Sentencia Penal Nº 251/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 119/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000251/2019
Ilmos. Sres.
Presidente
D. CARLOS LASALA ALBASINI
Magistrados
D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO
Dª. CONCEPCION ALDAMA BAQUEDANO (Ponente)
En Zaragoza, a 18 de junio del 2019.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituída por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 350/2017 procedentes
del Juzgado de lo Penal nº Siete de Zaragoza, Rollo de Apelación nº 119/2019, por delito de robo con
intimidación con uso de instrumento peligroso (de menor entidad) en grado de tentativa de los Arts. 242.1 ,
2 y 3 en relación con el Art. 16 del Código Penal , siendo apelante Teodosio , condenado en instancia
por dicho delito con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante
analógica de embriaguez del Art. 21.7 en relación al Art. 21.1 y 20.2 de dicho Código , representado por la
Procuradora Dña. Verónica Sanz Oña y defendido por el Letrado D. José Oscar Espinosa Galarreta , y apelado
EL MINISTERIO FISCAL, habiendo sido designada Magistrada ponente la Ilma. Sra. CONCEPCION ALDAMA
BAQUEDANO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO . - En los citados autos recayó Sentencia de 27 de diciembre de 2018 , cuya parte dispositiva en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Teodosio como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación en las personas haciendo uso de instrumento peligroso (de menor entidad) en grado de tentativa, previsto y tipificado en el Art. 237 y 242.1 , 2 y 3 del Código Penal , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de embriaguez, prevista en el Art. 21.7 en relación con el Art. 21.1 y 20.2 del mismo texto legal , a las penas de DIEZ MESES Y QUINCE DIAS DE PRISIÓN y accesoria consistente en la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de costas'.



SEGUNDO. - La sentencia apelada contiene la siguiente relación de hechos probados, QUE SE ACEPTAN : 'Sobre las 01'10 horas del día 10 de abril de 2017, el encausado Teodosio , mayor de edad y al que le constan registrados antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con ánimo de obtener un beneficio económico a costa del patrimonio ajeno, rompió la ventanilla delantera derecha del vehícuylo Opel Astra matrícula .... TRE , que su conductor Carlos Manuel , había estacionado debidamente cerrado en la Plaza César Augusto de Zaragoza, siendo sorprendido por éste cuando se encontraba en el interior del mismo rebuscando entre las cosas. Carlos Manuel comenzó a recriminarle su acción diciéndole que iba a llamar a la policía, momento en que el encausado salió del vehículo, esgrimiendo una tijeras a la vez que le decía 'te voy a matar' y emprendió la huída, arrojando por el camino las tijeras y los efectos de los que se había apoderado, siendo a la vez perseguido de forma ininterrumpida por el Sr. Carlos Manuel , al que en un momento de la persecución y antes de tirar las tijeras, se volvió mostrándole las mismas al tiempo de que le decía 'no me sigas que te pincho', siendo finalmente interceptado por una patrulla de policía, tras haber dado aviso el Sr. Carlos Manuel mientras le perseguía, en la plaza San Juan de los Panetes.

A causa de dichos hechos, el vehículo sufrió desperfectos cuya reparación ascendió a 232'89.- euros que fueron abonados por la compañía aseguradora Allianz que nada reclama.

No se recuperó la documentación del vehículo que se encontraba en la guantera, debiendo obtener un duplicado de la misma, ni unas gafas de sol cuya marca y características no se han facilitado. Sí se encontraron las tijeras y el frontal de la radio.

El encausado, según informe médico forense, padece un cierto deterioro cognitivo relacionado con el abuso de alcohol, que merma de forma leve su capacidad cognitiva y volitiva'.



TERCERO. - Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Teodosio , alegando esencialmente su defensa -sin cuestionar los Hechos Probados de dicha Sentencia- la subsunción de los mismos por la Juzgadora 'a quo' en el delito de robo con intimidación en tentativa, si bien estando reconocida la secuencia del delito en dos fases (intento de robo y amenazas con las tijeras) permitiría optar por el delito robo con fuerza en tentativa -desistido- seguido posteriormente de amenazas leves del Art. 171.7 del Código Penal , ya que considera que el acusado por propia voluntad al ser sorprendido por el dueño en el interior del vehículo desistió de su propósito de apoderamiento desprendiéndose inmediatamente en su huída de los objetos que acababa de sustraer sin saber si finalmente iba a ser alcanzado, lo que permite en su opinión la aplicación de la figura del desistimiento voluntario del delito prevista en el Art. 16.2 del Código Penal y la exclusión de su responsabilidad, debiendo aplicarse a las tijeras el mínimo índice de peligrosidad, de ahí la consideración por su uso de delito leve del Art. 171.7 de dicho Código unido a la circunstancia de que su comportamiento se hallaba influenciado por el abuso de alcohol, cuestionando por último la apreciación de la preexistencia de algunos efectos -en particular las gafas de sol- carentes de verificación alguna de su existencia y características. Por todo lo cual solicita la revocación de la Sentencia impugnada con pronunciamiento absolutorio a favor de su defendido del delito de robo con intimidación en aplicación de la eximente invocada, condenándolo únicamente como autor de un delito leve de amenazas del Art. 171.7 del Código Penal .

