Sentencia Penal Nº 251/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 26/2017 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Tarragona
Sección Cuarta
Rollo de Sala: 26/2017 9
Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de DIRECCION000
Procedimiento Abreviado: 30/2016
Tribunal
Magistrados
Javier Hernández García (presidente)
Francisco José Revuelta
Jorge Mora Amante
SENTENCIA nº 251/2018
En Tarragona a 10 de julio de 2018
Se ha sustanciado en esta Sección de la Audiencia Provincial de Tarragona, la presente causa tramitada por el
Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de DIRECCION000 , bajo el número de procedimiento abreviado 30/2016,
por un presunto delito de tráfico de drogas contra la Sra. Noemi , de nacionalidad española, en libertad
provisional y con antecedentes penales computables a efectos de esta causa, representada por la procuradora
Sra. Moya Arayo y asistida por la letrada Sra. Simó Roig; contra la Sra. Raquel , de nacionalidad española,
en libertad provisional y con antecedentes penales computables a efectos de esta causa, representada por
el procurador Sr. Fabregat Ornaque y asistida por la letrada Sra. Sanz Cantó; y contra la Sra. Sonia , de
nacionalidad española, en libertad provisional y con antecedentes penales computables a efectos de esta
causa y la Sra. Trinidad , de nacionalidad española, en libertad provisional y sin antecedentes penales,
representadas por el procurador Sr. Escolano Cladelles y asistidas por el letrado Sr. García Pastó.
El Ministerio Fiscal ha sido parte acusadora.
Ha sido ponente de esta resolución el magistrado Jorge Mora Amante.

Antecedentes

1º Al inicio del acto del juicio oral (que se desarrolló a lo largo de dos sesiones, no consecutivas, los días 30 de mayo y 8 de junio de 2018), se abrió, al amparo del art.786 Lecrim, un turno previo de intervenciones para el planteamiento de cuestiones procesales o procedimentales o aportación de medios de prueba que, además de ser pertinentes fueran practicables en el acto.

El Ministerio Fiscal propuso prueba documental que fue admitida (acta de pesaje de la sustancia estupefaciente e informe fotográfico).

La defensa procesal de la Sra. Sonia y de la Sra. Trinidad planteó como cuestión previa la declaración de nulidad del auto por el que se ordenaban determinadas actuaciones de investigación injerentes para la obtención de fuentes de prueba, de fecha así como todas aquellas vinculadas, causal y jurídicamente con aquella, por entender que se produjeron con vulneración de los derechos constitucionales reconocidos en el art.18.2 CE.

Así mismo aportó informes del CAS DIRECCION001 referentes a la Sra. Noemi que fue admitida por el Tribunal.

La defensa procesal de la Sra. Noemi se adhirió a la cuestión previa planteada y de igual manera aportó informes de la DIRECCION001 relativos a la Sra. Sonia así como documentación bancaria de la misma, siendo admitida por el Tribunal.

Por su parte, la defensa procesal de la Sra. Raquel se adhirió a la cuestión previa planteada y aportó informe de la DIRECCION001 referente a la Sra. Raquel .

Exhortadas las partes a fin de que se pronunciaran acerca del orden de práctica de los medios probatorios que conformaban el cuadro de prueba, la defensa procesal de los acusados solicitó que la declaración de estos se llevara a cabo tras la práctica del resto de prueba de carácter personal. El Ministerio Fiscal se opuso a la petición de las defensas procesales de las acusadas.

La sala, al amparo del art.701 Lecrim acordó que la declaración de las acusadas se realizara tras la práctica del resto de medios de prueba de carácter personal, entendiendo que al amparo del art.701 Lecrim ello contribuiría a un mejor esclarecimiento de los hechos justiciables y un más seguro descubrimiento de la verdad.

Frente a la genérica alusión a una falta de justificación de la decisión de que la declaración de las personas acusadas declararan en último lugar, la sala no identificó en la decisión la causación de un gravamen que afectara a los derechos fundamentales de la parte acusadora que en este caso se oponía al establecimiento, 'ad casum' de un orden probatorio del prefijado en el art.701 Lecrim. Los elementos epistémicos del proceso penal están intensamente vinculados a los valores constitucionales en juego, uno de ellos, el derecho a un proceso justo. La sala entendió que la posibilidad de que la persona acusada pueda defenderse mejor pasa de manera indeclinable por el hecho de que cuando presta declaración en el acto del plenario (como elemento activo de su derecho a autodefensa frente a la acusación formulada contra él) lo haga conociendo todos los elementos fácticos sobre los que descansa la pretensión acusatoria que se formula contra ella. El Ministerio Fiscal no formuló protesta frente a la decisión del Tribunal.

La sala resolvió oralmente la cuestión previa planteada por la defensa de las acusadas, desestimándola por las razones que se expusieron en el acto del plenario y que ahora se recogen por escrito en el correspondiente apartado de Cuestiones Previas de esta sentencia. Las defensas de las partes acusadas formularon oportuna protesta.

2º A continuación se inició la fase probatoria prestando declaración testifical los agentes Mossos dEsquadra, nº de carné profesional NUM000 , NUM001 , NUM002 , así como la declaración del Sr. Secundino .

El segundo día de sesiones se practicó la declaración testifical del agente de Mossos dEsquadra NUM003 , NUM004 , Sra. Montserrat y Sr. Santiago .

En último término prestaron declaración las acusadas.

3º Practicada la prueba documental, las partes elevaron sus conclusiones a definitivas, solicitando el Ministerio Fiscal la condena de las acusadas Sr. Noemi , Sra. Sonia y Sra. Raquel como autoras de un delito contra la salud pública, por tráfico de sustancias de las que causan grave daño a la salud del art.368 párrafo 1º CP, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art.22.8 CP respecto de la Sra. Raquel , Sra.

Noemi y Sra. Sonia a la pena, para cada uno de ellos, de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 11.894,27 €, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 CP de nueve meses en caso de impago.

Solicitó igualmente la condena de la acusada Sra. Trinidad como autora de un delito contra la salud pública, por tráfico de sustancias de las que causan grave daño a la salud del art.368 párrafo 1º CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 11.894,27 €, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 CP de nueve meses en caso de impago.

De igual manera interesó que las acusadas fueran condenadas al pago de las costas judiciales, más el decomiso de la sustancia y dinero intervenido y destrucción de la sustancia estupefaciente.

Por su parte, las defensas de las acusadas elevaron a definitivas sus provisionales, solicitando la libre absolución para sus defendidas.

4º Las partes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones, concediéndose a continuación la última palabra a las cuatro acusadas, quedando la causa vista para sentencia.

CUESTIONES PREVIAS Primero: La defensa procesal de las acusadas Sra. Sonia y Sra. Trinidad pretendió la declaración de nulidad del auto por el que se ordenaba determinadas actuaciones injerentes para la obtención de fuentes de prueba de 11 de diciembre de 2015 y de todas aquellas conectadas causal y jurídicamente con dicha resolución, por entender que se produjeron en vulneración de las garantías constitucionales reconocidas en el artículo 18.2 CE.

La parte centra su reproche en que dicha decisión injerente se adoptó sin estar apoyada en soporte indiciario suficiente y de además la misma no responde a los cánones de motivación que una decisión tan injerente en los derechos fundamentales viene reclamando, de acuerdo con la Jurisprudencia del TC.

Ello debe conllevar a su entender a la nulidad, no solo de dicha fuente de prueba, sino de todas aquellas que traen causa directa y necesaria de aquella.

Las defensas procesales de la Sra. Raquel y de la Sra. Noemi se adhirieron a dicha pretensión.

El Ministerio Fiscal se opone a la pretensión rescindente y entiende que, en todo caso, la petición de entrada y registro en el domicilio vino amparada en un sólido elenco indiciario de comisión de un delito contra la salud pública, indicios que fueron incorporados a la resolución judicial cuya nulidad ahora se pretende por las partes acusadas.

Segundo: Para dar respuesta a la importante cuestión suscitada por las defensas debemos partir de un presupuesto insoslayable: los derechos fundamentales actúan como límites materiales que la dignidad humana impone al poder público y a la colectividad en general. Estos vienen a garantizar, por un lado, a cada uno de los ciudadanos un estatus de libertad y, por otro, configuran la esfera de lo decidible, de tal manera que el Estado no puede actuar en ninguna de sus manifestaciones negando su eficacia o prescindiendo de los mismos. Dicha idea fundacional se proyecta esencialmente en la búsqueda de la verdad en el proceso penal, en la reconstrucción de los hechos punibles y en la determinación de las personas responsables.

Por tanto, no hay espacio de verdad al margen del respeto a los derechos fundamentales y, en lógica consecuencia, no puede declararse u ordenarse la privación de libertad de ninguna persona sobre la convicción de culpabilidad alcanzada utilizando instrumentos probatorios producidos con la infracción de dichos límites materiales.

El proceso penal constituye un espacio de particular conflictividad en el que se debate, por un lado, la necesidad de protección de los bienes jurídicos y, por otro, la propia libertad y derechos de los ciudadanos a los que se les imputa dicha lesión. Pero dicho conflicto debe someterse a estrictas reglas de solución. De manera alguna puede prevalecer el interés estatal de protección y de castigo de conductas infractoras si para ello se lesionan injustificada o desproporcionadamente los derechos fundamentales. Ello no implica, de manera alguna, que el Estado no pueda utilizar mecanismos injerentes altamente comprometedores de los núcleos esenciales de los derechos y las libertades públicas. Lo que afirmamos es que para la activación de dichos mecanismos y para su utilización debe ajustarse a estrictas condiciones de 'uso'. El manual de instrucciones está en la propia Constitución y en los Convenios de protección de derechos fundamentales, incorporados por nuestro País, con una destacada fuerza normativa.

No obstante y carácter previo al análisis de la pretensión de nulidad introducida, tal y como hemos hecho en resoluciones anteriores, entendemos necesario justificar la, a nuestro entender, oportunidad procesal de realizar un pronunciamiento anticipado, que es pretendido por las partes. La cuestión resulta de una gran relevancia pues de la solución que se adopte dependerá el contenido probatorio posible del acto de juicio oral.

