Sentencia Penal Nº 251/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 7584/2017 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Primera
APELACIÓN ROLLO Nº 7584/2017
JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE SEVILLA
JUICIO PENAL Nº 497/2012
SENTENCIA Nº 251 / 2.018
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
PEDRO IZQUIERDO MARTÍN, ponente
MAGISTRADAS:
MERCEDES FERNÁNDEZ ORDOÑEZ
PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA
En la Ciudad de Sevilla a once de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al
margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Oral
seguidos en el Juzgado de lo Penal número 9, que tiene su origen en el Procedimiento Abreviado nº 200/2009
del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Lora del Río, por delito de calumnias e injurias, siendo
recurrentes la entidad CENTRAL ELÉCTRICA SAN ANTONIO S.A., representada por el Procurador D. Javier
Díaz de la Serna Charlo, y Constancio , representado por la Procuradora Dª Ana María Entrala Adame. Ha
sido designado ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 27 de noviembre de 2015 cuyo fallo es como sigue: '...Que debo absolver y absuelvo a Constancio de los delitos de injurias y calumnias, de los que venía siendo acusado en la presente causa, al no haberse cumplido el requisito preceptivo por parte de la querellante de celebración de un acto de conciliación previa, con declaración de oficio de las costas procesales...'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación por la entidad CENTRAL ELÉCTRICA SAN ANTONIO SA y también por el acusado absuelto Constancio que fueron admitidos. Remitidos los autos a esta Audiencia, procede dictar sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la resolución impugnada '...I.- Ha resultado probado y así se declara, que con fecha 10 de septiembre de 2.008 se presentó por la representación procesal de la entidad CENTRAL ELÉCTRICA SAN ANTONIO S.L., querella por un presunto delito continuado de calumnias e injurias con publicidad, contra Constancio , mayor de edad y sin antecedentes penales, por manifestaciones vertidas por éste en relación con irregularidades del suministro eléctrico en diferentes medios de comunicación. A tal querella no se adjuntaba certificación de la celebración del preceptivo acto conciliación o de haberse intentado sin efecto, habiéndose admitido a trámite la querella por el Juzgado de Instrucción sin haberse cumplido con dicho requisito, el cual tampoco fue subsanado posteriormente...'.

Fundamentos

Recurso de la entidad CENTRAL ELÉCTRICA SAN ANTONIO SA
PRIMERO.- Se alza la entidad recurrente contra el pronunciamiento de absolución dictado en la instancia respecto al acusado Constancio interesando se tenga por debidamente formulada la querella por no resultar necesario el acto de conciliación previo, o subsidiariamente se acuerde subsanar el defecto de falta de conciliación acordándose la suspensión del procedimiento para hacerlo.

De conformidad con lo establecido en los artículos 215 del Código Penal, así como en el 278 y 804 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el ejercicio de la acción penal por delito de calumnias o injurias requiere querella de la persona ofendida o de su representante legal, salvo que la ofensa se dirija contra funcionario público, autoridad o agente de la misma sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos, y también la celebración del acto previo de conciliación.

En el sentido indicado se dispone en el artículo 804 LECR que '...no se admitirá querella por injuria o calumnia inferidas a particulares si no se presenta certificación de haber celebrado el querellante acto de conciliación con el querellado, o de haberlo intentado sin efecto.'- Por su parte el artículo 278 LECr , también exige que a la querella se acompañe la certificación que acredite haberse celebrado o intentado el acto de conciliación entre querellante y querellado, sin perjuicio que sin dicho requisito se permita la práctica de las diligencias de carácter urgente para la comprobación de los hechos '... suspendiendo después el curso de los autos...' hasta que se acredite el cumplimiento de la conciliación, de lo que se deduce la posibilidad de subsanación, sin perjuicio que debe de determinarse el efecto que produce una vez transcurrido el plazo de prescripción.