El recurso interpuesto fue admitido a trámite dándose traslado al Ministerio Fiscal para informe en el que se opone al mismo por considerar que no se da infracción alguna en la tipificación de la conducta del acusado a la vista de la dinámica de los hechos, sin que pueda apreciarse en este caso la figura del desistimiento voluntario al ir arrojando en el curso de la persecución las tijeras y los objetos sustraídos, lo que da lugar a una tentativa acabada del delito, tal y como se ha resuelto en Sentencia, con aplicación correcta de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal por abuso de alcohol, y también en las consecuencias económicas -concretamente en cuanto a las gafas de sol- que aún considerando su apoderamiento probado en base a la declaración de la víctima, no las incluye al no constar su valor ni sus características siquiera para permitir una peritación, por todo lo cual interesa la plena confirmación de la Sentencia impugnada, elevándose seguidamente las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial y señalándose dia para la votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO. - En primer lugar, conviene recordar como premisa general, que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales es un recurso amplio y pleno, en virtud del cual el órgano judicial 'ad quem' puede examinar la causa con igual amplitud y potestad con que lo hizo el juzgador 'a quo' alegando los motivos de impugnación previstos en el Art. 790.2 de la L.E.Crim ., lo que posibilita el control del Tribunal de apelación, tanto sobre la determinación de los hechos probados, como sobre la aplicación del derecho realizada en primera instancia. Ahora bien, sentado que en lo relativo a la aplicación de la norma jurídica a los hechos, ambos órganos judiciales se hallan en igual situación, no ocurre lo mismo en lo que afecta a la apreciación, valoración y determinación de los hechos, ya que ante ellos es el Juez a quo ante quien recibe con inmediación en el juicio las pruebas de los mismos y está en contacto directo con las personas intervinientes, y por éso su apreciación tiene el valor que le otorga la posición privilegiada que le proporciona la inmediación en nuestro sistema penal, ventaja de la que carece el órgano de apelación. Este planteamiento, por tanto, conduce a que para variar en la segunda instancia los hechos declarados probados en la primera, se precisa que por quien se recurra se acredite que así procede por haber incurrido el juzgador en inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.



SEGUNDO. - Pues bien, examinadas las alegaciones del recurso, si bien en este caso la defensa no cuestiona el relato de hechos, sí plantea error de la Juzgadora de instancia en la aplicación a los mismos de un tipo penal de mayor entidad -el de robo con intimidación en tentativa- en lugar de dividir la secuencia de hecho en dos fases diferenciadas y sucesivas (apoderamiento y conducta amenazante) cada una de ellas con su correspondiente calificación, como sugiere la defensa, robo con fuerza -con aplicación de la eximente de desistimiento voluntario- y amenazas leves según atribución de mínima peligrosidad de las tijeras que portaba el acusado y además tiró en su huída.

El análisis de la cuestión ha de tomar en consecuencia como punto de partida el propio relato de hechos probados de la Sentencia dictada, y en ellos se advierte que existe una dinámica de actuación del acusado continuada, en la que se ve obligado a salir del interior del automóvil -ya con la ventanilla fracturada- al ser sorprendido rebuscando objetos por el dueño del automóvil y a salir huyendo de su persecución abandonando en su carrera los objetos de los que se acababa de apoderar. En esta secuencia debe destacarse, según se explica en la Sentencia de Instancia, que desde el primer momento amenaza al dueño del vehículo mostrándole unas tijeras, al ser sorprendido dentro del vehículo y decirle que va a llamar a la policía, esgrimiendo unas tijeras a la vez que le decía 'te voy a matar', y cuando echa a correr perseguido por el dueño de forma ininterrumpida el acusado se vuelve y mostrándole las tijeras -que aún no ha tirado- le dice 'no me sigas que te pincho', y es seguidamente cuando perseguido por el dueño y además por los agentes de policía detrás de los dos, el acusado tira ya las tijeras y el resto de los objetos de los que se había apoderado.