Es difícil sostener que resulte indiferente para el proceso de toma de decisión en sentencia que el tribunal que debe dictarla haya, o no, presenciado y practicado prueba afecta de nulidad. Como de manera reiterada ha mantenido el Tribunal Constitucional no cabe reconocer un derecho a la reparación inmediata de los derechos fundamentales lesionados en el curso de un proceso, excepto, claro está, en aquellos supuestos en los que la infracción genere un indeseable efecto indefensión que prive a la parte de posibilidades reales de alegación y de interferencia razonable en los procesos de toma de decisiones que le afecten -vid. SSTC 353/2006 153/97, 247/94 '... cuando se establece un trámite en una cierta fase del procedimiento no cabe practicarlo en otro momento y así ocurre en el abreviado, donde al comienzo del juicio oral aparece configurada una audiencia preliminar en la que cualquiera de las partes tendrá la oportunidad de exponer cuanto estime oportuno acerca de una serie de cuestiones y, entre ellas, la eventual vulneración de un derecho fundamental'- o cuando se trate de un supuesto de nulidad excepcionalmente grave y de evidente, e indiscutible, identificación y apreciación y cuya no reparación inmediata pueda suponer la prolongación de la lesión del derecho fundamental sustantivo.

Lo anterior permite, en materia de nulidades probatorias, afirmar que en el modelo vigente el momento alegatorio oportuno -no único, pero sí procedente- se ubica en la audiencia previa prevista en el artículo 786 LECrim, para el procedimiento abreviado, que no impide su traslación funcional, por vía analógica, al ámbito del procedimiento ordinario como ha tenido oportunidad de afirmar el Tribunal Supremo - SSTS 11.10.2006, 22.4.2002, 17.9.2001- rectificando una rigorista línea interpretativa que rechazaba dicha posibilidad. La conveniencia de dicho momento procesal reside, por un lado, en que el objeto procesal ha quedado ya sustancialmente delimitado mediante la presentación de los escritos de conclusiones provisionales y, por otro, en que las partes han podido delimitar, igualmente, el cuadro probatorio del que intentarán hacerse valer para la defensa de sus respectivas pretensiones. Ello posibilita al Tribunal una inmejorable perspectiva de análisis del conjunto de las actuaciones y permite, por tanto, valorar con más rigor los efectos y los mecanismos de interacción entre los diferentes medios que integran el cuadro probatorio. Ahora bien, delimitado el momento oportuno previo de alegación, el problema de gran alcance que surge es cuál debe ser el momento de la decisiónsanadora.

Como apuntábamos con anterioridad, la materia de la nulidad probatoria ha adquirido una singular complejidad. Aun cuando la reacción frente a la injerencia inconstitucional del derecho fundamental permite sin discusión la entrada en juego de la regla de exclusión probatoria de las fuentes directamente afectadas, sin embargo su eficacia ' purgadora' respecto a las pruebas reflejas está sometido a un complejo cuadro de excepciones - buena fe, descubrimiento inevitable, desconexión de antijuricidad, investigación independiente- que sugiere en muchos casos la necesidad de practicar medios probatorios de carácter personal para poder identificar, por ejemplo, el grado y cualidad de la conexión entre la fuente de prueba que se reputa nula y las reflejas. El tratamiento del cuadro probatorio como un conjunto interaccionado arrastra una consecuencia evidente como es la dificultad de adelantar aisladamente valoraciones sobre validez y eficacia de algunos de los medios que lo integran pues se corre el riesgo de respuestas incompletas y de hipertróficas soluciones excluyentes. Ello explica la restrictiva posición de la Sala Segunda frente a la posibilidad de decisiones sanadoras previas y la práctica extendida de los tribunales de instancia de diferir la solución de las cuestiones de nulidad planteadas a sentencia. Dicha práctica si bien neutraliza el riesgo de soluciones anulatorias que no tomen en cuenta el juego de excepciones sin embargo comporta otros. El más importante: el efecto contaminante psicológico que puede producir sobre el tribunal la práctica de medios probatorios o la recepción de fuentes probatorias afectadas de nulidad. Sobre ello se ha dicho que los tribunales profesionales disponen de mecanismos de asepsia valorativa del cuadro probatorio que les permite aislar o reducir significativamente en el proceso decisional el riesgo de contaminación. Ello explicaría, precisamente, la diferencia con el régimen de tratamiento de las nulidades probatorias en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado donde su análisis y resolución previa - artículo 37 LOTJ- como artículo de previo pronunciamiento sólo con la intervención del magistrado-presidente constituye una necesidad estructural para evitar que el Jurado pueda acceder al material probatorio afecto de nulidad, pues sus miembros no disponen de capacidad técnica para excluir su efectos sobre la convicción alcanzada.

Dicha justificación del doble régimen no es enteramente convincente. Parte, en todo caso, de una presunción hipotética poco verificable cual es que los jueces profesionales no se contaminan de forma significativa por la producción de pruebas nulas. Toda hipótesis basada en difusos juicios de probabilidad resulta débil.

La existencia de un riesgo de que la recepción cognitiva de los resultados probatorios procedentes de medios declarados posteriormente nulos en sentencia afecte a la percepción del Tribunal sobre la inocencia del acusado permite cuestionar el modelo. Por ello, en este caso, como en otros a los que ha tenido que enfrentarse este Tribunal, hemos considerado necesario adelantar nuestra decisión. En efecto, identificamos una necesidad a priori funcional de saneamiento previo, de enfrentarnos a los óbices de constitucionalidad alegados por las partes para evitar, por un lado, hipotéticos efectos contaminantes del cuadro de prueba que pudieran derivarse sobre nuestra propia convicción si los estimáramos concurrentes y para asegurar de mejor manera, por otro, el derecho al proceso justo y equitativo de todas las partes.

Lo anterior sirve de marco de análisis de dos de las tachas de constitucionalidad que fundan la pretensión de nulidad: el carácter prospectivo de la investigación altamente injerente ordenada, a la vista de la escasa suficiencia cuantitativa y cualitativa de los datos fácticos que se ofrecieron al órgano instructor y la insuficiencia justificativa del auto. Ambas comparten espacios de tangencia que permiten un tratamiento conjunto pues precisamente una de la funciones de la motivación de las decisiones que limitan derechos fundamentales es evitar que las injerencias sirvan como instrumentos prospectivos de investigación de hipotéticos delitos. En efecto, como presupuestos legitimantes, como reglas básicas para la activación de medidas altamente invasivas en los derechos fundamentales, nuestra Constitución y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, reclaman, siempre, de manera inderogable, que la injerencia responda a un complejo y exigente estándar de proporcionalidad que implica: que la medida esté prevista en la ley; que resulte idónea para la consecución de los fines que la justifican, necesaria en cuanto la evidencia no pueda obtenerse por medio de otros mecanismos con menos carga de lesividad; que entre la lesión del derecho fundamental y la finalidad perseguida se identifique una razón justificativa del sacrifico suficientemente seria; y que, de manera acentuada en nuestro sistema constitucional, la medida se ordene por la autoridad judicial con base a buenas razones justificativas que patenticen la concurrencia de los anteriores presupuestos -entre otras, SSTEDH, Bykov c. Rusia, de 10.3.2009; Szuluk c. Reino Unido, de 2.9.2009; Uzun c. Alemania de 2.9.2010; Viozel Burzo c. Rumanía, 30.9.2009; Xavier da Silveira c. Francia, de 21.4.2010; Mengesha c. Suiza de 29.7.2010; Raducu c.

Rumanía, de 21.7.2009 y SSTC 87/2001, 22/2003, 184/2003, 136/2006, 66/2009, 128/2011-.

Dicha justificación debe permitir observar, con suficiente claridad, que la decisión se adoptó teniendo en cuenta la existencia de indicios y no de meras suposiciones o conjeturas - SSTC 54/1996, 184/2003-. Dicha exigencia, troncal, en la medida en que de su cumplimento pende la propia validez del acto investigativo, impone al Juez, como se destaca, entre otras muchas, en la STS de 16 de diciembre de 2011, no un acto de fe respecto a lo que la policía le comunica sino un juicio crítico sobre la calidad de dichos datos, de dichas informaciones.

De tal manera no pueden bastar meras afirmaciones desnudas sobre la posible existencia de un delito en preparación o en curso. Las exigencias de protección de los derechos fundamentales en juego impiden que meras conjeturas o pronósticos de eficacia prospectiva puedan servir para fundamentar su lesión. Dicha razón fundacional no puede ceder aun cuando la hipótesis de prospección sobre conjeturas produzca 'resultados' en orden a la averiguación de evidencias sobre la existencia del delito. En la fase de justificación de la medida solicitada, el juez debe situarse en una perspectiva ex ante. Como se recoge brillantemente en la STS 3.11.2003, lo contrario, es decir, la justificación ex post, solo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del artículo 11.1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no de todo, del artículo 24 CE , sin olvidar, nos atreveríamos a añadir, el propio contenido reaccional y esencial del derecho fundamental sustantivo que se vería afectado.

Esta necesaria, por insoslayable, perspectiva metodológica ex ante en el análisis de los gravámenes de constitucionalidad por lesión de derechos fundamentales sustantivos en la práctica de diligencias injerentes también ha sido destacada por el Tribunal Constitucional en su STC 136/2000 [' en la revisión de la proporcionalidad de la medida este Tribunal no ha de tomar en consideración ninguna circunstancia habida con posterioridad al momento en que se adoptó la medida restrictiva del derecho fundamental']. En resumen, puede afirmarse que el juicio ex ante constituye en puridad una exigencia derivada del propio contenido reaccional del derecho fundamental cuya lesión deba ser valorada.

Retomando el contenido de la motivación exigible resulta claro que la decisión judicial debe incorporar genuinamente, o por remisión, los datos objetivos que proporcionen una base real de la que pueda inferirse, en términos de racionalidad cognitiva que el delito se ha cometido, se está cometiendo o está a punto de consumarse. Se trata, como precisa el Tribunal Constitucional - SSTC 299/2000 y 184/2003- de fuertes presunciones, de buenas razones que objetivan el pronóstico concreto que formula, en su caso, la policía o el Ministerio Fiscal, de comisión de hechos delictivos -167/2002, 138/2001, 175/1999-. Dichas buenas razones no pueden, reiteramos, confundirse con el propio delito del que las primeras serían indicios o protoindicios sugestivos. El hecho en que el presunto delito consista no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa. De ahí, como se afirma en la STS 3.11.2003 -vid. también, SSTS 25.5.2011 y 3.2.2012- por más énfasis que se ponga en ello, no basta para justificar la adopción de una medida invasiva de los derechos fundamentales de la sección primera del capítulo segundo CE afirmar que se está cometiendo un hecho punible.

