Sentencia Penal Nº 251/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 461/2019 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO DTS
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0162782
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 461/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid
Juicio Rápido 592/2018
Apelante: D./Dña. Otilia
Procurador D./Dña. VALENTINA LOPEZ VALERO
Letrado D./Dña. CARMEN R. HUELAMO TORRES
Apelado: D./Dña. Dionisio y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. CRISTINA BOTA VINUESA
Letrado D./Dña. JOSE ANTONIO CASAS BAUTISTA
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. Teresa Arconada Viguera (Presidenta)
Dña. Araceli Perdices López (Presidenta)
Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente)
La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY,
La siguiente
S E N T E N C I A Nº 251/2019
En la Villa de Madrid, a 12 de abril de 2019
La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores
Magistrados, Dña Teresa Arconada Viguera (Presidenta) Dña. Araceli Perdices López, y Don Miguel
Fernández de Marcos y Morales (Ponente), ha visto, los presentes autos de recurso de apelación seguidos
con el número de rollo de Sala 461/2019, correspondiente al Juicio Rápido 592/2018 del Juzgado de lo Penal
nº 35 de Madrid, por supuesto delito de amenazas en el ámbito familiar en el que han sido partes como

apelante Otilia , representado por la Procuradora Dña Valentina López Valero y defendido jurídicamente por
la Letrada Dña Carmen Huélamo Torres y como apelado Dionisio , representado por la Procuradora Dña
Cristina Bota Vinuesa y defendido jurídicamente por el letrado Don Antonio Casas Bautista y el Ministerio
Fiscal. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Miguel Fernández de Marcos y Morales, actuó como Ponente,
que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Dña. M. José Sotorra Campodarve del Juzgado de lo Penal nº 35 de los de Madrid se dictó Sentencia el día 23 de enero de 2019 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'El acusado Dionisio , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 3 de noviembre de 2018, sobre las 00:30 horas, encontrándose en el domicilio familiar, sito en la CALLE000 de Madrid, junto con su pareja Otilia y el hijo de ésta, Saturnino , dirigiéndose a los dos profirió las siguientes expresiones: 'ya van a ver lo que les va a pasar si siguen aquí hijos de puta' y, dirigiéndose a Otilia 'a ti no te voy a dejar en paz, de alguna manera vas a tener que pagar'.

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece FALLO: ' ABSUELVO al acusado Dionisio del delito por el que venía siendo acusado, declarando las costas de oficio.Déjense sin efecto, en su caso, las medidas cautelares que se hubieren acordado durante la instrucción de la causa.'

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación el, que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim -trámite en el que el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada- elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se mantienen los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Otilia se interpone recurso de apelación contra sentencia de 23.01.19 del Juez de refuerzo en el JP 35 de Madrid (JR 592/2018 ), que absuelve a Dionisio del delito por el que devino acusado. Se alega, en esencia, que hay que tener en cuenta que las palabras fueron vertidas en un contexto de violencia donde el acusado rompía mobiliario, si bien -expone- el acusado se deshizo, para que no lo viera la Policía cuando llegase, según refirieron -afirma- los testigos. Que, además, la víctima declaró en instrucción que el investigado les dijo Hijos de puta. Os voy a matar a todos. Que el acusado profirió frases amenazantes y expresiones claramente intimidantes, ubicables en el art. 171.4 CP . Interesa se condene a Dionisio .

La representación de Dionisio interesa la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia, alegando no haberse producido error en la apreciación de la prueba ni en la subsunción de lo hechos en la norma. Alega que la valoración de las pruebas incumbe al tribunal de instancia, no siendo posible su sustitución, salvo cuando no sea fruto de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Que la prueba ha sido insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Que la sentencia explica racional, objetiva y sobradamente el proceso intelectual seguido. Que la recurrente mantiene una interpretación distinta carente de amparo legal y jurisprudencial. Interesa la íntegra desestimación del recurso y condena a la Acusación Particular de las costas devengadas en esta instancia.

El Fiscal, en escrito de 07.02.19, impugna el recurso. Interesa la confirmación de la sentencia por ser plenamente conforme a derecho. Se refiere a los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo. Alega que la recurrente trata que la Sala acepta sin inmediación de la prueba personal practicada, su interesada valoración de la prueba. Que no se aprecia ningún razonamiento ilógico, irracional o arbitrario. Que el Juez a quo analiza las declaraciones prestadas, de forma racional y lógica, constituyendo un supuesto de prueba de naturaleza personal, aprovechando el Juez de lo penal de las ventajas de la inmediación.



SEGUNDO.- El Juez a quo valora las pruebas llevadas a efecto, siéndolo las declaraciones del acusado, de la denunciante/ahora recurrente, del hijo de ésta y de la pareja del referido hijo. Recuerda, con cita jurisprudencial, los requisitos exigibles a los efectos de apreciación del delito de amenazas objeto de acusación.

Señala que la acusación se formula exclusivamente por un delito de amenazas leves sin que pueda ser objeto de enjuiciamiento la existencia de posibles injurias proferidas por el acusado. Considera que las expresiones que declara probado como proferidas no cumplen el requisito de integrar un anuncio serio, real y perseverante, siendo frases ambigüas e imprecisas en cuanto al mal anunciado, considerando que, aunque reprobables en el ámbito social, no revisten la mayor gravedad que requiere el ámbito propio del sector penal del ordenamiento jurídico. Se refiere al principio de intervención mínima. Que a propósito de la expresión Te voy a matar, es lo cierto que ni la recurrente ni su hijo manifestaron que la profiriera haciéndolo sólo la pareja del hijo, manifestando que la propia testigo, Tarsila , refirió que en todo caso el acusado iba más contra Saturnino , su pareja, lo que lleva al Juez a quo a concluir dudas sobre el destinatario real de las supuestas amenazas.



