Sentencia Penal Nº 251/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 805/2019 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de LEON
SENTENCIA: 00251/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN
Teléfono:
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MFR
Modelo: 213100
N.I.G.: 24115 41 2 2019 0000601
RJR APELACION JUICIO RAPIDO 0000805 /2019
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 1 de PONFERRADA
Procedimiento de origenJUICIO RAPIDO 0000003 /2019
Delito: QUEBRANT.CONDENA O MED.CAUTELAR (TOD.SUPUESTOS)
Recurrente: Gaspar
Procurador/a: D/Dª DICTINO EUSEBIO FERNANDEZ MERINO
Abogado/a: D/Dª ANA ISABEL LOPEZ GARCIA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
S E N T E N C I A Nº. 251/2019
ILMOS. SRS.
D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Presidente.
D. TEODORO GONZALEZ SANDOVAL.- Magistrado.
D. CARLOS MIGUELEZ DEL RIO.- Magistrado.
En la ciudad de León, a veintitrés de mayo de dos mil diecinueve.
VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de Juicio Rápido nº
3/19 procedentes del Juzgado, de lo Penal nº 1 de Ponferrada habiendo sido apelante , Gaspar , apelado, el
Ministerio Fiscal y, Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D TEODORO GONZALEZ SANDOVAL.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: 'FALLO: CONDENAR a D. Gaspar como autor responsable de un DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, por la parte apelante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a las demás partes y remitiéndose todas las actuaciones a esta Sección Tercera donde se recibieron el día 22 de mayo de 2019, habiendo tenido lugar la deliberación el día de hoy, 23 de mayo de 2019.

HECHOS PROBADOS UNICO.- El relato fáctico de la sentencia impugnada, es del tenor literal siguiente 'HECHOS PROBADOS: Primero. Por auto de fecha 5 de octubre de 2.018 , notificado a los implicados en el mismo día y dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5de Ponferrada en el procedimiento de Diligencias Previas 457/2018 seguido por la comisión de un delito de maltrato en el ámbito familiar, se impuso a Gaspar la prohibición de comunicarse y aproximarse a menos de doscientos metros a la persona, el domicilio o lugar de trabajo de su pareja Rosalia .

Segundo. Pese a la vigencia de la medida cautelar impuesta y con conocimiento de que no cumplirla podría constituir un delito, Gaspar fue localizado por agentes del Cuerpo nacional de Policía el día 28 de enero de 2.019, sobre las 21:25 horas, hablando con Rosalia en la avenida del Castillo de la ciudad de Ponferrada.' Se acepta dicho relato.

Fundamentos

Se comparten los Fundamentos de Derecho y,
PRIMERO .- El apelante, que viene condenado en la sentencia del Juzgado de lo Penal por un delito de Quebrantamiento de medida cautelar del articulo 468.2 del Código Penal , impugna dicha resolución alegando como primero de los motivos el del error en la valoración de la prueba con el que, como es usual, lo que pretende el apelante es sustituir la valoración en conciencia de las pruebas practicadas efectuada por el Juez a quo, por su propia y, naturalmente, interesada apreciación de la prueba , lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del Tribunal y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de aquella facultad de valoración a que se refiere el articulo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Español atribuye en exclusividad a Jueces y Tribunales.

En tal sentido, tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia ( STC 21/12/83 ) y, si bien es cierto que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, permite la revisión completa pudiendo el Tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en la instancia o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez a quo, sin embargo, es a este, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio.

Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse: 1º) Por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º) Porque el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y, 3º) Porque resulte desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Mas concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de la prueba que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11/2/94 ) o que haya existido en la valoración de la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( STS 2/2/94 ).

Es decir, para que pudiera ser acogido el error en la apreciación de la prueba que en el recurso se invoca sería necesario que apareciera de modo palmario y evidente que los hechos en que se ha fundamentado la condena carecieran de todo soporte probatorio o que en manera alguna puedan derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas hecha por el Juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el articulo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el presente caso, no se da ninguna de las circunstancias anteriormente expuestas sino que, por el contrario, el Juez de lo Penal ha valorado, con arreglo a los criterios de la lógica y de la experiencia, y de forma correcta las declaraciones del propio acusado y de los testigos, así como la prueba documental obrante en las actuaciones y la convicción a la que llegó a través de esa valoración ha sido plasmada en un relato histórico o fáctico claro y congruente, en el que no se aprecia error alguno, de hecho ni de derecho, en la valoración de tales pruebas de modo que procede mantener dicho relato en cuanto proclama la autoría y consiguiente responsabilidad del ahora apelante, respecto de los hechos objeto de las actuaciones.