Precisamente por ello, el juicio de necesidad se vincula de manera esencial con la justificación ex ante.

Solo si se identifican elementos objetivos preprocesales o procesales el juez puede justificar, en términos de racionalidad práctica, que la injerencia es la única posibilidad efectiva de obtención de las evidencias necesarias para la persecución de la infracción. En puridad, la injerencia en los núcleos duros de los derechos fundamentales solo puede justificarse en un estadio avanzado, en términos cualitativos, no temporales, de la investigación porque es, precisamente, la investigación periférica la que puede servir de fuente facilitadora de los datos objetivos que hagan proporcional, en el sentido antes apuntado, la grave lesión del derecho fundamental. Los indicios relevantes para el proceso de toma de decisión de la medida injerente deben ser comunicables, verbalizables, con un mínimo de concreción - STS 3.11.2003- que permitan que la afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y de plausibilidad. Dicha exigencia no implica, desde luego, que la Policía o el Ministerio Fiscal, en su caso, deban presentar al juez instructor un cuadro probatorio cerrado o que los datos objetivos se extiendan a aquellos que solo pueden ser asumidos mediante la injerencia pues ello equivaldría a impedir de manera arbitraria la propia investigación.

Con cierta imprecisión terminológica, incluso conceptual, se ha apuntado que la calidad indiciaria exigible no reclama que pueda equipararse a la que debe concurrir para formular el auto de procesamiento. Pero sin perjuicio de la discusión terminológica las razones precursoras de la intervención no pueden consistir en una mera presentación de una hipótesis equiprobable. La grave infracción de derechos constitucionales sustantivos que puede derivarse de la injerencia ordenada reclama como prius cognitivo indeclinable que, al menos, las razones y los datos en que se apoyan se presenten en una relación de probabilidad mínimamente prevalente de que el delito investigado se está cometiendo o está en curso de comisión. Insistimos, el dato precursor de la existencia del delito debe situarse en el espacio previo al territorio de la evidencia y su potencial justificativo no exige que autorrevele definitivamente la realidad del delito sino que permita formular un pronóstico concreto y no prospectivo de plausibilidad basado en reglas inferenciales que se nutran de la experiencia común.

Pues bien, partiendo de lo anterior, a la vista de las circunstancias y análisis de la causa (fundamentalmente los dos oficios de 11 de diciembre de 2015 presentados por la UI DIRECCION000 de Mossos dEsquadra y el auto del Juzgado de Instrucción de la misma fecha) entendemos que la motivación del auto impugnado sí satisfizo las cargas de justificación exigible para limitar de forma tan grave como la ordenada un derecho fundamental tan relevante como es el derecho a la inviolabilidad del domicilio. Y es que entendemos que el juez instructor contó, al momento de dictar la resolución injerente, con elementos informativos contenidos en el auto precitado que, en una valoración situacional ex ante deben considerarse suficientes a los efectos específicos de la decisión adoptada (vid. SSTC 26/2010 y 197/2009). Esto es, para considerar, por un lado, que había base indiciaria y, por otro, que el juez realizó un control efectivo y razonable de la proporcionalidad de la medida injerente que exteriorizó de forma suficiente en el auto.

En cuanto a la suficiencia indiciaria sobre la que descansaba la petición formulada por la unidad de policía judicial actuante, se hace mención, en primer lugar, a un hecho casual, un incendio fortuito iniciado, al parecer, en el NUM005 del número NUM006 de la CALLE000 , en DIRECCION000 . A raíz de la actuación policial motivada por el incendio, por parte de los vecinos del inmueble se trasladó a la fuerza policial actuante quejas relacionadas con la actividad que, de manera supuesta, se estaba llevando a cabo precisamente en el piso afectado por el incendio. En concreto, se hizo saber a la fuerza policial la existencia de un flujo constante de personas que respondían a tipología de consumidor de sustancias estupefaciente y que presuntamente acudían al pido precitado para sufragar su necesidad de consumo.

Como consecuencia de lo anterior, se inició un dispositivo de vigilancia en torno al inmueble del nº NUM006 de la CALLE000 que se llevó a cabo en diferentes días alternos y que arrojó a la fuerza policial actuante dos elementos precursores importantes: por un lado, la acreditación de que efectivamente al inmueble acudían a lo largo del día un goteo de personas y que tras permanecer escasos momentos en el mismo volvían a salir del edificio. La interceptación y registro posterior de estas personas sirvió para comprobar que tenían sustancia estupefaciente en su poder, refiriendo a los policías que la habían adquirido momentos antes en el inmueble de la CALLE000 .

En segundo lugar, la verificación de que la moradora de los NUM005 de la CALLE000 nº NUM006 realizaba continuos desplazamiento a dos domicilios situados también en la localidad de DIRECCION000 , concretamente en los nº NUM007 y NUM008 de la CALLE001 . En dicha vía pública, y, concretamente en relación a los dos inmuebles indicados, los agentes de Mossos dEsquadra encargados de la investigación pudieron comprobar entonces la presencia de personas que entraban y salían de las viviendas a diferentes horas del día.

El paso siguiente de la línea investigadora consistió en el establecimiento de un dispositivo de vigilancia en torno a los inmuebles de la mencionada calle, realizados a lo largo de diferentes días de noviembre y diciembre de 2015. El resultado de las mencionadas vigilancias fue sugerente de que en los domicilios vigilados pudiera estar llevándose a cabo actividades de venta de sustancia estupefaciente, hipótesis que venía reforzada por el flujo constante de personas que entraban y salían de las viviendas, permaneciendo en las mismas en la mayoría de los casos por breve espacio de tiempo, unido al hecho de que las mencionadas viviendas no eran un bloque de pisos, sino unas viviendas unifamiliares que además estaban situadas una enfrente de la otra.

También en este caso la interceptación y registro posterior de alguna de las personas que habían salido de los domicilios indicados permitió aprehender bolsitas que contenían sustancia estupefaciente, habiendo referido en aquellas ocasiones sus respectivos poseedores que habían adquirido la droga momentos antes en los domicilios de la CALLE001 de DIRECCION000 .

Todos estos indicios, hilados de manera concatenada en el oficio, son recogidos en el auto cuya nulidad ahora se pretende, cuya motivación también validamos. Sobre esta última cuestión (el formato de la motivación) es cierto que el auto no se caracteriza por excesos descriptivos pero la base fáctica que tomó en cuenta para decidir y a la que de forma expresa se remite sí aporta solidez indiciaria, pues en suma es la recogida en el oficio policial.

La justificación exigible no es cuantitativa sino cualitativa: debe permitir observar, con suficiente claridad, que la decisión se adoptó teniendo en cuenta la existencia de indicios y no de meras suposiciones o conjeturas.

Contenido de la decisión judicial que debe incorporarse genuinamente o por remisión a los datos objetivos que obren en actuaciones procesales o policiales precedentes que proporcionen una base real de la que pueda inferirse, en términos de racionalidad cognitiva, que el delito se ha cometido, se está cometiendo o está a punto de consumarse -vid. SSTC 299/2000 y 184/2003, 197/2009-. Como es bien sabido, la heterointegración motivadora del auto a partir de dichas informaciones policiales o procesales no constituye, en sí mismo, un vicio de constitucionalidad. Es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 171/999, 238/99, 128/2011) como de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ( SSTS 16.10.2000, 13.2.2003, 25.5.2011, 16.12.2011, 30.3.2012) que dicha técnica de justificación no compromete, necesariamente, los estándares exigidos para la protección del derecho siempre, claro está, que la incorporación patentice que el juez valoró la proporcionalidad de la medida y la base fáctica de la misma como presupuesto esencial de la misma necesidad de la injerencia. La heterointegración, por tanto, reclama, para valorar la correspondencia de la decisión judicial al estándar motivador aplicable, analizar la fuente informativa primaria, esto es, la propia información disponible.

En conclusión, entendemos que la diligencia de entrada y registro en el domicilio de las ahora acusadas, Sr.

Sonia , Sra. Trinidad y Sra. Noemi , se ordenó en consideración a indicios racionales, concretos y preexistentes precursores en términos de significativa probabilidad de participación criminal en determinados presuntos delitos graves, indicios que en todo momento pasaron por el tamiz del control del órgano judicial autorizante de la injerencia.

Hechos probados De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral, de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas, ha quedado acreditado: 1º Con motivo de la existencia de diferentes quejas vecinales del edificio de la CALLE000 nº NUM006 de la CALLE000 , en la localidad de DIRECCION000 en torno a la presencia constante de personas que respondían a un perfil de consumidor de droga , agentes de la Unitat dInvestigació de DIRECCION000 del cuerpo de Mossos dEsquadra (en adelante, DIRECCION000 ) iniciaron una investigación destinada a comprobar la existencia de conductas relacionadas con la venta de sustancias tóxicas de las que causan grave daño a la salud en el mencionado edificio de la CALLE000 .

En concreto, las vigilancias y dispositivos policiales se centraron en el piso NUM005 del portal del nº NUM006 , donde moraba la acusada Sra. Noemi . En diferentes fechas, entre el 9 de noviembre de 2015 y el 2 de diciembre de 2015, agentes de la unidad policial mentada observaron cómo, a diferentes horas de la mañana o de la tarde, diferentes personas acudían al portal y, acto seguido accedían al edificio, saliendo del mismo tras un breve lapso de tiempo en su interior.

En algunas ocasiones, los agentes policiales que daban apoyo al dispositivo de vigilancia y seguimiento interceptaron e intervinieron a dichas personas sustancias envueltas en papelinas de plástico, que una vez sometidas a su correspondiente análisis resultó ser cocaína. En otras ocasiones, los agentes apostados en torno al inmueble comprobaron cómo personas que salían del edificio tras haber entrado en el mismo momentos antes consumían sustancia estupefaciente en la vía pública.

2º Las vigilancias policiales en torno al edificio de la CALLE000 nº NUM006 sirvieron también para comprobar que la acusada Sra. Noemi realizaba desplazamientos frecuentes a dos domicilios de la CALLE001 de la misma localidad de DIRECCION000 , situados en los nº NUM007 y NUM008 , los cuales distan a una distancia aproximada de quince minutos a pie respecto del primero.