TERCERO.- A propósito del pronunciamiento absolutorio ya la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 18 de septiembre de 2002 establece en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Primero que: 'En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'. En consecuencia, el criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional es que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Reiteran los argumentos de la anterior resolución las sentencias 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre , que obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación, 'el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un 'límite' para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 192/2004, de 2 de noviembre , FJ 2) derivado 'del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal' ( STC 192/2004 , FJ 2). Así, la STC 167/2002 , perfilando tal límite, concluye que 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que 'ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías' es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido 'a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción' (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: 'la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 ; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8 ; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5 ; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3 ; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4 ; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3 ; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5 ; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7 ; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4 ; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; y 50/2004, de 30 de marzo , FJ 2, entre otras)' ( STC 31/2005, de 14 de febrero , FJ 2).

Así, 'la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido, esto es, sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación' ( STC 112/2005, de 9 de mayo , FJ 9); así, 'forma parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo' ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1 ; 111/2005, de 9 de mayo, FJ 1 ; 112/2005, FJ 2 ; 185/2005, de 4 de julio , FJ 2). Idéntico criterio es aplicado en sentencias como la de 28 de abril de 2009 según la cual 'En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 115/2008, de 29 de septiembre , y 49/2009, de 23 de febrero ), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Más en concreto, y por lo que se refiere a la rectificación de conclusiones derivadas de pruebas de carácter personal, también ha reiterado el Tribunal Constitucional que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 49/2009, de 23 de febrero , FJ 2).

Entre otras, la STS 31.01.18 recuerda, entre otros extremos, 'la doctrina del TEDH que restringe la posibilidad de pronunciamientos condenatorios o peyorativos ex novo en apelación o casación, reitera a su vez que la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, exige inmediación en la práctica probatoria y audiencia del acusado ( SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Almenara Alvárez c. España ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012, caso Román Zurdo c. España ; 12 de noviembre de 2013, caso Porcel Terribas y otros c España; 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España ; o 13 de junio de 2017, caso Atutxa c. España ); y donde la misma consideración intangible que el relato de hechos probados debe ser predicada de las afirmaciones fácticas, o mejor, elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011 , § 49), contenidos en la fundamentación de la resolución', la Sala en vía de recurso no puede modificar la sentencia absolutoria en sentido condenatorio para el acusado, que se ha basado en prueba personal, sin inmediación, y no salva este obstáculo el hecho de que la vista oral haya sido grabada'.

Es dable asimismo recordar con p.e. STS 2ª de 21.05.10, nº 3536/2010 , que el principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ), es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que - salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos- base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente...' Lo anterior, sin obviar, el tenor del art. 792.2 primer párrafo LECr ('La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2), siendo así que en la sentencia de instancia se valoran por el Juez a quo los, en esencia, enfrentados relatos, habida cuenta de que el acusado negó haber proferido amenazas (f 185), y los testimonios de la ahora recurrente, de su hijo y de la pareja de éste no fueron coincidentes para en relación con la pretendida expresión Te voy a matar. En relación con la alegación de la recurrente en el presente recurso, de que fue referida en fase de instrucción por la denunciante/recurrente, es dable recordar, siendo sabido, que las retractaciones sobre la implicación de los sujetos, frecuentes entre el sumario y el juicio oral, no significan insuficiencia de actividad probatoria sino que pasa a ser un tema de apreciación probatoria excluído de la presunción de inocencia, y que si bien la ahora recurrente refirió que el acusado rompió mobiliario, también refirió que mientras su hijo llamó al 112 el acusado estaba recogiendo con una escoba lo que había roto (f 61), siendo que los agentes que acuden al lugar de los hechos no refieren sino que cuando acuden al lugar observan 'en la calle, junto al portal... varias sillas de madera rotas, las cuales pertenecen al domicilio de la comisión... y observan al presentado como detenido barriendo el salón, presentando claros síntomas de embriaguez..., ' (f 3).

Incuestionado, por incuestionable, lo es que las diligencias de prueba llevadas a efecto en el acto del juicio oral lo fueron esencialmente pruebas personales.

Basta la lectura de la sentencia dictada para concluir que el Juez de instancia, en el ejercicio de la función jurisdiccional, desde los principios que impregnan el acto del plenario, valora y expone, motiva y fundamenta, su pronunciamiento, amén de no compadecerse fácilmente con una apariencia de seriedad y firmeza, ni su aptitud para amedrentar a la víctima, no resultado indubitada la preceptiva concurrencia de su necesaria aptitud y apariencia (Sala Segunda, ya desde antiguo, SSTS 9-10-1984 , EDJ 1984/5059, 18-9-1986 EDJ 1986/5553 , 23-5-1989 EDJ 1989/5321 y 28-12-1990 , entre otras muchas). Considera asimismo dudas razonables, máxime pro reo, sobre su aptitud, apariencia y capacidad de amedrentamiento a quien se pretende víctima, haciéndolo con lógica argumentación y en exposición -.se reitera- razonada y razonable, basada en los criterios del artículo 741 de la LECr . Y dado que las conclusiones alcanzadas no son arbitrarias ni irrazonables, aunque sean discrepantes con las vertidas por la recurrente, no procede, a la vista de la reseñada jurisprudencia, su modificación en esta alzada.

Es por en base a lo expuesto que deberá estarse a lo que se acordará.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta alzada, vistos los arts. 240 LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Otilia se interpone recurso de apelación contra sentencia de 23.01.19 del Juez de refuerzo en el Juzgado de lo Penal 35 de Madrid (JR 592/2018), que se confirma, declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, a las que se hará saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y/o en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.