En efecto, el delito de quebrantamiento de condena tiene como bien jurídico protegido la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones judiciales y cuando se trata de la modalidad a que se refiere el articulo 468.2 del Código Penal , dice la reciente STS 664/18 de 17/12 que, además de compartir con los quebrantamientos incluidos en el nº 1 del articulo 468 CP como bien jurídico objeto de protección la efectividad de determinadas resoluciones de la Autoridad judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso, persigue como finalidad última la de prevenir situaciones de peligro para las víctimas. En palabras de la STS 846/17 de 21 de diciembre 'se justifica en el aseguramiento de la concordia social y la evitación de futuros males adiccionales ( SSTS 369/2004, de 11 de marzo , 803/2011 de 15 de julio , 110/2010, de 12 de junio , 48/2007 de 25 de enero )'.

Son sus elementos, como se destaca, por ejemplo, en la SAP de Bilbao 175/2012 de 1 de marzo , los siguientes: 1º) El normativo, consistente en la previa existencia o imposición, en este caso, de una pena acordada judicialmente.

2º) El objetivo o material que consiste en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir infringir desobedecer o desatender la precitada pena.

3º) El subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido este como conocimiento de la vigencia de la pena que pesa sobre el sujeto y la conciencia de su vulneración sin que para el quebrantamiento punible se requiera que el sujeto activo actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna. ( STS 664/18 de 17/12 ).

Pues bien, intentando persuadir al apelante de que la condena que para él se contiene en la sentencia de instancia obedece o es consecuencia de verdaderos y validos actos de prueba, correctamente valorados por el Juez de lo Penal, cabe destacar que, del primero de los presupuestos referidos da cuenta, en el presente caso, la prueba documental consistente en la copia del auto de fecha 5 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Ponferrada en el procedimiento de Diligencias Previas nº 457/18, seguidas por un presunto delito de maltrato en el ámbito familiar, en cuyo auto se imponía al apelante la prohibición de comunicarse y de acercarse a menos de doscientos metros a la persona, el domicilio y el lugar de trabajo de su pareja, Rosalia , prohibiciones que mantenían su vigencia mientras se estuviera tramitando la causa y hasta que recayera en ella resolución firme.

De otra parte, pese a esa prohibición, el apelante, con un comportamiento que agota el segundo de los elementos que dejamos expresados, el día 28 de enero de 2019, sobre las 21:25 horas, fue hallado en la Avenida del Castillo, en Ponferrada, cuando estaba conversando con Rosalia . Así se desprende: a) Del resultado de su interrogatorio en el plenario donde reconoció haber coincidido con Rosalia , su pareja, cuando el bajaba por la Puerta del Castillo; b) Del testimonio de Rosalia , al declarar que vio pasar por su calle a Gaspar y salió detrás de él y, c) De las declaraciones de los dos Agentes que comparecieron al acto del juicio, donde ratificaron el atestado y manifestaron que habían encontrado al acusado y a Rosalia en la Puerta del Castillo y que los habían visto hablando, parados y juntos.

Por lo demás, en cuanto al tercero de los elementos o requisitos que tenemos enunciado, el propio apelante, a preguntas del Ministerio Fiscal, declaró que sabía que la medida de alejamiento e incomunicación se había dictado y que no tenía dudas sobre su vigencia, confesando así lo que, por otra parte, resulta de la prueba documental en la que consta que, en la misma fecha en que se dictó el auto de 5 de octubre de 2018 , se le notifico dicha resolución y se le requirió para que, a partir de la referida fecha, se abstuviera de aproximarse a Rosalia a menos de 200 metros, con la advertencia de que en otro caso incurriría en un delito de quebrantamiento de condena.

En resumen, el ahora apelante, pese a ser consciente de la prohibición de acercarse a Rosalia , su pareja, adoptada en un auto judicial, que conocía, en una fecha en que tal prohibición estaba en vigor, se acercó a su pareja, infringiendo la resolución judicial que se lo impedía, consumándose de tal modo , por su parte, el delito de quebrantamiento de medida cautelar.



