oculta en un lugar no habitual preparado a propósito (fotografías de los folios 30, 31 y 32), la forma de distribución de la misma en nueve bolsitas que oscilan entre los 0'273 y los 0'820 gramos, la similar pureza de la sustancia, la composición idéntica en cuanto a los mismos adulterantes, hace que la prueba en su conjunto sea bastante como para declarar probado, fuera de ninguna duda razonable, que el acusado vendió una de las papelinas, pensando destinar las demás a la venta a terceras personas.

Las bolsitas ocupadas al acusado eran muy similares entre sí pero no de idéntica cantidad y pureza de la sustancia, por lo que la alegación de la defensa de que la bolsita que se le ocupó a don Fulgencio no fuera idéntica a ninguna de ellas, resulta irrelevante pues, al igual que ocurre con las demás, la forma del envoltorio y los adulterantes coinciden, así como la cantidad y pureza era similar.

Se ha probado también que el acusado era consumidor de cocaína, habiendo dado positivo a dicha sustancia en el control de orina que se efectuó dos días después de los hechos (folio 50), resultado también creíble, como ha mantenido, que se trata de consumidor habitual y por tanto dicha adición ha influido en la conducta descrita.



SEGUNDO.-Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos que configuran el tipo penal, como son tratarse de sustancias estupefacientes, cocaína, que causa grave daño a la salud, incluida en la Lista I de la Convención Única sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961 (Cocaína) con el peso y riqueza descritos en el relato histórico, según informe del laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 68 a 73) y que han sido tasadas por el Grupo Operativo de Estupefacientes en la cantidad anteriormente referida (folios 75 a 80).

Sin embargo, también debe acogerse la pretensión alternativa de la defensa de que se aprecie el subtipo atenuado del art. 368.2 del Código Penal según el cual, permite imponer la pena inferior en grado en atención a la ' escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable ', excepcionándose únicamente dicho supuesto cuando concurriere alguna de las circunstancias de los artículos 369 bis y 370, entre los que no se incluye la reincidencia.

Ciertamente, aunque el acusado no ha reconocido el destino a la venta de las sustancias, si ha reconocido haber portado la droga que se le ocupó, así como el ocultarla en la cinturilla del pantalón. La cantidad total de droga no puede ser considerada como cantidad relevante en razón al bien jurídico de la salud pública protegido.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha abierto la posibilidad de que se aprecie dicho subtipo atenuado a supuestos de reincidencia, en los que, como en el caso que examinamos, se trata de pequeñas cantidades, en el último escalón del tráfico, en las que las circunstancias personales puedan ser tenidas en cuenta al valorar la conducta.

STS núm. 46/2015 de 10 de febrero : 'La STS 270/2013 de 5 de abril , tras analizar también la doctrina de esta Sala sobre el tipo que nos ocupa concluye 'Ha de estimarse, en consecuencia, que los supuestos de escasa entidad en los casos de ventas aisladas de papelinas en la vía pública que pueden identificarse con el último escalón del tráfico, abarcan, conforme a los casos ya resueltos por la doctrina de esta Sala, supuestos de ocupación de cocaína que van, en su margen mínimo, desde una cantidad ligeramente superior a la dosis mínima sicoactiva (0,05 gramos), pues por debajo de dicha cifra el hecho es atípico, y en su margen más elevado, hasta un límite máximo de 2,5 gramos netos, es decir aproximadamente diez papelinas de 0,5 gramos, equivalente a 50 veces la dosis mínima sicoactiva, dependiendo, en todo caso, del conjunto de circunstancias concurrentes.' STS núm. 724/2014, de 13 de noviembre : 'Esta Sala ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'. Pero la Ley no se refiere a 'escasa cantidad', sino a 'escasa entidad', por lo que puede haber razones diferentes al peso reducido de la sustancia objeto de tráfico que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad', como por ejemplo la realización de actividades secundarias no constitutivas de complicidad. La regulación del art 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad ( STS 506/2012, de 11 de junio y 869/2012, de 31 de octubre ). Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo. La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo. Y ello para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo ( STS 1359/2011, de 15 de diciembre , entre otras).' En el presente supuesto, según se desprende de la hoja histórico penal, tiene dos condenas anteriores por el mismo delito, ambas cumplidas, que conllevan la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, como después se analizará, si bien la forma en que se produce la venta, la cantidad total de sustancia, así como las fechas de la comisión de los delitos a que se refieren las condenas anteriores (de 2005 y 2006), hacen que resulte compatible con la calificación de los hechos con arreglo al subtipo atenuado citado.



TERCERO.- Del referido delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado don Jesus Miguel , de las circunstancias expuestas, por haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente.



CUARTO.- Circunstancias modificativas.

En la ejecución del expresado delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal , al constar en la hoja histórico penal, como ha sido declarado probado, que fue ejecutoriamente condenado en: Sentencia firme de 23 de marzo de 2009 dictada por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid como autor de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369 del CP a la pena de 3 años de prisión, pena que dejó extinguida el 29 de octubre de 2016.

Sentencia firme de 14 de junio de 2011 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid , como autor de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 370 del CP a la pena de 3 años de prisión, pena que dejó extinguida el 29 de octubre de 2016.

Así mismo concurre la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 en relación al art. 20.2 del Código Penal , pues la condición de consumidor habitual influye en su conducta, si bien se ha tenido en cuenta para aplicar el subtipo atenuado al analizar la situación personal.



QUINTO.-Penalidad.

Concurriendo una circunstancia atenuante de drogadicción, también tenida en cuenta para aplicar el subtipo atenuado previsto en el art. 368.2 del Código Penal , así como la circunstancia agravante de reincidencia y teniendo en cuenta las circunstancias de los hechos, se considera ajustada a derecho la imposición de una pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa por importe de la droga de 263 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 7 días.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 127 del Código Penal , toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan. Y el art.

374 del Código Penal ordena el decomiso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas, así como de los bienes, medios, instrumentos y ganancias en la forma señalada en dicho precepto. Procede, por tanto decretar el decomiso de la sustancia y el dinero intervenidos al acusado, a los que se dará el destino legalmente previsto.

SÉPTIMO.- Procede abonar al acusado don Jesus Miguel , para el caso de cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad que sufrido provisionalmente por esta causa ( art. 58 del Código Penal ) con las salvedades y límites que se recogen en este mismo precepto, que en este caso deberá computarse desde su detención policial el día 11 de marzo de 2017 hasta la puesta en libertad al día siguiente, 12 de marzo de 2017 .

No se hace pronunciamiento relativo a la expulsión del territorio nacional dado el tiempo de condena que se le ha impuesto, que pudiera determinar un cambio de las circunstancias, sin perjuicio de lo que pueda acordarse en momento procesal adecuado.

OCTAVO.- Costas.

Las costas procesales deben imponerse al acusado por aplicación del art. 123 CP .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado don Jesus Miguel , de las circunstancias expuestas, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya descrito, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuante de drogadicción, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa por importe de 263 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 7 días, y al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, salvo que se le hubiera aplicado a otra.

Dese destino legal a la droga y dinero incautados de conformidad con lo recogido en el fundamento de derecho Sexto.

Y fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en Madrid a