La vivienda del nº NUM007 es propiedad de la Sra. Sonia , mientras que la del nº NUM008 es propiedad de su hija, la Sra. Trinidad . Ambas son viviendas unifamiliares y se encuentran situadas una respecto de la otra.

A noviembre de 2015 la vivienda de la acusada Sra. Trinidad se no hallaba habitada pues se estaban realizando obras de rehabilitación en el interior de la misma.

3º La circunstancia de la presencia constante de la acusada Sra. Noemi en los domicilios de la CALLE001 , unida al hecho de que se observara por los agentes de la DIRECCION000 un flujo constante de personas que entraban y salían de las dos viviendas mencionadas llevó establecer un dispositivo de vigilancia en torno a las mismas destinado a comprobar la existencia de conductas relacionadas con la venta de sustancias tóxicas de las que causan grave daño a la salud.

En diferentes días entre el 26 de noviembre de 2015 y el 2 de diciembre de 2015, agentes de la unidad policial mentada observaron cómo, a diferentes horas de la mañana o de la tarde, diferentes personas acudían tanto a la vivienda unifamiliar del nº NUM007 como la del nº NUM008 , accediendo a las mismas para volver a salir tras un breve lapso de tiempo en su interior.

En algunas ocasiones, los agentes policiales que daban apoyo al dispositivo de vigilancia y seguimiento interceptaron e intervinieron a dichas personas sustancias envueltas en papelinas de plástico, que una vez sometidas a su correspondiente análisis resultó ser cocaína, heroína y marihuana, refiriendo las personas a las que se incautaba la sustancia estupefaciente que la habían adquirido momentos antes en un domicilio de la CALLE001 , DIRECCION000 .

4º En fecha 14 de diciembre de 2015, sobre las 09.55 horas, por parte de miembros de la DIRECCION000 de Mossos dEsquadra, en consonancia con lo acordado en el auto de 11 de diciembre de 2015 del Juzgado de Instrucción 4 de DIRECCION000 , se practicó un registro domiciliario en la vivienda situada en la CALLE001 nº NUM007 , de DIRECCION000 , donde moraba la acusada Sra. Sonia .

Momentos antes del registro se interceptó en la vía pública a la Sra. Sonia , localizándose en el interior del pantalón una bolsa de plástico con sesenta y nueve papelinas de plástico blanco y otras tres de plástico color naranja. Las sesenta y nueve papelinas envueltas en plástico de color blanco contenía una masa neta de heroína de 28,52 gramos de heroína, con una riqueza del 12,9%+-0,9, que equivaldría a 3,68+-0,26 gramos de heroína base, valorada en 1.706 euros. Las tres papelinas envueltas en plástico de color naranja contenían una masa neta de 5,37 gramos de heroína, con una riqueza del 10,9%+-0,7, que equivale a 0,59+- 0,04 gramos de heroína base, valorada en 321 euros.

La Sra. Sonia llevaba también consigo una bolsa de plástico que setenta y ocho papelinas de plástico de color blanco y otras doce con plástico de color verde. Las setenta y ocho papelinas envueltas en plástico de color blanco contenían una masa neta de 10,86 gramos de cocaína, con una riqueza del 83%+-7, que equivaldría a 9,01+-0,76 gramos de cocaína base, valorada en 645 euros. Las doce papelinas envueltas en plástico de color verde contenían una masa neta de 6,59 gramos de cocaína, con una riqueza del 77%+-6, que equivale a 5,07+-0,40 gramos de cocaína base, valorada en 391 euros.

En el bolso que portaba la Sra. Sonia se localizaron ocho billetes de 5 euros, diecinueve billetes de 50 euros, treinta y dos billetes de 10 euros, un billete de 100 euros y veintidós billetes de 20 euros.

En el momento de la práctica de la diligencia de entrada y registro se hallaba también en el interior del mismo, amén la propia Sra. Sonia , el Sr. Carlos Daniel y la acusada Sra. Trinidad , hija de la Sra. Sonia .

En el curso del registro domiciliario los agentes actuantes encontraron un bote de cristal forrado con papel de precinto, el cual contenía cogollos de marihuana y un sobre de papel en cuyo interior había una sustancia vegetal que tras el correspondiente análisis resultó ser 113,20 gramos de marihuana, con una riqueza del 21,7% en peso, valorada en 501 euros. También se halló una caja de cartón en cuyo interior había siete bolsas de plástico que contenían una sustancia vegetal seca que tras el correspondiente pesaje y análisis resultó ser marihuana, con una masa neta de 9,13 gramos y una riqueza del 25,8%, valorada en 40 euros. Se halló también una caja metálica que contenía bolsas de plástico vacías, una caja metálica de color rosa en cuyo interior había un billete de 50 euros, dos billetes de 20 euros, dieciocho monedas de 1 euro, una moneda de 50 céntimos, dos de 20 céntimos.

En la cocina también se hallaron bolsas de plástico de diferentes colores, cuatro botes de cristal de diferentes medidas y una báscula de precisión.

En el precitado domicilio, en la habitación ocupada por la acusada Sra. Trinidad , se localizó un monedero que contenía su DNI así como dinero (veintidós billetes de 5 euros, diez billetes de 20 euros, cuatro billetes de 50 euros y un billete de 100 euros). En la habitación ocupada por la menor de edad se halló dinero fraccionado, dos billetes de 10 euros, dos billetes de 20 euros y tres billetes de 50 euros.

5º En fecha 14 de diciembre de 2015, sobre las 14.30 horas, por parte de miembros de la DIRECCION000 de Mossos dEsquadra, en consonancia con lo acordado en el auto de 11 de diciembre de 2015 del Juzgado de Instrucción 4 de DIRECCION000 , se practicó un registro domiciliario en la vivienda situada en la CALLE000 , NUM005 , de DIRECCION000 , donde moraba la acusada Sra. Noemi .

En el mueble situado en el comedor de la vivienda se hallaron ocho papelinas, tres de ellas con un envoltorio de color blanco y cinco con un envoltorio de color azul y blanco. Las tres papelinas con el envoltorio de color blanco contenían una masa neta de 0,59 gramos de heroína, con una riqueza del 14,3%+-1, que equivale a 0,08+-0,01 gramos de heroína base, valorada en 35 euros. Las cinco papelinas con el envoltorio de color blanco y azul contenían una masa neta de 0,50 gramos de cocaína, con una riqueza del 84%+-7, que equivale a 0,42+-0,04 gramos de cocaína base, valorada en 29 euros.

De igual modo se halló dos bolsas con cogollos de sustancia vegetal (marihuana), junto a dos bolsitas de plástico que contenían sustancia vegetal seca que resultó ser marihuana, con una masa neta de 2,56 gramos y riqueza del 18,7% en peso, valorada en 11 euros.

En el interior de un vaso grande de plástico se hallaron dos billetes de 20 euros, un billete de 50 euros, tres billetes de 5 euros, once monedas de 2 euros, once monedas de 1 euro, sesenta monedas de 50 céntimos, doce monedas de 20 céntimos y dos monedas de 10 céntimos.

En una caja de cartón se localizaron dos bolsas blancas y una bolsa de color azul que contenían una masa neta de 2,97 gramos de cocaína, con una riqueza de 84%+-7, que equivale a una cantidad de 2,49 gramos de cocaína base, valorada en 176 euros. Las dos papelinas de plástico color blanco contenían una masa neta de 0,11 gramos de cocaína, con una riqueza del 81%+-6, que equivale a 0.09+0,01 gramos de cocaína base, valorada en 6 euros.

Finalmente se halló una caja que contenía un DNI a nombre de Montserrat , junto a recortes de bolsas de plástico, tijeras, cucharas y una báscula de precisión.

El valor total de las sustancias intervenidas a la Sra. Sonia y a la Sra. Noemi asciende a 3.964,75 euros.

6º La Sra. Sonia fue condenada por un delito de tráfico de drogas por la que se le impuso, entre otras, una pena de dos años de prisión, en virtud de sentencia firme de la Audiencia Provincial de Tarragona Sección 2ª de 26 de septiembre de 2008. A noviembre de 2015 dicho antecedente penal no era cancelable.

Por su parte, la Sra. Sonia fue condenada por un delito de tráfico de sustancias estupefacientes, a la pena, entre otras, de tres años y seis meses de prisión, en virtud de sentencia firme de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Tarragona de 9 de junio de 2008. A noviembre de 2015 dicho antecedente penal no era cancelable.

7º En el curso del registro del domicilio de la CALLE001 nº NUM008 , propiedad de la Sra. Trinidad , realizado también el 14 de diciembre de 2015 a las 12.45 horas, tan solo se halló una caja de plástico en cuyo interior había varios botes de cristal.

A tal fecha, la Sra. Petra regentaba un negocio de venta de ropa en la localidad de DIRECCION000 .

No ha quedado acreditado que las acusadas Sra. Raquel y la Sra. Trinidad intervinieran, directa o indirectamente, en la venta de sustancias estupefacientes.

Justificación Probatoria 1º La anterior declaración fáctica se basa en una pluralidad de medios probatorios, producidos en óptimas condiciones contradictorias y de defensa en el acto del juicio oral que permiten, fuera de toda duda razonable, reputar suficientemente acreditado, una parte sustancial del hecho nuclear de la acusación, en concreto, aquella que tiene que ver con la participación activa y directa de las coacusadas Sra. Sonia y Sra. Noemi en los mismos, no así en lo tocante a las otras dos acusadas, la Sra. Raquel y la Sra. Petra , como tendremos ocasión de justificar.

En particular, el cuadro probatorio, se integró por la testifical de los agentes de Mossos d`Esquadra que depusieron en el plenario (agentes con carnet profesional NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM009 , NUM010 y NUM004 ), por las testificales de la Sra. Montserrat , Sr. Secundino y Sr. Santiago ; por la propia declaración de las acusadas y por la prueba pericial relativa a la naturaleza y peso de la sustancia intervenida, así como su cuantificación económica (como prueba pericial documentada ex art.788.2 Lecrim).

A toda ella se une la prueba documental que se dio por reproducida en el acto del plenario.