Frente a la única sentencia que menciona la entidad recurrente, dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria, sección 1ª, de 23 de marzo de 2011 , para justificar su pretensión de que no es preceptiva la celebración de un acto de conciliación a la vista de lo consignado en el artículo 215 del Código Penal , en la que ese Tribunal se limita a mostrar sus dudas respecto a esta exigencia pero precisamente en un procedimiento en que si se celebró el correspondiente acto de conciliación, ' ... g) el mismo día 22 de febrero de 2010 se dicta providencia requiriendo presentación del acto de conciliación conforme a lo dispuesto por el artículo 804 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; h) el día 2 de marzo de 2010 se presenta la correspondiente demanda de conciliación, celebrándose el acto el día 11 de marzo de 2010 sin avenencia; e i) el día 16 de marzo de 2010 se presenta ante el Juzgado de Instrucción certificación de haberse celebrado sin avenencia el citado acto de conciliación...', es de general aplicación el criterio que exige, de conformidad con lo previsto en el artículo 804 LECR , además de la presentación de querella, la celebración de dicho acto como requisito de procedibilidad.

En este sentido se refiere la Sentencia 282/2016, de 29 de diciembre, dictada por la AP de Melilla, Sección 7 ª al indicar que '... como ya se dijera en el auto de este Tribunal de 23 de abril de 2013 y posteriormente en la sentencia de 30 de junio de 2016 .... el acto de conciliación en los delitos de injurias y calumnias contra particulares cometidas con publicidad constituye un requisito de procedibilidad. Criterio expresado en el acuerdo de 29 de junio de 2008 de la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de junio de 2008, en base a las siguientes razones: a) El artículo 804 LECrim ., dice que: 'no se admitirá querella por injuria o calumnia inferidas a particulares si no se presenta certificación de haber celebrado el querellante acto de conciliación con el querellado, o de haberlo intentado sin efecto. b) El artículo 278 LECrim ., también exige que a la querella se acompañe la certificación que acredite haberse celebrado o intentado el acto de conciliación entre querellante y querellado, no obstante, sin dicho requisito permite la práctica de las diligencias de carácter urgente para la comprobación de los hechos o para la detención del delincuente, suspendiendo después el curso de los autos hasta que se acredite el cumplimiento de la conciliación. c) El art. 4.1 de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona , que eximía de la presentación de querella, bastando la denuncia de la persona agraviada o, en su caso, de su representante legal, y sin necesidad de acto de conciliación, en los delitos calumnias e injurias contra particulares cuando eran cometidos a través de la imprenta, grabado u otros medios mecánicos de publicación, sonoros o fotográficos, difundidos por escrito, radio, televisión, cinematográficos u otros similares, quedó derogado por la Disposición Derogatoria Única de la Ley 38/2002, de 24 octubre, de Reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas, y de modificación del procedimiento abreviado...'.

Asimismo también se hace constar en el Auto 63/2017, de 13 de febrero, dictado por la AP de Ciudad Real que '... en la mayor parte de las Resoluciones de las Audiencias Provinciales se mantiene la vigencia de tal requisito ( SAP Málaga, secc. 7ª de fecha 30 de junio de dos mil dieciséis ; SAP Almería secc. 2ª de 18 de diciembre de dos mil quince que incluso absuelve al querellado por inexistencia de tal acto; SAP Madrid, secc. 1ª de cinco de octubre de dos mil quince , SAP Madrid Secc. Segunda de 10 de septiembre de dos mil quince...'.

En cuanto a su alegación de que en el supuesto de ser preceptiva la conciliación, habría que hacer una diferenciación entre personas físicas y jurídicas, de tal manera que a estas últimas no sería exigible este requisito al referirse el artículo 804 LECR a las injurias o calumnias '... inferidas a particulares...', tampoco resulta admisible.

Al igual que se ha ampliado el ámbito de los sujetos pasivos de estos delitos a la personas jurídicas, habiéndose reconocido por el Tribunal Constitucional el derecho al honor a las personas jurídicas, en cuanto el delito de calumnia o injuria puede ser atribuido a las personas jurídicas por trascender los hechos imputados a quienes legítimamente les representan y ser sus órganos de administración los que hubieran podido cometer los delitos falsamente imputados o a quienes se les atribuye las expresiones injuriosas, lo razonable es que también a estas le sea exigible el requisito de procedibilidad previsto para los particulares.

El argumento de que tanto la regulación legal como la jurisprudencia vinculan estos delitos y su extinción a la posibilidad del perdón del ofendido, por lo que no puede extenderse esa exigencia a las personas jurídicas al ser el perdón algo personal, tampoco resulta admisible.