SEGUNDO.- Pese a que, de acuerdo con lo razonado, debe resultar diáfana la comisión, por su parte, del delito de quebrantamiento de medida cautelar por el que viene condenado en la sentencia de instancia, el apelante persigue que dictemos, ahora, una sentencia absolutoria para él, so pretexto de que en el caso debe apreciarse la concurrencia de un error indirecto que recaería sobre una causa de justificación, representada por el consentimiento de Rosalia , su pareja a mantener con él el encuentro y conversación en cuya oportunidad fueron hallados y que motivó la tramitación de la presente causa.

Sobre la cuestión la STS 1010/2012 de 21/12 recuerda el Pleno no jurisdiccional de 25/1/2008 en el que se acordó que: 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del articulo 468.2 del Código Penal , tesis que fue acogida por la STS 39/2009 de 29 de enero , en base a la irrelevancia en derecho penal del perdón de la ofendida por la infracción criminal.

Resulta especialmente arriesgado, se dice en la primera de dichas resoluciones, aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento- originada por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos con su agresor, siendo indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia pero en ejercicio de esa facultad lo que debe es comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia.

Y es que, como se argumenta en las SSTS 39/2009 de 29/1 y 268/2010 de 26/2 , la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida y, aunque es cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal- que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquella-, sin embargo, no es el bien jurídico que directamente protege el precepto.

En consecuencia, es obligado aplicar el criterio general a que nos venimos refiriendo, aceptado a partir del Pleno antes mencionado, y excluir cualquier clase de eficacia al consentimiento que Rosalia , la pareja del acusado, pudo mostrar a mantener con él el encuentro y conversación en los que fueron sorprendidos.

Cuestión distinta es el examen de si ese consentimiento, sin eficacia derogatoria respecto a la vigencia de la orden de alejamiento, pudo generar en el ahora apelante alguna clase de error, hipótesis que con la doctrina que resulta de la STS 1010/2012 de 21/2012 y que reproduce la más reciente STS 748/2018 de 14/2/19 debe ser rechazada. Y así, al no cuestionarse la vigencia de la orden de alejamiento, ni el requerimiento al ahora apelante para su cumplimiento, es obvio que el acusado sabía que pesaba sobre él una orden de alejamiento que le impedía, como el mismo reconoció en el interrogatorio del acto del juicio, aproximarse a Rosalia , su pareja, siendo notorio que las resoluciones judiciales solo pueden ser modificadas o dejadas sin efecto por los Jueces o Tribunales que las han dictado y no por las personas afectadas por las mismas y, en tales condiciones, aceptar el error de tipo a que se refiere el articulo 14.1 y 2 del Código Penal , que consiste en la falta de conocimiento o conocimiento equivocado sobre los elementos del tipo y que excluye el dolo, supondría reconocer la posibilidad de una equivocación por parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de mandatos judiciales, en tanto que, como establece la STS 61/2010 de 28/1 , forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de una medida cautelar como la quebrantada por el ahora apelante, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, solo incumben al órgano jurisdiccional que las haya adoptado.

Pero tampoco, y ello entronca con la invocación especifica que en el recurso de apelación se hace al mismo tampoco, decimos, cabe apreciar en el caso enjuiciado en este procedimiento un supuesto de error de prohibición, regulado en el nº 3 del articulo 14 del Código Penal .

Sobre tal clase de error dice la STS 748/2018 de 14/2/19 , citada ya con anterioridad, que consiste en el conocimiento equivocado acerca de la ilicitud de la conducta que no excluye el dolo, sino la exigencia de conocimiento de la significación antijurídica de la misma y al afectar a la conciencia de la antijuridicidad ha de entenderse como un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que le hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible.

Pues bien, en el presente caso, a juzgar por la argumentación del escrito de recurso, el error de prohibición indirecto habría consistido en la creencia equivocada en que habría estado el apelante de que, la aquiescencia o consentimiento de Rosalia , su pareja, a mantener con él el encuentro en cuyo devenir fueron sorprendidos ambos, le relevaría, a modo de causa de justificación, de su obligación de atender, respetar y cumplir la orden judicial de alejamiento que tenía para con Rosalia .

Sin embargo, son las propias palabras del acusado, cuando en el plenario manifestó conocer el auto de 5 de octubre de 2018 por el que se adoptaba la orden de alejamiento y que sabía que no podía acercarse a Rosalia , las que contradicen ese entendimiento de las cosas y, mas bien, hablan de la plena conciencia que el ahora apelante tenia de que, pese a todo y por más que dicho encuentro o coincidencia hubiera estado propiciado por Rosalia , él estaba obligado a evitarlo lo que, como los hechos vinieron a demostrar, no hizo.