Las declaraciones de los agentes de Mossos dEsquadra, números de carné profesional mencionados, resultan de particular importancia para reconstruir un hecho base esencial, el relativo a la posesión de la sustancia por parte de la acusada Sra. Sonia . En efecto, tanto el agente NUM000 como el agente NUM001 coincidieron en describir como, con motivo de las labores de vigilancia realizadas en las viviendas ubicadas en los nº NUM007 y NUM008 de la CALLE001 ( DIRECCION000 ), realizadas a lo largo de distintos días y a diferentes horas del día durante el mes de noviembre y principios de diciembre de 2015, observaron la presencia de una multitud de personas que acudían a las precitadas viviendas, ya fuera a pie, o en vehículo, para acceder al interior de los mismos y salir al cabo de unos pocos minutos. Explicaron los agentes que los inmuebles precitados constituían unas viviendas unifamiliares, la del nº NUM007 , propiedad de la Sra. Sonia , que constituía su domicilio habitual, y la del nº NUM008 , propiedad de su hija, la Sra. Petra , la cual a la fecha de los hechos justiciables no estaba habitada ya que se estaban llevando a cabo obras de rehabilitación en su interior.

Los agentes describieron también los desplazamientos continuos y las idas y venidas de la Sra. Sonia de la vivienda del nº NUM007 a la vivienda del nº NUM008 que está situada justo enfrente de la suya. El agente NUM001 precisó que el flujo de personas que acudían a la vivienda del nº NUM008 comenzaba coincidiendo con la llegada de la Sra. Raquel .

Los agentes también explicaron como el dispositivo de vigilancia policial se extendía también al seguimiento e interceptación posterior de las personas que habían acudido a los inmuebles mencionados, a cuyo efecto contaban con el apoyo de los otros agentes policiales de otras unidades, algunos de los cuales intervinieron también como testigos en el acto del juicio.

En este sentido, tanto el agente NUM003 como el nº NUM004 explicaron su intervención en alguna de estas actuaciones (como la recogida en el acta que obra en folio 114 de la causa, correspondiente al 26 de noviembre de 2015), narrando cómo se les iba pasando información acerca de la descripción de las personas que habían salido de los inmuebles tras adquirir supuestamente la sustancia estupefaciente y cómo recibían indicaciones concretas de las personas a las que debían interceptar, concretando el agente NUM004 que los compañeros de la DIRECCION000 les pasaron la descripción de la persona que había salido de la vivienda de la calle donde estaba el dispositivo de vigilancia y que cinco minutos después lo interceptaron cuando caminaba por la calle, sometiéndose a un registro personal en el que le encontraron sustancia estupefaciente. El comprador respondía al nombre de Ildefonso , acertó a indicar el testigo, refiriendo a los agentes intervinientes que había adquirido la droga a 'las gitanas', sin designar la dirección exacta (si bien, insistimos, la identificación y marcación de la persona a interceptar y registrar venía determinada por los agentes de la DIRECCION000 que conformaban el dispositivo de vigilancia y que minutos antes habían visto salir al comprador de una de las viviendas de la CALLE001 .

Por su parte, el agente NUM011 describió en términos parecidos su intervención profesional del 1 de diciembre de 2015, explicando que ese día estaban de patrullaje con vehículo logotipado, cuando vieron salir a una persona de una vivienda de la CALLE001 (concretamente, del nº NUM007 ), persona a la que ya conocían, respondiendo al nombre de Sr. Santiago , quien se subió en un vehículo, comenzando un seguimiento policial hasta dar el alto al conductor, procediendo a registrar el vehículo y al mismo conductor, localizando sustancia estupefaciente. El agente explicó que el conductor les reconoció que venía de comprar cocaína del domicilio del que le habían visto salir, si bien no precisó la persona que le había vendido la droga.

Por su parte, a través de la declaración testifical del agente NUM000 y NUM001 se pudieron conocer las condiciones y circunstancias que rodearon a las diligencias de entrada y registro de los domicilios de la CALLE001 , explicando que en el domicilio de la Sra. Sonia hallaron como objetos de interés, amén de dinero en efectivo fraccionado en billetes de distinto valor facial, situados en diferentes lugares, una báscula de precisión, un bote de cristal forrado con papel de precinto que contenía cogollos de marihuana y bolsitas que contenían sustancia vegetal seca que, tras el correspondiente análisis, resultó ser marihuana, en las cantidades y riqueza que se hace constar en el informe pericial. En el acta de entrada y registro del domicilio de la Sra. Sonia , adverada por la secretaria judicial, incorporada a la causa como documental (folio 153 y siguientes) se detallan todos los efectos e instrumentos hallados en el interior de la vivienda.

Destacar que, momentos antes de la práctica de la entrada y registro en el domicilio de la CALLE001 se procedió a la detención y registro personal de la propia acusada Sra. Noemi , resultando que en su poder se hallaron, concretamente ocultos en el interior del pantalón, numerosos paquetes, en concreto, una bolsa que contenía sesenta y nueve papelinas de plástico de color blanco más otras tres de color naranja (papelinas que contenían heroína en la cantidad y riqueza establecido en el informe pericial) y otra bolsa en cuyo interior se hallaron setenta y ocho papelinas de plástico de color blanco y otras doce papelinas de color verde, conteniendo todas ellas cocaína, en cantidad y grado de pureza establecido en el informe pericial.

En su bolso se hallaron ocho billetes de 5 euros, diecinueve billetes de 50 euros, treinta y dos billetes de 10 euros, un billete de 100 euros y veintidós billetes de 20 euros.

El agente NUM001 que participó en su detención explicó que la reacción de la Sra. Sonia al ser detenida fue de sorpresa, como asumiendo que le habían descubierto, mientras el agente NUM000 precisó que se mostró tranquila, a diferencia de la otra acusada, Sra. Noemi , quien mostró más nerviosismo.

Pues bien, partiendo de dicho hecho base, el iter inferencial que nos conduce al hecho consecuencia, que la posesión de la sustancia estaba destinada a su ilícito tráfico a terceros, se basa en una pluralidad de indicios que arroja el propio cuadro probatorio que permiten descartar, por exclusión, otras hipótesis alternativas, como la alegada por la defensa de la acusada, de que la sustancia que portaba consigo en el momento de su detención así como la hallada en el domicilio sería destinada al autoconsumo, dada la cualidad de consumidora que concurriría en la Sra. Sonia .

En primer término, el relativo a la cantidad de droga intervenida (más de 20 gramo de heroína con una pureza del 11,8 %, así como su forma de presentación. En efecto, la aprehensión de más de 4 gramos de heroína y 14 gramos de cocaína, aún cuando no resulta excesiva ni permite por si sola extraer conclusiones sobre la intención de tráfico, sí supera, desde luego, la dosis media de consumo habitual, lo que obligaría al poseedor a acreditar cumplidamente las condiciones del acopio para el autoconsumo prolongado, lo que no acontece en el caso de autos, en los que la Sra. Sonia se limitó a invocar un consumo impreciso. Pero, además, como apuntábamos, la presentación de la sustancia (bolsitas, cada una con una forma rudimentaria de presentación 'comercial', diferenciada en bolsitas de distinto color, en función de la naturaleza y grado de pureza de sustancia) sugiere elementos indiciarios, según máximas de experiencia, de que la sustancia que le fue aprehendida a la acusada estaba preparada para ser vendida.

Pero no sólo el dato posesorio es fuente de indicios de conducta típica. No podemos olvidar otros datos periféricos de alta densidad significativa de la ilícita posesión. En primer término, el hallazgo de un bote de cristal forrado con papel precinto, en cuyo interior había cogollos de marihuana y un sobre con sustancia vegetal seca, que resultó ser marihuana con una riqueza del 21,7% en peso. De igual modo, el hallazgo en una caja de cartón de siete bolsas que contenían sustancia vegetal que resultó ser marihuana con masa neta de 9,13 gramos y una riqueza del 25,8% en peso.

En segundo lugar, el hallazgo de una báscula de precisión así como diferentes botes de cristal, junto al hallazgo en esa misma estancia de recortes de bolsitas de plástico lo que sugiere la utilización de las mismas para ser destinadas a envoltorio de la sustancia estupefaciente y que coincide además con la forma de presentación de las papelinas incautadas por los agentes que depusieron en plenario, según explicó el agente NUM000 .

Junto a ellos, una caja metálica que contenía una cantidad próxima de 110 euros, distribuidos en billetes y monedas de diferente valor.

En tercer lugar, el hallazgo en el interior del bolso de la Sra. Sonia , en el momento de su detención, de una cantidad muy significativa de dinero, próxima a 1.900 euros, dividida en billetes de diferente valor facial (ocho billetes de cinco euros, diecinueve billetes de 50 euros, treinta y dos billetes de diez euros, veintidós billetes de 20 euros y un billete de 100 euros), lo que sugiere desde máximas de experiencia la forma de pago de los compradores de sustancia estupefaciente de la manera que era vendida (papelinas), resultando además que en ningún momento la acusada justificó, ni en el momento de su detención y posteriormente en el acto del juicio, el origen de una cantidad nada desdeñable de dinero.

En cuarto lugar, la falta de acreditación en torno al desarrollo de actividad laboral alguna por parte de la acusada a la fecha de los hechos, habiendo manifestado que es viuda y que por entonces cobrara una pensión de viudedad (unos 475 euros mensuales, según es de ver en el documento que obra en folio 263 de la causa), no teniendo familiares a su cargo (habiendo manifestado que en ocasiones su hija Trinidad y su nieta se quedaban en su vivienda). En este sentido, el agente NUM000 destacó en el acto del plenario el carácter suntuoso de la planta NUM012 de la vivienda del nº NUM007 , propiedad de la acusada Sra. Sonia (la planta NUM012 estaba destinada a almacén, y es donde se halló la droga y los elementos precursores descritos). Ello casa mal con los recursos económicos declarados por la acusada y desde luego, hace complicado explicar la posibilidad material de una persona a todas luces con escasos recursos pudiera sufragar una cantidad tan significativa de droga que, se dice, iba destinada a su autoconsumo.