Al igual que será necesario el acuerdo de los órganos de representación de las personas jurídicas para el ejercicio de la acción penal, los mismos órganos pueden decidir la extinción de la misma adoptando un acuerdo por el que se otorgue dicho perdón, pues no deja de ser la finalidad del acto de conciliación evitar la incoación de querellas innecesarias por delitos privados cuando las partes pueden llegar a un acuerdo, lo que resulta también predicable respecto a las promovidas por las personas jurídicas.

Como resoluciones en las que la celebración previa del acto de conciliación por parte de personas jurídicas se ha tenido presente pueden citarse, entre otras, la Sentencia 480/2017, de 18 de octubre de la Sección 8ª de la AP de Barcelona, aunque destacando en el supuesto sometido a su consideración el que en ese momento fuera posible realizarla, al referirse en la misma que '....es cierto que ese señalado precepto procesal sanciona con la inadmisión a trámite de la querella el hecho de no aportar aquella certificación, como también lo es que el art. 215 del C. Penal sujeta la condena por los delitos de calumnia e injuria a la previa querella del ofendido. Partiendo de tales premisas normativas y desde una interpretación meramente formal de esos preceptos es llano que no cabría hacer reproche a la resolución que viene combatida puesto que, ciertamente, no se ha aportado por la parte querellante, hoy apelante, la tan mentada certificación del acto de conciliación...'; o la Sentencia 274/2017, de 27 de abril, de la Sección 16 de AP de Madrid, al hacer constar que '...el pronunciamiento absolutorio ahora impugnado se sustenta, en síntesis, en la necesidad de presentar la certificación del acto de conciliación también respecto a la persona frente a la que se amplió la querella...

En la sentencia recurrida se considera que no era suficiente el primer acto de conciliación contra la entidad inicialmente querellada... Debe recordarse, con carácter preliminar que la acción penal por delito de calumnias y/o injurias requiere querella de la persona ofendida o de su representante legal, salvo que la ofensa se dirija contra funcionario público, autoridad o agente de la misma sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos, según el art. 215 CP , y el acto de conciliación ( arts. 278 y 804 LECr )....En el supuesto examinado basta decir para desestimar el recurso que el escrito de ampliación de querella no debió ser admitido por el Juzgado de Instrucción al faltar un requisito de perseguibilidad, cual es el preceptivo acto de conciliación que establece el artículo 804 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ...'.

También se abordó la necesidad de la celebración del acto de conciliación en Sentencia 184/2014, de 28 de marzo, dictada por la AP de Madrid Sección 15 , en un procedimiento en el que como denunciante intervino una persona jurídica, '...la presente causa se archivó hasta que no se presentara del correspondiente certificado de haber celebrado acto de conciliación con el querellado, o, al menos, de haberlo intentado sin efecto, y éste se aportó...'.



SEGUNDO.- Admitida como antes se ha expuesto la posibilidad de subsanación de la falta de celebración del preceptivo acto de conciliación, o de haberlo intentado sin efecto, la cuestión controvertida se suscita cuando se advierte esta omisión una vez transcurrido el plazo de prescripción.

No parece ofrecer duda que detectada la omisión antes de la celebración del juicio sin que hubiera transcurrido el plazo de prescripción la consecuencia sería la suspensión del tramitación del procedimiento, permitiendo que se subsanara y hacer posible la continuación de las actuaciones si se acreditara mediante la aportación de la correspondiente certificación de haberse celebrado la concliación o intentado sin efecto.