No ha lugar, entonces, a apreciar que el apelante padeciera en la ocasión el error de prohibición alegado en su recurso, siendo de citar como refuerzo de tal conclusión la STS 519/2004 de 28/4 , cuando establece que no puede admitirse tampoco error de prohibición basándose en que no hubo oposición por parte de la mujer a que el acusado se aproximara a ella contra la ordenado por el Juez ya que esa clase de error no es admisible ante una prohibición tal elementalmente comprensible como lo es contravenir una orden expresa del Juez relativa a su obligación de no aproximarse a la mujer maltratada.



TERCERO .- De otro lado, el apelante combate la sentencia del Juzgado de lo Penal porque, no apreció la circunstancia eximente, invocada por él, de estado de necesidad, a que se refiere el articulo 20.5ª del Código Penal , motivo que procede desestimar igualmente.

En efecto, como dice la STS 1629/02 la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual. Es decir, además de otros, para apreciar la eximente invocada por el apelante se requiere, como se desprende, entre otras, de las SSTS 1125/02 de 14/6 y 722/03 de 12/05 : a) La pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, de modo que pueda apreciarse la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo y, b) La necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar esa situación de peligro, porque se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

En cambio, por el resultado de la prueba practicada en las presentes actuaciones se echa en falta la concurrencia de los requisitos citados. En tal sentido, se cita en este motivo del recurso como justificación del acercamiento del acusado a Rosalia , su pareja, el embarazo de esta y el deseo de la misma de no pasarlo sola sino en compañía del acusado pero, se comprenderá, que esa clase de estado, el del embarazo de Rosalia , así como el loable anhelo de esta de sentirse acompañada en el discurrir de tan digna experiencia, al no existir prueba de ninguna clase de episodio o acontecimiento adverso y asociado al embarazo de Rosalia que demandara de una intervención urgente del acusado, en modo alguno cabe equipararlos con ningún tipo peligro absoluto, real, imperioso, grave, inminente, injusto e ilegítimo, justificante de que el acusado se hubiera visto impelido a remediarlo y, con tal objeto, a acercarse a Rosalia , aun a costa de quebrantar la prohibición adoptada en el auto de 5 de octubre de 2018 .



CUARTO.- Finalmente y con carácter totalmente novedoso, pues no la hemos visto suscitada en el escrito de defensa ni, en el trámite de conclusiones definitivas como, tampoco, en la fase de informe, se interesa en el escrito de recurso la aplicación de la atenuante analógica, prevista en el articulo 21.7 del Código Penal .

Establece en tal sentido el articulo 21 del Código Penal que son circunstancias atenuantes: 7ª. Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores.

Tal terminología nos pone en la pista de que, en principio, la operatividad de esa circunstancia supone decidir sobre si concurren o no todos los requisitos exigidos para la aplicación de alguna otra circunstancia atenuante especifica de las previstas en los seis números anteriores y, sin embargo, en el escrito de recurso, sin explicación alguna al respecto, no se ofrece la referencia a ninguna otra de esas circunstancias atenuantes especificas con las que poder contrastar esta, denominada analógica e invocada por el apelante.

Es cierto que tal falta de precisión por parte del apelante no puede, por si sola, motivar el rechazo de la atenuante analógica invocada si, como se establece en la STS 66/2002 de 29/1 , se puede aplicar una atenuante analógica cuando no hay posible referencia a una atenuante concreta de las previstas expresamente por el legislador, sino una analogía basada en fundamentación genérica de todas las atenuantes (menor antijuridicidad o menor culpabilidad).

Es este, precisamente, aunque en la sentencia recurrida no se vincule de manera expresa con la atenuante ahora invocada, el criterio que animó al discurso del Juez a quo cuando al momento de motivar la extensión de la pena a imponer tuvo en cuenta, como se pretende en el recurso, el hecho del consentimiento de Rosalia , pareja del acusado, al acercamiento entre ambos y, por eso, impuso en su extensión mínima, la de seis meses, la pena prevista en el articulo 468.2 del Código Penal , de modo que, con ello, debe entenderse satisfecho en la propia sentencia recurrida el interés del apelante por conseguir una atenuación de la pena susceptible de imposición.



QUINTO- Procede declarar de oficio las costas del recurso.

VISTOS los precedentes fundamentos, preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general y pertinente apli

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Gaspar contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada en el Procedimiento de Juicio Rápido nº 3/2019 , confirmamos íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

No tifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer el recurso de casación por infracción de ley a que se refiere el artículo 847.1.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.