En quinto lugar, la declaración testifical del Sr. Secundino y Sr. Santiago , los cuales, si bien es cierto que negaron haber adquirido la droga a la acusada ello no desvirtúa en nada las conclusiones obtenidas a través de los otros elementos indiciarios, sobre todo si se tiene en cuenta que el testigo Sr. Santiago reconoció conocer a la acusada, ofreciendo explicaciones poco convincentes de su presencia en la vivienda (afirmando que había acudido a visitar al padre de la Sra. Sonia y que la droga que le incautó la policía la había adquirido el día antes en la localidad de DIRECCION002 ). Sus manifestaciones, a todas luces falaces, chocan de manera frontal con las declaraciones testificales del agente que depuso en el acto del plenario (en el sentido de que el testigo les reconoció en el momento de la aprehensión de la droga que la acababa de comprar en el domicilio del cual le habían visto salir momentos antes, es decir, la casa del nº NUM007 de la CALLE001 ) y el acta de vigilancia del día 27 de noviembre de 2015 (folio 75) en la que consta que el Sr. Santiago entra en la vivienda a las 09.20 horas y sale un minuto después, siguiendo por tanto el patrón descrito por los policías apostados en los puestos de vigilancia. La declaración a nuestro entender claramente falaz de este testigo justifica librar testimonio a la Fiscalía de Tarragona por si, en su caso, fuera procedente la apertura de un procedimiento por falso testimonio.

En sexto lugar, el continuo flujo de personas que durante los días en que se llevaron a cabo las vigilancias (cuyo contenido está documentado en las correspondientes actas) que entraban y salían de las viviendas de la CALLE001 (fundamentalmente de la vivienda del nº NUM008 que en aquellas épocas no estaba habitada y estaba siendo sometida a obras de rehabilitación, pero también en la vivienda del nº NUM007 ), así como los continuos desplazamientos efectuados por la acusada de su vivienda a la vivienda del nº NUM008 , situada justo enfrente, y viceversa, lo que sirve para apuntalar la tesis sugerida por los agentes de policía Y finalmente, las explicaciones poco convincentes de la acusada a la hora de explicar la presencia de la droga en su poder así como en el interior de su vivienda. En este sentido, la misma se limitó a afirmar que a la fecha de los hechos consumía (sin precisar que sustancia ni el hábito de consumo diario o semanal, más allá de la genérica expresión que aludía a que en noviembre-diciembre de 2015 se 'encontraba fatal' y que sigue tratamiento de deshabituación desde hace muchos años), pero sin que en ningún momento se aportara elemento probatorio alguno que pudiera explicar la presencia de la sustancia y el resto de efectos hallados en el domicilio, ya descritos y al mismo tiempo desconectar la intensa vinculación de la acusada con los mismos, a la vista del resto de medios que conformaron el cuadro probatorio.

La ilación de tales indicios y su valoración concomitante en aplicación de reglas de experiencia común, permiten inferir como hecho consecuencia dotado de suficiente certeza aproximativa que la posesión de la sustancia tóxica por parte de la acusada Sra. Sonia lo era para su ilícita distribución a terceros. Juicio de inferencia que, al parecer de la Sala, atendida la debilidad posibilística de las hipótesis alternativas, satisface, racional y suficientemente, las exigencias de univocidad y conclusividad que reclama la doctrina del Tribunal Constitucional para que la prueba de indicios pueda destruir la presunción de inocencia (por todas, SSTC 135/2003, 137/2002). Debe recordarse que el fin del enjuiciamiento criminal es determinar cual de las hipótesis fácticas que integran el objeto del proceso, a la luz del cuadro probatorio, reúne condiciones de verificabilidad que le permitan ser declarada como la tesis probada. Cuando de lo que se trata es de declarar acreditado de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, más exigente de tal manera que la conclusión fáctica del Tribunal se presente como la más próxima a lo acontecido más allá de toda duda razonable. Ello implica, como consecuencia, la necesidad de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto, de tal manera que las hipótesis defensivas aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aún cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria. A este respecto, la Jurisprudencia Constitucional ( STC 220/98, 5/2002) ofrece valiosos instrumentos determinativos de la suficiencia de la conclusión fáctica, cuando aquella proviene de prueba indirecta o indiciaria, si bien no existe ningún inconveniente epistemológico para trasladar dicho test de suficiencia a cualquier tipo de conclusión probatoria. En puridad, frente a posturas que afirman el componente puramente deductivista de la valoración de la prueba directa, entendemos que toda construcción fáctica tiene naturaleza inferencial lo que reclama una cumplida justificación de los criterios de selección de la inferencia y del grado de conclusividad que contiene respecto a las otras hipótesis alternativas introducidas en el proceso. Lo anterior nos sirve para afirmar, con rotundidad, que no basta la presentación argumental de hipótesis contradictorias para que el Tribunal deba descartar la que contenga carga incriminatoria. La mera constancia de posibilidad fenomenológica de la hipótesis defensiva no sirve para neutralizar la operatividad de la hipótesis acusatoria. Lo meramente posible no impide fijar hechos probados alternativos cuando el cuadro probatorio permite reducir esencialmente la 'tasa' de incerteza de la que se parte en el arranque de todo proceso.

2º El mismo patrón valorativo expuesto cabe trasladarlo al juicio de inferencia de la participación activa y directa de la acusada Sra. Noemi en relación a los delitos que eran objeto de acusación.

En efecto, tanto el agente NUM000 como el agente NUM001 coincidieron en describir como, con motivo de las labores de vigilancia realizadas en la vivienda del Bloque del nº NUM006 de la CALLE000 ( DIRECCION000 ) realizadas a lo largo de distintos días y a diferentes horas del día durante el mes de noviembre y principios de diciembre de 2015, observaron la presencia de personas (un flujo menor que el observado en el caso de las vigilancias de las viviendas de la CALLE001 , precisó uno de los agentes) que accedían al inmueble y volvían a salir a la vía pública al cabo de un par de minutos. Los agentes explicaron que se trata de un inmueble de unas cuatro plantas de altura, y que en cada altura habría unos tres o cuatro pisos. Precisaron que el domicilio de la investigada Sra. Noemi se hallaba en la planta NUM013 , precisando que ellos no accedieron al interior del inmueble y que, por tanto, no podían corroborar desde la posición que ocupaban que tales personas acudieran efectivamente a la vivienda situada en los Bajos 3º. Si bien sí pudieron acreditar que esas personas que entraba y salían del mencionado inmueble lo habían hecho con el propósito de adquirir sustancia estupefaciente para sufragar su adicción. Así lo pudo comprobar 'in situ' el agente nº NUM000 , quien precisó que en una de las dos vigilancias que realizó en torno al inmueble de la CALLE000 observó que la persona que salía del portal procedía de manera inmediata a consumir en la vía pública un 'chino'.

En la otra ocasión dio aviso a otros compañeros que posteriormente pararon al comprador de sustancia. En este sentido, el agente NUM002 , explicó en el acto del plenario su intervención en el día 9 de noviembre de 2015, narrando que ese día estaba realizando patrullaje uniformado cuando les avisaron sus compañeros de DIRECCION000 , dándoles la descripción del comprador que había salido momentos antes del Bloque de la CALLE000 , interceptándolo cuando caminaba por la CALLE002 de la localidad de DIRECCION000 . Cuando procedieron a su registro le hallaron en la cartera una papelina de heroína.

El Sr. Severino , que es la persona que aparece en el acta de aprehensión del día 9 de noviembre de 2015, relativa a la actuación procesional relatada por los agentes mencionados (folio 35 de la causa) no compareció al acto del juicio pese a estar citado en forma. Consta aportada comunicación del Cap de lOficina dAtenció al Ciutadà del Montsia, donde se informó al Tribunal que se habían puesto en contacto con el Sr. Severino , haciéndole saber la necesidad de acudir al acto del juicio, so riesgo de incurrir en caso contrario en un delito de obstrucción a la Justicia, habiendo manifestado este que no tenía intención de acudir al mismo. Procede en consecuencia deducir testimonio por si el mismo hubiera podido incurrir en un delito de obstrucción a la Justicia.

Las vigilancias realizadas por el agente NUM000 y NUM001 sirvieron también para establecer la conexión entre la acusada Sr. Noemi y la acusada Sra. Sonia . En este sentido, explicaron los agentes que en algunas ocasiones observaron que la primera acudía al domicilio de la segunda de la CALLE001 , para retornar después a su domicilio de la CALLE000 . En este sentido, la tesis policial apuntaba a que la Sra. Noemi acudía al domicilio de la otra acusada para proveerse de la sustancia estupefaciente (los agentes recordaban que en alguna ocasión portaba en la mano un recipiente tipo 'tapper') que posteriormente se encargaba de vender dentro de su domicilio.

A través de la declaración testifical del agente NUM000 y NUM001 se pudieron conocer las condiciones y circunstancias que rodearon a las diligencias de entrada y registro del domicilio de la CALLE000 , explicando que en el interior de la vivienda, concretamente, en un mueble del salón hallaron como objetos de interés, se hallaron ocho papelinas, tres de ellas con un envoltorio de color blanco y cinco con un envoltorio de color azul y blanco. Las tres papelinas con el envoltorio de color blanco contenían una masa neta de 0,59 gramos de heroína. Las cinco papelinas con el envoltorio de color blanco y azul contenían una masa neta de 0,50 gramos de cocaína.

De igual modo se hallaron dos bolsas con cogollos de sustancia vegetal (marihuana), junto a dos bolsitas de plástico que contenían sustancia vegetal seca que resultó ser marihuana, con una masa neta de 2,56 gramos.

En el interior de un vaso grande de plástico se hallaron dos billetes de 20 euros, un billete de 50 euros, tres billetes de 5 euros, once monedas de 2 euros, once monedas de 1 euro, sesenta monedas de 50 céntimos, doce monedas de 20 céntimos y dos monedas de 10 céntimos.

En una caja de cartón se localizaron dos bolsas blancas y una bolsa de color azul que contenían una masa neta de 2,97 gramos de cocaína. Las dos papelinas de plástico color blanco contenían una masa neta de 0,11 gramos de cocaína.

Finalmente se halló una caja que contenía un DNI a nombre de Montserrat , junto a recortes de bolsas de plástico, tijeras, cucharas y una báscula de precisión.