Mas dudas nos plantea las consecuencias que tendría el que, no obstante no haber transcurrido el plazo de prescripción, se detecte la omisión durante la celebración del juicio, y sobre todo una vez celebrado mismo, en cuanto en el procedimiento penal no se contempla la posibilidad de una absolución en la instancia que, en algunos supuestos, permitiera reproducir la pretensión no atendida por un defecto de procedimiento. Respecto a esta cuestión resulta significativo lo resuelto en la Sentencia 278/2006, de 3 de julio, dictada por la AP de Madrid, Sección 3 , '...La acusación particular no aportó a lo largo del proceso certificación de haber celebrado acto de conciliación con el querellado (ni siquiera formuló la preceptiva querella), o de haberlo intentado sin efecto, como exigen los arts. 804 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 215.1 del Código Penal para la persecución de las figuras imputadas. La cuestión relativa al concurso o no de los presupuestos procesales que condicionan la válida constitución de la relación jurídica procesal es de derecho necesario, y como tal, exige su análisis y conocimiento de oficio por el órgano jurisdiccional en cualquier fase del procedimiento y con independencia de las alegaciones de las partes, porque se trata de requisitos de orden público. En este sentido, enseña la sentencia del Tribunal Constitucional 165/96 de 28 de octubre , que dada la estrecha relación existente entre principio dispositivo e incongruencia, ésta no existe cuando la resolución versa sobre puntos que, de acuerdo con la ley, el órgano judicial está facultado para introducir de oficio, como ocurre con las materias relativas a los presupuestos procesales por su carácter de orden público ( Sentencias 77/1986 , 61/1989 y 222/1994 y Auto 1329/1988 ). A la vista de la expresada situación, y del contenido normativo del art. 144 de la Ley de Enjuiciamiento , determinante de que la absolución se entenderá libre en todos los casos, y que excluye la institución de la absolución en la instancia característica del proceso civil y que deja imprejuzgada la acción y permite la subsanación de la ausencia de los presupuestos procesales en una nueva demanda, el único pronunciamiento posible era el absolutorio por el incumplimiento de una carga que competía al acusador y que es propia de la naturaleza estrictamente privada de la acción ejercitada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2001 )..'.

Lo que si nos resulta claro, y es lo que nos interesa por corresponderse con lo acontecido en estas actuaciones, es que una vez transcurrido el plazo de prescripción ningún efecto podría tener la tardía celebración del preceptivo acto de conciliación en cuanto la prescripción, de conformidad a lo establecido en el número 6 del artículo 130 del Código Penal , habría tenido como consecuencia la extinción de la responsabilidad criminal por las conductas denunciadas.

La prescripción de los delitos, como se refiere en la STS 284/2015, de 12 de mayo '... es de orden público y puede estimarse en cualquier momento de la causa...', siempre que concurran los requisitos legales para poder hacerlo. Constituye una causa legal de extinción de la responsabilidad criminal por el transcurso del tiempo, bien a partir del momento de comisión del hecho delictivo de que se trate hasta la iniciación del correspondiente procedimiento, bien por la paralización de éste, durante el período de tiempo legalmente establecido, que varía en función de las penas con que el Código Penal castiga las correspondientes infracciones tipificadas como delitos, y tiene su fundamento en el efecto destructor del tiempo, en cuanto priva de eficacia a la pena y destruye o hace imposibles las pruebas. De ahí la concepción mixta (sustantivo- procesal) defendida por parte de la doctrina respecto de la naturaleza jurídica de esta institución a la que, en la actualidad, según reiterada y pacífica jurisprudencia, se reconoce naturaleza sustantiva y la posibilidad de ser apreciada de oficio en cualquier instancia de la causa, en cuanto se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan...'.

En cuanto a los efectos de la no celebración del acto de conciliación resulta de interés lo expuesto en la Sentencia 282/2016, de 29 de diciembre de la AP de Melilla en el sentido que la inacción del querellante y el error del Juzgado '... no pueden perjudicar al querellado. La no advertencia del defecto procesal o la resolución equivocada sobre su concurrencia, que debió impedir en su día la admisión a trámite de la querella en vez de acordar la continuación del procedimiento por no considerar necesario el requisito de procedibilidad, no autoriza convalidar el vicio procesal y entender que concurre la condición objetiva de perseguibilidad legalmente exigida, de modo que si al momento de su constatación el tiempo de prescripción había ya transcurrido el defecto deviene insubsanable, como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid , Sección 1ª de 14 de junio de 2011 . La certificación de celebración del acto de conciliación o de su intento sin efecto, constituye, como se ha dicho, requisito de procedibilidad y como tal afecta al ejercicio de la acción penal, de modo que, aunque el Juzgado de Instrucción indebidamente abra Diligencias Previas, o acuerde su continuación como ocurrió en el caso que nos ocupa, la acción no puede considerarse ejercitada.