La continuidad de la acción es evidente guardando toda la dinámica comisiva unidad y coherencia, el intento de apoderamiento marcaba la intención inicial del acusado pero al ser sorprendido hace uso de las tijeras esgrimiéndolas a la vez que profería la amenaza y también con posterioridad al huir dándose la vuelta para ratificar la amenaza, la intimidación a su través durante la totalidad de la secuencia delictiva concurre y es por éllo que impregna la calificación que sin su presencia hubiese podido ser de robo con fuerza, pero no en los términos descritos. Es indudablemente correcta la subsunción del delito no es dos diferenciados como pretende la defensa, sino en uno que recoge la dinámica completa y la intimidación que la acompaña como robo con intimidación.

En cuanto a la apreciación del grado de tentativa en el delito (tentativa acabada) ya que el acusado no consigue su propósito final de apoderamiento debido a circunstancias ajenas pero habiendo realizado por su parte toda la actuación encaminada a éllo, es también correcta su consideración por la Juzgadora 'a quo', ya que el hecho de que el acusado al sentirse perseguido vaya arrojando todos los efectos que lo vinculen al delito -las tijeras con las que acababa de amenazar al perjudicado y los efectos recién sustraídos-, en modo alguno puede considerarse un desistimiento voluntario ya que éste exige que sea por propia decisión sin ser consecuencia de actos de terceros, y menos en esas circunstancias en que su pretensión era liberarse de los efectos que lo comprometían de cara precisamente a dificultar la investigación o a eludir su responsabilidad penal.

Pese al ingenio de la defensa fragmentando la secuencia de hechos, a la par que desdibuja la presencia de la intimidación con las tijeras en la primera fase, añadiendo una suerte de arrepentimiento en el apoderamiento de los objetos por parte de su defendido, lo que le permite reelaborar la calificación jurídica e intentar un pronunciamiento absolutorio del robo -por efecto del pretendido desistimiento- admitiendo una mínima amenaza leve de pena mínima, lo cierto es que su argumentarlo no se sostiene porque rompe la unidad de las fases de una única secuencia delictiva y porque la intimidación está presente a lo largo de toda ella, sin que pueda confundirse el desprendimiento forzado de lo sustraído y el objeto amenazante, con una suerte de desistimiento del delito que está previsto para una conducta distinta. Además, en cuanto a la aplicación de la pena, la Sentencia dictada es correcta, admite en sus justos términos según la pericial actuada, la circunstancia atenuante analógica de embriaguez del Art. 21.7 en relación al Art. 21.1 explicando los motivos y la ausencia de prueba de que en el momento de su comisión actuase con evidentes signos de hallarse en tal estado, y también es totalmente acertada la Resolución impugnada en su derivación de responsabilidad económica según la prueba practicada, ya que concretamente respecto a las gafas de sol que el denunciante en todo momento declara sustraídas, considera que alcanza su versión credibilidad -sin que tal apreciación se altere por el hecho de que no se encontraran, al igual que tampoco se encontró la documentación-, pero no deriva responsabilidad al no poder fijarse su valor por falta de aportación de factura o características, haciendo reserva de acciones civiles.

En definitiva, la valoración por la juzgadora de instancia en todas las circunstancias que han rodeado los hechos constitutivos del delito por el que declara autor al acusado es correcta, así como su aplicación a los mismos de la calificación jurídica correspondiente con las consecuencias que se expresan, siguiendo además la actuada por el Ministerio Fiscal, por lo que su decisión no adolece de defecto, ilegalidad o error alguno, y menos argumental ya que cada una de sus decisiones está perfectamente explicada y motivada, razonamiento que en su totalidad se comparte por este Sala.

Por todo lo expuesto, se rechazan las pretensiones del recurso actuado, debiendo desestimarse éste con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación 119/2019 interpuesto por la representación procesal de Teodosio , contra la Sentencia de fecha 27 de diciembre de 2018, dictada por la Ilma. Sr. Magistrada titular del Juzgado de lo Penal nº Siete de Zaragoza , en sus Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 350/2017, confirmamos íntegramente dicha Sentencia por estar totalmente ajustada a derecho.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes y únase el original al libro de sentencias, llevándose al rollo testimonio de la misma.

A efectos de que tenga conocimiento de esta sentencia, notifíquese también a la perjudicada no personada.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley si, dados los hechos que se declaran probados, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismos carácter que deba ser observada en la aplicación de ley penal, y éllo en los términos fijados por el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo y podrá prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal (Audiencia Provincial) en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Una vez firme esta sentencia devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.