Siendo cierto que las cantidades de sustancia estupefaciente halladas en el domicilio no resulta excesiva ni permite por si sola extraer conclusiones sobre la intención de tráfico, también lo es que el resto de elementos y precursores hallados (recortes de bolsitas, báscula de precisión, forma de presentación de la sustancia) ahondan en la tesis de que la sustancia aprehendida, así como el dinero repartido en billetes de diferente valor facial, provenían de la venta ilícita de sustancia estupefaciente. Ahonda la tesis acusatoria el hallazgo entre los objetos intervenidos en la vivienda un DNI a nombre de la Sra. Montserrat . La misma reconoció en el acto del juicio que a la fecha de los hechos justiciables era consumidora de marihuana y a pesar de que manifestó no recordar si había acudido en alguna ocasión al inmueble de la CALLE000 sus explicaciones insatisfactorias en torno a la presencia de su DNI en el domicilio de la Sra. Noemi (insistimos, dentro de una caja en la que también se hallaron bolsitas de plástico, cucharillas, báscula de precisión), afirmando que había perdido el documento, casan poco con la información que suministra las máximas de experiencia en el caso de los compradores de sustancia estupefaciente que, precisamente, en ocasiones, dejan su DNI al proveedor, quien de esta manera les 'fía' la dosis adquirida.

A todo ello se una la falta de acreditación en torno al desarrollo de actividad laboral alguna por parte de la acusada a la fecha de los hechos y desde luego las explicaciones muy poco convincentes en torno a la presencia de la sustancia estupefaciente en su domicilio así como de su presencia en el domicilio de la CALLE001 (en este sentido, pretextó que es prima de la Sra. Sonia y que acudía a visitarla, explicación que, aun siendo plausible, no desvirtúa en modo alguno la información obtenida a través del resto de elementos probatorios analizados).

Al igual que en el caso de la acusada Sra. Sonia , la ilación de los indicios analizados y su valoración concomitante en aplicación de reglas de experiencia común, permiten inferir como hecho consecuencia dotado de suficiente certeza aproximativa que la posesión de la sustancia tóxica por parte de la acusada Sra.

Noemi lo era para su ilícita distribución a terceros. Juicio de inferencia que, al parecer de la Sala, atendida la debilidad posibilística de las hipótesis alternativas, satisface, racional y suficientemente, las exigencias de univocidad y conclusividad que reclama la doctrina del Tribunal Constitucional para que la prueba de indicios pueda destruir la presunción de inocencia (por todas, SSTC 135/2003, 137/2002).

3º En cambio, en relación a la coacusada Sra. Raquel , la declaración de hechos probados también se basa en la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación cuyo resultado, que sin embargo, impide establecer la realidad de los hechos justiciables que han sido objeto de acusación respecto a ella. En este sentido, de la prueba plenaria, y en particular, tanto de las declaraciones de los agentes de Mossos dEsquadra encargados de los servicios de vigilancia en torno a las viviendas de la CALLE001 como las fotografías que se acompañan a las actas de vigilancia de los días alternos de noviembre y diciembre de 2015 sirven para, efectivamente, situar a la acusada en dicho contexto espacio-temporal. Los agentes explicaron que la acusada Sra. Raquel accedía tanto a una como otra vivienda, precisando el agente NUM001 que el flujo de consumidores que acudían a las viviendas para proveerse de droga coincidía con la llegada al domicilio de la propia Sra. Raquel y que incluso en ocasiones se apostaban alrededor de la vivienda cuando aquella aún no había llegado.

Por su parte, la acusada explica la presencia constante en las viviendas del nº NUM007 y NUM008 de la CALLE001 en el hecho de que le unía desde hacía años una relación de amistad con la Sra. Sonia y que en aquella época realizaba tareas de limpieza en las viviendas, coincidiendo también en ocasiones con los operarios que estaban trabajando en las obras de reforma de la vivienda del nº NUM008 , propiedad de la Sra.

Trinidad (la presencia de tales operarios fue ratificada por los agentes de Policía).

No es que se trate de una explicación exculpatoria enteramente satisfactoria (sobre todo porque tampoco es que venga reforzada por elementos probatorios sólidos) pero tampoco aparece como una explicación extravagante ni imposible, desde el punto de vista fenomenológico. En cualquier caso, no le incumbe a la Sra. Raquel acreditar su inocencia, sino a la inversa. Y creemos que en el caso, aparte del dato precursor y sugerente de su presencia en los domicilios, no se cuenta con ningún elemento probatorio más para apuntalar la tesis acusatoria que se formula contra ella.

Por un lado, ninguno de los compradores que fueron interceptados por los dispositivos policiales la menciona.

Además, en ninguna de las vigilancias se le pudo observar directamente realizando actos de venta o actuaciones que pudieran sugerir un acto de venta. Finalmente, y más importante, los agentes encargados de la vigilancia refieren que en ocasiones la Sra. Raquel llevaba en ocasiones un neceser de mano consigo si bien dicho objeto nunca le fue aprehendido, desconociéndose su concreto contenido.

Tampoco en el momento de su detención, producida el 14 de diciembre de 2015 en el domicilio de la CALLE001 nº NUM007 se halló sustancia estupefaciente en poder de la acusada.

Debe recordarse que la suficiencia incriminatoria que proporciona la prueba indiciaria puede alcanzarse siempre que los indicios que suministre sean plurales, estén acreditados por prueba directa, que se presenten como periféricos al dato fáctico a probar, que sean interrelacionables y que la ilación del hecho base al hecho consecuencia se presente lógica y razonable, desde las reglas de la experiencia humana, en un grado de suficiente conclusividad que convierta a las otras hipótesis de producción en liza en meras posibilidades carentes de condiciones de realidad (vid. SSTC 174/1985, 175/1985, 229/1988, 107/1989, 384/1993, 206/1994, 24/1997, 137/2002, 135/2003, 340/2006). En el caso que nos ocupa, la hipótesis exculpatorio, a falta de elementos acusatorios sólidos, se sitúa en un plano de destacada probabilidad, al menos tan relevante como la tesis acusatoria conforme a la cual la acusada participaba de manera activa y directa en los actos de venta. Dicha razonable paridad de probabilidades obliga, por imperativo categórico derivado del principio de presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo', a descartar la que contiene la carga inculpatoria.

En el caso de la coacusada Sra. Trinidad , tampoco la prueba practicada en el plenario permite tener por cierto, fuera de toda duda razonable, que la misma se dedicara en unión a su madre, la coacusada Sra. Trinidad , a la venta de sustancia estupefaciente en el interior de la vivienda de su propiedad, situada en el nº NUM008 de la CALLE001 nº NUM008 Más allá del dato de la presencia física de la acusada en la precitada vivienda al tiempo de la práctica de la diligencia de entrada y registro y del hecho de que la vivienda del nº NUM008 fuera de su propiedad, ningún otro dato relevante permite hilar un relato fáctico que otorgue un papel, sea directo o indirecto, en la actividad de venta que sí hemos entendido acreditada por parte de su madre.

No existen o por lo menos no le consta a la sala, de la prueba practicada en el plenario, la existencia de seguimientos a la coacusada que permitieran asignarle alguna función en el tráfico ilícito (ya fuera, funciones de vigilancia, ya fuera funciones de contacto con posibles vendedores o actividades de venta directa), sin que tampoco el dato del empadronamiento en el domicilio propiedad de la Sra. Sonia pueda ser conceptuado como decisivo. En el curso del interrogatorio plenario la Sra. Trinidad ofreció una explicación del por qué de su presencia en la vivienda, afirmando que en aquella época su vivienda habitual se hallaba en la localidad de DIRECCION003 (Castellón) y que regentaba un negocio de venta de ropa en la localidad de DIRECCION000 (consta aportada en la causa, folio 259, resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social, relativa al reconocimiento del alta de la Sra. Trinidad en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, de fecha 14 de octubre de 2014.

La acusada explicó que en ocasiones se quedaba en casa de su madre, ya que tenía una hija menor de edad a la que su madre cuidaba mientras ella se hallaba al frente del negocio de ropa. También explicó que el dinero que se le aprehendió en el curso de la entrada y registro en el domicilio de su madre provenía de la recaudación de la tienda, precisando que su costumbre era llevarse consigo el dinero de la recaudación (si era poco) o en caso contrario dejarlo en el domicilio de DIRECCION000 .

En el interior de la vivienda de su propiedad los agentes encargados de la diligencia de entrada y registro tan solo hallaron un bote de cristal.

Teniendo en cuenta la hora de inicio de la diligencia de la entrada en el primero de los domicilios por parte de la fuerza policial actuante, las 09.55 horas, la hipótesis esgrimida por la acusado no se antoja inverosímil ni desde luego de menor valor probatorio que el que pudiera darse a la hipótesis acusatoria, a la vista del pobre resultado probatorio obtenido respecto a la misma. Idénticas razones que las expuestas para el caso de la Sra.

Raquel , derivada del principio de presunción de inocencia e 'in dubio pro reo', nos imponen un deber de dictar una sentencia de pronunciamiento favorable para el acusado Sr. Fausto .

4º Por lo que se refiere a las conclusiones sobre la naturaleza y peso de las sustancias intervenidas, la Sala ha contado (folios 379 y siguientes) con el dictamen emitido por la Unitat Central del Laboratori Químic de Mossos desquadra correspondiente al análisis de las sustancias aprehendidas tanto en el domicilio de la Sra. Sonia y a ella misma como las intervenidas en el domicilio de la Sra. Noemi , resultando, tal como es de ver en el cuerpo del referido dictamen, que las muestras contenían sustancia con principios activos, entre otros, cocaína y heroína, con distintos grados de riqueza según la muestra sometida a análisis. Las conclusiones documentadas del mismo no fueron contradichas por las partes, solicitándose su reproducción plenaria mediante la prueba documentada a través de la vía privilegiada del art.788 Lecrim.

5º En cuanto a las condiciones de culpabilidad de las acusadas, la Sala ha partido, a parte de la declaración de las propias acusadas, se contó con dos documentos que las respectivas defensas procesales de la Sra.

Sonia y Sra. Noemi aportaron al inicio del acto de la vista, consistente en sendos informes, uno a nombre de la Sra. Sonia de la Clínica DIRECCION004 que lleva fecha de 14 de mayo de 2018 y aparece firmado por quien dice ser Sra. Camino , psicóloga clínica, cuya intervención plenaria no fue solicitada por la parte.

En el mencionado informe se dice, además de que la acusada acudió por primera vez en octubre de 2008 en demanda de tratamiento de deshabituación, habiendo realizado varios reinicios de tratamiento a lo largo de los años, el último iniciado en octubre de 2016, incoado ya por tanto el procedimiento penal contra ella.