La consecuencia forzosa de la inobservancia del requisito de procedibilidad legalmente exigido, vicio no subsanable por el mero ejercicio defectuoso de la acción penal, es el transcurso del plazo de prescripción pese a la continuación indebida del procedimiento. La aplicación del criterio expuesto al caso de autos conlleva a apreciar la prescripción del delito imputado al haber trascurrido con exceso el plazo legal de prescripción previsto en el artículo 131 número 1º aparatado 4º del Código Penal de un año desde su comisión, sin que la acción penal haya sido ejercitada con observancia de los requisitos legalmente exigidos. En este sentido, sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1ª, de de 5 de octubre de 2015 . E igualmente sentencia de esta Sección de 30 de junio de 2016 ....'.

A la misma conclusión llega la Sentencia 28/2015, de 19 de enero, dictada por la AP León, Sección 3 '...basta decir para desestimar el recurso que la querella interpuesta no debió ser admitida por el Juzgado de Instrucción al faltar un requisito de perseguibilidad, cual es el preceptivo acto de conciliación que establece el artículo 804 de la Lecri en los delitos de calumnias entre particulares como aquí ocurre. Pues el precepto exige que a la querella se acompañe certificación de haber celebrado acto de conciliación el querellante con el querellado, o de haberse intentado sin efecto. Nada de lo anterior ha ocurrido en este caso. El Juzgado de Instrucción debió inadmitir a tramite la querella hasta que se cumpliese con dicho requisito de procedibilidad, y no se hizo, no siendo posible ya en este momento la subsanación de dicho vicio procedimental, por cuanto el presunto delito de calumnias habría prescrito. En este sentido ya se ha pronunciado esta misma Sección Tercera en el rollo de apelación 562/2013 (auto de 14-10-203) pudiendo citarse igualmente la SAP de Madrid, secc. 3ª, de 22 de junio de 2011 , o SAP, Penal sección 7 del 28 de octubre de 2013, de la misma Capital, entre otras muchas. La consecuencia de ello es que este Tribunal se halla imposibilitado ante la ausencia de tan importante defecto procesal de entrar a conocer el fondo del asunto tratándose de un defecto de orden público que aún no invocado por las partes, venimos obligados a su apreciación de oficio. No olvidemos que dicho requisito tiene su fundamento en estos casos de querellas por calumnias o injurias entre particulares, en la conveniencia de fijar los hechos y poder conseguir si acaso la retractación o el perdón...'.

También se aborda esta cuestión en la Sentencia 275/2011, de 14 de junio, dictada por la AP de Madrid, Sección 1 ª, al considerar que, no obstante ser un defecto subsanable '... Sin embargo, la inacción del querellante en este extremo y del propio Juez de Instrucción no puede perjudicar al querellado, imponiéndose por razones de seguridad jurídica la solución dada en la sentencia apelada, sin que sea contradictorio, a nuestro entender, declarar en el fallo la nulidad de lo actuado y acordar al mismo tiempo la absolución por prescripción del delito, porque el trascurso del tiempo hace insubsanable, aunque no lo hubiesen advertido el Juez ni los letrados de las partes, el defecto procesal que debió impedir en su día la admisión a trámite de la querella, sin que, por razones obvias, pueda calificarse de mala fe procesal la actitud del letrado del querellado al no advertir en su momento de la ausencia del requisito de procedibilidad que ha dado lugar a la nulidad de las actuaciones y a la prescripción del delito en la sentencia objeto de la presente apelación, aunque en realidad se está ante un supuesto de anulabilidad porque no ha existido indefensión ( artª 248.3º L.O.P.J .). A este respecto , compartimos el criterio expresado, entre otras, en la Sentencia nº 178/2008, de 2 Abr. 2008, de la AP Sevilla, Sección 1 ª, fundamento de derecho primero, en relación a la cuestión de la naturaleza subsanable del defecto derivado de omisión de la celebración del preceptivo acto de conciliación, porque, aún compartiendo la tesis de la naturaleza subsanable del defecto derivado de omisión de la celebración del preceptivo acto de conciliación, las consecuencias de la omisión del tal acto están en función del momento en que se advierta esta circunstancia,' pues si bien estimamos que de apreciarse antes de la celebración del Juicio esa irregularidad no debe acarrear la nulidad de todo lo que se haya actuado, sino únicamente la necesidad de subsanar la falta en el momento en se constate mediante la suspensión del procedimiento y el requerimiento al querellante para que cumplimente este requisito, una vez celebrado aquel y dictado sentencia, consideramos que ya no procede retrotraer el procedimiento, tal como ha sucedido en las presentes actuaciones. En este sentido la sentencia de la AP Madrid 278/2.006, de 3 de julio mantiene el criterio que, en un caso como el presente, el único pronunciamiento posible era el absolutorio por el incumplimiento de una carga que competía al acusador y que es propia de la naturaleza estrictamente privada de la acción ejercitada ...'. Téngase en cuenta que incluso aunque entendiéramos que es admisible la retroacción del procedimiento en las presentes actuaciones carecería de sentido al haber transcurrido con exceso el plazo de prescripción de un año establecido en el artículo 131 1. del Código Penal para los delitos de calumnia e injuria respecto a las expresiones referidas en ( el escrito de querella) sin que, por una causa imputable al querellante, se haya cumplido el requisito de perseguibilidad previsto con carácter necesario en la ley, lo que impide el que pueda entenderse que se ha dirigido el procedimiento por esos concretos hechos contra el querellado a los efectos de interrumpir el plazo antes mencionado'...'.



