Sentencia Penal Nº 251/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 413/2020 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA

OVIEDO

SENTENCIA: 00251/2020

-

PLAZA EDUARDO GOTA LOSADA

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Correo electrónico: audiencia.s3.oviedo@asturias.org

Equipo/usuario: IPG

Modelo: 213100

N.I.G.: 33024 48 2 2019 0001010

RJR APELACION JUICIO RAPIDO 0000413 /2020

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GIJON

Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000374 /2019

Delito: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR

Recurrente: Juan Luis

Procurador/a: D/Dª Mª MAR MORO ZAPICO

Abogado/a: D/Dª MARIA JOSEFA GARCIA CASTELLANO

Recurrido: Marcelina, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª MARIA SANCHEZ ORDOÑEZ,

Abogado/a: D/Dª BEGOÑA FERNANDEZ RUIZ,

SENTENCIA Nº 251/2020

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. ANA MARIA ALVAREZ RODRIGUEZ

Magistrados/as

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

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En OVIEDO, a dos de julio de dos mil veinte.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las diligencias de Juicio Rápido nº 374/19, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón, (Rollo de Apelación nº 413/20), sobre delito de acoso, siendo parte apelante Juan Luis, cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Mar Moro Zapico y bajo la dirección de la Letrada Doña María José García Castellano, y apelados Marcelina, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Sánchez Ordoñez y bajo la dirección de la Letrada Doña Begoña Fernández Ruíz, y el Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier Rodríguez Luengos.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Gijón se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 17 de febrero de 2020, cuya parte dispositiva dice:

FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Juan Luis, sin concurrencia de circunstancias modificativas, como autor criminalmente responsable de un delito de acoso, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse Marcelina, a una distancia inferior a 200 metros a su domicilio, lugar de trabajo, sitios frecuentados por ella o lugar en que se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio durante un periodo de dos años y a que, como responsable civil, indemnice a Marcelina en la cantidad de 300 euros y al abono de las costas causadas, incluyendo las de la acusación particular'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la defensa recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 413/20, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada y

PRIMERO.-Se sostiene por el recurrente que la sentencia dictada incurre en error en la valoración de la prueba.

Con relación a dicho motivo, es criterio reiterado de esta Audiencia Provincial que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia ( art. 790.2 de la LECrim), lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la instancia.

Y es doctrina jurisprudencial conocida que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( arts. 741 y 973 de la LECrim y art. 117.3 de la CE), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción a que esa actividad se somete, conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hechas por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello porque es dicho Juzgador quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del art. 730 de la LECrim, todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia, etc) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración del contenido de documentos o informes periciales en la segunda instancia. De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar, en principio, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17 - 12 - 85, 23 - 6 - 86, 13 - 5 - 87 y 2 - 7 - 90, entre otras).

Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 28 - 2 - 98 declaró que el relato de hechos probados efectuado por el Juzgador no debe ser sustituido ni modificado en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes:

1.- Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba;

2.- Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y

3.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Pues bien, en el presente caso no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba, pues el Juez a quo ha formado su convicción condenatoria en base a la declaración de la denunciante, firme y reiterada, siendo convincente su explicación de por qué tardó año y medio en denunciar los hechos, lo que impide restarle credibilidad, pensar que persiga con la denuncia móviles espurios o de venganza o estimar que lo denunciado sea falso, siendo corroborada por las de los testigos que han depuesto a su instancia, coincidentes con la denunciante en aquello que presenciaron, sin que la relaciones, familiar, sentimental o de amistad, que les une con la denunciante permita considerarlas por eso inveraces, pues se mostraron sinceros, así por ejemplo la madre de la denunciante reconoció que no aprobó la relación de su hija con el acusado cuando de la misma se enteró, y sin ofrecer una actitud abiertamente hostil contra el recurrente sobreincriminándole, correspondiendo al Juzgador de instancia, en aras a la privilegiada posición que la inmediación le confiere, otorgarle con más prudencia credibilidad teniéndolo en cuenta.

SEGUNDO.-Sentado lo anterior hemos de decir que el relato de hechos probados, establecido por el Juzgador, establecido tras una correcta valoración de la prueba, como dijimos, y contando con prueba de cargo bien adquirida y bastante, describen una conducta del recurrente que encaja plenamente en el tipo por el que ha sido condenado.

El delito de acoso contemplado en el art. 172 ter del CP castiga al que acosa a otra persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, algunas de las conductas que allí se describen (vigilancia, persecución o búsqueda de cercanía física con el sujeto pasivo; establecimiento o intento de establecimiento de contacto a través de cualquier medio de comunicación o de terceras personas; adquisición de productos, mercancías o contratación de servicios mediante el uso de datos personales del sujeto pasivo o puesta en contacto por medio de terceras personas; y atentados contra la libertad o el patrimonio del sujeto pasivo o de personas próximas a él).

Y todas estas conductas, para que nos encontremos ante un delito de acoso, han de realizarse de manera insistente y reiterada, por quien no esté legítimamente autorizado, siendo preciso además que con ellas se altere gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima.

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este nuevo delito en sus Sentencias de 8 de mayo de 2017 (Ponente sr. Del Moral García ) y 12 de julio de 2017 (Ponente Sr. Giménez García).