En el caso de la acusada Sra. Noemi , se trata de un certificado finado por la Sra. Emilia , doctora del CAS de DIRECCION002 , de fecha 21 de junio de 2016, informando que el 5 de abril de 2016 (por tanto, incoado ya el presente procedimiento contra ella) la Sra. Sonia acudió en demanda de tratamiento, iniciando el Programa de Tratamiento con metadona el mismo día.

En base a los referidos medios de prueba la sala no puede tener por acreditada la condición de toxicofilia, invocada la aplicación de una circunstancia atenuante de manera subsidiaria por la defensa procesal de las acusadas. En este sentido, las declaraciones plenarias de las acusadas fueron muy vagas e imprecisas, refiriendo tan solo que a la fecha de los hechos justiciables consumían droga, pero sin precisar qué tipo de sustancias y que patrón de consumo tenían. Por su parte, creemos que la información fáctica que obra en el documento aportado por la parte en el acto de la vista debió ser introducida a través de prueba personal, de modo que tampoco podemos dotar a la misma un valor decisivo. La sala no niega que tanto la Sra. Sonia como la Sra. Noemi pudieran tener algún consumo de sustancia al tiempo de la comisión del hecho pero con los medios de prueba de que disponemos no entendemos acreditado que el mismo fuera de tal intensidad que llevara a afectar las bases de imputabilidad de las acusadas.

Fundamentos

1º Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo 2º CP, de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud. Tales hechos suministran todos los elementos de la conducta, tanto los relativos a la ilícita finalidad posesoria como a la propia naturaleza gravemente nociva de la sustancia. La cocaína constituye una sustancia de particular nocividad, cuyo consumo puede provocar graves alteraciones psicosomáticas, describiéndose como efectos frecuentes palpitaciones, euforia y pérdida de control, hepatitis tóxica, dependencia y tolerancia, agresividad, síncopes y patologías vasculares. Por su parte, la heroína es un derivado de la morfina, originada por semisíntesis a partir del opio.

Es un depresor del sistema nervioso central, causa parálisis del centro respiratorio y por tanto puede llegar a causar la muerte, en función de la dosis, creando tolerancia, adicción y dependencia, estando considerada como sustancia estupefaciente prohibida en las listas I i IV desde la Convención de 1961.

Ahora bien, creemos que en el presente caso existen razones que justifican la aplicación del tipo privilegiado dispuesto en el párrafo 2º del art.368 CP, el cual dispone que los tribunales podrán imponer pena inferior en grado a las señaladas en el primer párrafo, en atención a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. Este tipo penal ha sido incorporado a la tipicidad del delito, como consecuencia jurídica, a instancia de la Sala Segunda TS que quiso de esta manera asegurar la proporcionalidad del delito y su pena, atendiendo a las distintas posibilidades de conductas relacionadas con el tráfico de drogas, la especial gravedad, la notoria importancia, el tipo básico, y un tipo atenuado para permitir que las conductas de tráfico de drogas, cuando por las circunstancias personal o por la escasa gravedad del hecho, revelen un menor merecimiento de pena, posibilitando esas concretas situaciones una reducción de la pena. En desarrollo de esa previsión típica penal, normalmente se ha atendido a situaciones que pueden ser objeto de la novedosa previsión legislativa en atención, sobre todo, a situaciones de delincuencia funcional, esto es, a supuestos en los que el autor de un hecho delictivo comercia con sustancias tóxicas para subvenir a sus propias necesidades de consumo. También es de aplicación a supuestos en los que los hechos, y la prueba, refleja una menor culpabilidad en la acción, a manera de criterio específico de individualización de la pena, para superar la gravosa previsión de penalidad a supuestos de escasa entidad y aquellos en que atendiendo a las circunstancias personales del autor se refleje una menor culpabilidad.

Atendiendo a los dos criterios precitados, la sala considera que la entidad del hecho, desde el punto de vista cuantitativo como cualitativo de la sustancia tóxica aprehendida es ciertamente escasa, y por otra parte se valoran las especiales circunstancias personales que concurrían en la Sra. Sonia al tiempo de la comisión de los hechos, quien, tal como se desprende de sus propias manifestaciones y de la documental aportada a la causa, era viuda, vivía en la casa del nº NUM007 de la CALLE001 , sin ejercer actividad laboral alguna, percibiendo tan solo una pensión de viudedad.

En el caso de la Sra. Noemi , la documental aportada permite comprobar que no ejercía actividad laboral alguna que su única fuente de ingresos venía de una pensión mensual de unos 400 euros. A la fecha de los hechos justiciables tenía a su cargo tres hijos menores de edad, entre ellos dos gemelos de cuatro años.

2º Del anterior delito son responsables del artículo 28 CP, las acusadas, Sra. Sonia y Sra. Noemi .

Respecto de la Sra. Raquel y Sra. Petra , los hechos declarados probados no son constitutivos de delito alguno.

3º Concurre respecto a las acusadas Sra. Sonia y Sra. Noemi la circunstancia agravante de reincidencia del art.22.8 CP.

La Sra. Sonia fue condenada por un delito de tráfico de drogas por la que se le impuso, entre otras, una pena de dos años de prisión, en virtud de sentencia firme de la Audiencia Provincial de Tarragona Sección 2ª de 26 de septiembre de 2008. A noviembre de 2015 dicho antecedente penal no era cancelable.

Por su parte, la Sra. Noemi fue condenada por un delito de tráfico de sustancias estupefacientes, a la pena, entre otras, de tres años y seis meses de prisión, en virtud de sentencia firme de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Tarragona de 9 de junio de 2008. A noviembre de 2015 dicho antecedente penal no era cancelable.

4º En cuanto a las penas a imponer, moviéndonos dentro del arco penológico que resulta de la aplicación del tipo privilegiado del art.368 párrafo 2º CP (es decir, de un año y seis meses de prisión a tres años) y la circunstancia agravante de reincidencia (conforme al art.66.3 CP concurriendo una circunstancia agravante se aplicará en su mitad superior la pena señalada para el delito), supone que la pena a imponer debe moverse entre los veintisiete meses y los treinta y seis meses de prisión.

Bajando más en el plano de individualización de la pena, según las conductas particulares declaradas como probadas y las circunstancias personales de una y otra acusada, la Sala no identifica (en el caso de la Sra.

Noemi ) ni en las circunstancias de los hechos ni de la responsable, especiales marcadores intensificadores de antijuricidad que justifiquen la fijación de la pena en la franja superior del límite penológico previstos en el tipo, considerando adecuada, en atención a las circunstancias del caso (venta en domicilio, actos de venta que si bien no permiten conceptualizar la actividad como continuada y habitual, tampoco puede calificarse de un acto aislado) la imposición de una pena de dos años y tres meses de prisión. Procede, también, la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio mientras dure la condena.

En el caso de la Sra. Sonia , apreciamos en la su conducta marcadores de mayor antijuricidad que derivan tanto de la cantidad de sustancia estupefaciente que le fue intervenida como del volumen de operaciones llevadas a cabo en el interior de las viviendas, habiendo remarcado los agentes encargados de las vigilancias que el flujo de personas que acudían a comprar era sensiblemente superior que aquel que acudía al domicilio de la otra acusada. A parte de eso, no identificamos elementos que justifiquen la fijación de la pena en la franja superior del límite penológico previstos en el tipo, considerando adecuada, en atención a las circunstancias del caso, la imposición de una pena de dos años y siete meses de prisión, pena que llevará aneja la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

En cuanto a la pena de multa, la aplicación de las reglas penológicas precitadas, procede imponer a la Sra.

Sonia , en atención al valor de la sustancia tóxica que le fue aprehendida, valorada en 3.607 euros, una multa de 5.000 euros (no imponemos el triplo que solicitaba la acusación pública, al haber apreciado el tipo privilegiado, si bien la aplicación de la regla del art.66.3 CP nos impide poner una pena de multa que corresponda simplemente al valor de la droga incautada).

En el caso de la Sra. Noemi , por idénticas razones, siendo que la valoración de la droga incautada ascendió a 260 euros, procede la imposición de una pena de 400 euros.

5º El Ministerio Fiscal solicitó el comiso de los efectos e instrumentos relacionados con el delito. A este respecto, ordenamos el comiso de las cantidades de dinero intervenidas tanto en el domicilio de la Sra. Noemi como en el domicilio de la Sra. Sonia (así como el que se hallaba en el interior de su bolso) y que, racionalmente, responden al producto del ilícito tráfico atendiendo, sobre todo, al dato de la precariedad económica de las acusadas al tiempo de los hechos que priva de explicación alternativa a dicha posesión dineraria.

En cambio, procede la devolución del dinero intervenido a la acusada Sra. Trinidad .

6º En virtud de lo prevenido en el art.240 Lecrim, se imponen a la acusada Sra. Sonia y a la Sra. Noemi las dos cuartas partes de las costas procesales.

Respecto de las acusadas, Sra. Raquel y Sra. Petra , se declaran de oficio las costas procesales.

Fallo

En atención a lo expuesto, Absolvemos a la Sra. Raquel de los hechos y del delito de tráfico de drogas por los que venía siendo acusada, declarando de oficio las costas procesales respecto a la misma.

Absolvemos a la Sra. Trinidad de los hechos y del delito de tráfico de drogas por los que venía siendo acusada, declarando de oficio las costas procesales respecto a la misma. Se acuerda la devolución a la misma del dinero en su día intervenido.

Condenamos a la Sra. Sonia , como autora de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, del artículo 368, párrafo 2º CP, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art.22.8 CP, a la pena de dos años y siete meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio mientras dure la condena privativa de libertad, así como la pena de multa de 5.000 euros, con responsabilidad personal subsidiara en caso de impago o insolvencia.

Condenamos a la Sra. Noemi , como autora de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, del artículo 368, párrafo 2º CP, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art.22.8 CP, a la pena de dos años y tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio mientras dure la condena privativa de libertad, así como la pena de multa de 400 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia.

Ordenamos la destrucción de la droga ocupada. Ordenamos el comiso del dinero intervenido a las condenadas.

Condenamos, igualmente, a la Sra. Sonia y Sra. Noemi al pago de dos cuartas partes de las costas judiciales.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y publicada la anterior sentencia, fue leída integramente el 09/07/2018