TERCERO.- Teniendo en cuenta lo anteriormente mencionado estimamos procedente el pronunciamiento de absolución dictado al estar prescritas las conductas denunciadas, pudiendo efectuarse esta declaración de oficio en cualquier momento de la tramitación del procedimiento, al haber transcurrido en exceso el plazo de un año previsto en el artículo 131 1. del Código Penal sin haberse cumplido por la entidad recurrente el requisito legal de procedibilidad de haberse celebrado con anterioridad el acto de conciliación, o de haberlo intentado sin efecto.

Sin que sea atendible la forzada interpretación que efectúa la entidad recurrente de una posible continuidad delictiva, que pretendería que traspasara la delimitación del objeto de proceso efectuada en el auto de incoación del procedimiento abreviado de 18 de diciembre de 2009 (Folio 123) e incluso de la concreción de su pretensión acusatoria formulada el 26 de julio de 2010 (Folio 136), o el dictado del auto de apertura del juicio oral de 3 de febrero de 2012 (Folio 180), ni con la presentación de la inicial querella el 10 de septiembre de 2008 (Folio 3), ni tampoco respecto a las posteriores ampliaciones a la misma los días 20 de julio de 2009 (Folio 93) y 14 de octubre de 2009 (Folio 118), que hubieran requerido también la celebración del acto omitido, se cumplió por la entidad recurrente una carga que a la misma competía de forma exclusiva dada la naturaleza estrictamente privada de la acción ejercitada, lo que debe de relacionarse con que no es hasta el día 27 de noviembre de 2015 cuando se advierte esta circunstancia.

La omisión del referido requisito legal ha afectado al ejercicio de la acción penal aunque el Juzgado de Instrucción acordase de forma indebida la incoación de Diligencias Previas y después la continuación del procedimiento, de tal manera que, aun siendo un defecto subsanable, no puede considerarse ejercitada sin haberse efectuado, dependiendo las consecuencias de la omisión del momento.

Pues bien, a la vista de las fechas antes mencionadas el único pronunciamiento posible era el absolutorio pues aunque entendiéramos que pudiera plantearse la hipótesis de la retroacción del procedimiento en las presentes actuaciones carecería de sentido al haber transcurrido con exceso el plazo de prescripción de un año establecido en el artículo 131 1. del Código Penal para los delitos de calumnia e injuria respecto a las expresiones referidas en el escrito inicial de querella y sucesivas ampliaciones sin que, insistimos, por una causa imputable a la entidad querellante, se haya cumplido el requisito de perseguibilidad previsto con carácter necesario en la Ley.

Procede en consecuencia desestimar el recurso interpuesto.

Recurso de Constancio

CUARTO.- Interesa el recurrente la condena en costas de la entidad CENTRAL ELECTRICA SAN ANTONIO S.L.

En cuanto al criterio fijado legalmente para evaluar si procede imponer al querellante la obligación de abonar las costas generadas con ocasión de la tramitación de cualquier procedimiento, en la STS 291/2017, de 24 de abril , con cita de la STS nº 169/2016 de 2 de marzo , se resumen como premisas a tener en cuenta: '.... 1.- ... La primera, que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución ), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi, ese sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables. Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial. 2.- De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala. Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva. El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado ». La transcendencia de la significación que se atribuya a los términos de temeridad y mala fe, obliga a definir primero, si ambos conceptos tienen un contenido equivalente o, por el contrario, el artículo 239 de la LECRIM viene a referirse a dos comportamientos diferenciados, en cuyo caso resulta obligado delimitar el alcance de ambas actitudes. En satisfacción de esa exigencia, debe proclamarse que pese a la proximidad de ambos vocablos, recogen claramente dos actuaciones procesales heterogéneas. Mientras la temeridad hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, adjetivando un desempeño que resulta claramente infundado respecto del que es su marco legal regulatorio, la mala fe tiene un contenido subjetivo e intencional, cuya significación se alcanza desde la individualización -también subjetiva- de su opuesto. Sólo la identificación del difuso alcance que tiene la buena fe procesal, permite proclamar dónde arranca la transgresión del deber y cuando concurre el elemento del que el legislador ha hecho depender la aplicación de las costas. La buena fe (del latín, bona fides ) es un estado de convicción de que el pensamiento se ajusta a la verdad o exactitud de las cosas; por lo que, a efectos del derecho procesal, Eduardo Couture lo definía como la ' calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, con el sincero convencimiento de hallarse asistido de razón '.

La buena fe hace así referencia a un elemento ético cuyo contenido negativo, esto es, la ausencia de buena fe, comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar. No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir, pero difícil de acreditar; lo que podemos decir que no acontece con la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica. En todo caso, ambas actitudes entrañan que la acusación particular -por desconocimiento, descuido o intención-, perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes ( SSTS nº 682/2006, de 25 de junio o 419/2014 de 16 abril ), afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS n.º 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19 de septiembre de 2001 , 8 de mayo de 2003 y 18 de febrero, 17 de mayo y 5 de julio, todas de 2004, entre otras muchas). En nuestra sentencia 169/2016, de 2 de marzo , destacábamos también una serie de presupuestos procesales que afectan a la decisión de imponer las costas al querellante o al actor civil. Además del sometimiento al principio de rogación, hemos proclamado que: «1) La prueba de la temeridad o mala fe, corresponde a quien solicita la imposición de las costas ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril ). 2 ) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero ) y 3) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre ) ». En relación con la justificación de la eventual decisión de condena, resulta también controvertida la trascendencia que pueden tener las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión, pues la decisión de admitir a trámite la querella, la de posibilitar a las acusaciones que formalicen la imputación o la decisión de apertura del juicio oral, no son el mero resultado de una opción procesal de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero ), sino que presuponen una consideración judicial de que la pretensión de la parte puede no estar enfrentada a su viabilidad jurídica. Al respecto, de un lado, hemos proclamado que si tales decisiones interlocutorias fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo resultaría de aplicación en los casos de desviación respecto de la acusación pública, pues la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. De otro, que si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, ha decidido que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria tampoco puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS n.º 508/2014 de 9 junio ). Por ello, la evaluación de la temeridad y mala fe, para la imposición de las costas, no sólo debe de hacerse desde la consideración de la pretensión y actuación de la parte, sino contemplando la perspectiva que proporciona su conjunción con las razones recogidas en las decisiones interlocutorias que la han dado curso procesal ( STS 384/2008, de 19 junio )...'.

Teniendo en cuenta lo expuesto no podemos apreciar que concurran motivos para la imposición de las costas a la entidad querellante, pues además del inicial error consentido al admitirse a tramite la querella y que no se ha requerido para que fuera rectificado en ningún momento anterior a la celebración en una segunda convocatoria del Juicio, el recurso se ha sustentado en unas interpretaciones de la normativa aplicable y doctrina referida a la misma que, aunque más que discutibles, no llegan a tener la consideración de temerarias, por lo que también debe de ser desestimado este recurso, confirmando la declaración efectuada en la instancia en cuanto a las costas causadas, y declarando de oficio las de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Desestimamos los recurso interpuestos por las representaciones de la entidad CENTRAL ELECTRICA SAN ANTONIO S.L. y Constancio contra la sentencia dictada el día 27 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Penal número 9 de Sevilla confirmando lo resuelto en la misma al declarar prescritas las conductas delictivas investigadas, declarando de oficio las costas de esta alzada. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y verificado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y re .portado que sea, archívese este Rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la redactó.

Doy fe