En la primera de ellas, STS de 8 de mayo de 2017, se indica que 'con la introducción del art. 172 ter del CP nuestro ordenamiento penal se incorpora al creciente listado de países que cuentan con un delito con esa morfología. La primera ley antistalking se aprobó en California en 1990. La iniciativa se fue extendiendo por los demás estados confederados hasta 1996 año en que ya existía legislación específica no solo en todos ellos, sino también un delito federal. Canadá, Australia, Reino Unido, Nueva Zelanda siguieron esa estela a la que se fueron sumando países de tradición jurídica continental: Alemania (Nachstellung), Austria (behrrliche Verfolgung), Países Bajos, Dinamarca, Bélgica o Italia (atti persecutori). En unos casos se pone más el acento en el bien jurídico seguridad, exigiendo en la conducta una aptitud para causar temor; en otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento.

Hemos de convalidar la interpretación del art. 172 ter 2 CP que anima la decisión adoptada por el Juzgado de lo Penal refrendada por la Audiencia. Los términos usados por el legislador, pese a su elasticidad (insistente, reiterada, alteración grave) y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana'.

Por su parte, la STS de 12 de julio de 2017 nos indica que 'la introducción de tal delito en el Código Penal, viene, además, a ser una consecuencia del Convenio del Consejo de Europa para prevenir y combatir la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, firmado en Estambul el 11 de mayo de 2011 que obligaba a los Estados parte (entre ellos España) de incriminar tal delito stalking/acoso como así se acordaba expresamente en el art. 34 de dicho Convenio.

Es claro que en relación a este delito en la medida que supone un ataque al bien jurídico de la libertad individual y al derecho a vivir tranquilo y sin zozobra, se está ante un caso de merecimiento de pena y de necesidad de la pena, en definitiva, de otorgar relevancia penal a las conductas típicas.

El citado artículo, que define el delito de acoso, de nuevo cuño, se ha introducido en el CP en la L.O. 1/2015 .

Retenemos en este momento, la justificación de tal nuevo delito en los términos en que aparece en la Exposición de Motivos de dicha Ley:

'...También dentro de los delitos contra la libertad se introduce un nuevo tipo penal de acoso que está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como de coacciones o amenazas. Se trata de aquellos supuestos en los que sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no la de intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento....'.

En definitiva, el legislador al tipificar el nuevo delito de acoso y hostigamiento - stalking - lo hace considerándolo como una variante del delito de coacciones al quedar fuera del ámbito de las coacciones, las conductas de acecho permanente o intento de comunicación reiterada que sin llegar a las coacciones, sí tienen la entidad suficiente como para producir una inquietud y desasosiego relevante penalmente y que por ello no debe quedar extramuros de la respuesta penal al producir tal situación de acoso una alteración grave de su vida cotidiana, estableciéndose un tipo agravado para los casos en los que el sujeto pasivo, el que sufre el acoso es de las personas a las que se refiere el art. 173 del CP, entre las que se encuentra el hecho de someter a esta situación a quien sea, o haya sido el cónyuge o persona ligada con él por análoga relación de afectividad (aún sin convivencia).

El nuevo delito se vertebra alrededor de cuatro notas esenciales que, ya lo anunciamos, tienen unos contornos imprecisos:

a) Que la actividad sea insistente;

b) Que sea reiterada;

c) Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo; y

d) Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima.

Los términos de 'insistencia' y 'reiteración', son tangenciales en su significación, aunque tienen también un campo diferenciado.

Por insistencia, se dice en la RAE que es equivalente a permanencia, a porfía en una cosa.

Por reiteración, se entiende, también en la RAE la acción de repetir, o de volver a decir una cosa.

Por tanto, puede afirmarse que de 'forma insistente y reiterada' equivale a decir que se está ante una reiteración de acciones de la misma naturaleza (un continuum) que se repite en el tiempo, en un periodo no concretado en el tipo penal.

Ciertamente el tipo penal no concreta el número de actos intrusivos que pueden dar lugar al tipo penal, pero podemos afirmar que este continuum de acciones debe proyectarse en un doble aspecto:

a) Repetitivo en el momento en que se inicia; y

b) Reiterativo en el tiempo, al repetirse en diversas secuencias en tiempos distintos.

A ello debe añadirse la consecuencia de que ello produzca una grave alteración en la vida cotidiana. Por tal debe entenderse algo cualitativamente superior a las meras molestias. También aquí el tipo penal resulta impreciso.

Por tanto, se está ante un delito de resultado en la medida en que se exige que las referidas conductas causen directamente una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir, ya en la capacidad de actuar según lo ya decidido. En definitiva, y como ya se ha dicho, que causen una alteración grave de su vida cotidiana.

Se está en presencia de un tipo penal muy 'pegado' a los concretos perfiles y circunstancias del caso enjuiciado.

Dicho de otro modo, el análisis de cada caso concreto, a la vista de las acciones desarrolladas por el agente con insistencia y reiteración, y por otra parte a la vista de la idoneidad de tales acciones para alterar gravemente la vida y tranquilidad de la víctima nos conducirá a la existencia o no de tal delito de acoso, correspondiendo a esta Sala de Casación, al descansar el recurso en la doble instancia (sentencia del Juez de lo Penal y sentencia de apelación dictada por la Audiencia Provincial) determinar si dados los hechos probados existen o no los elementos que vertebran el delito'.

En nuestro caso estimamos, con la Juzgadora de instancia, que se reúnen todos los elementos configuradores del delito de acoso por el que venía acusado el recurrente y ha sido condenado.

Se trata, tal y como se recoge en el relato de hechos probados, de una actuación reiterada en el tiempo, año y medio, consistente en esperar y seguir a la denunciante, y ello a diario, a diversas horas y en varios lugares, con lo que se descarta cualquier coincidencia, es decir, que estuviera realizando su vida normal y habitual, de manera que esa persistencia en imponerle su presencia permanentemente, que resulta insana sin duda aunque no la hablase ni se acercara a ella, le supuso un agobio y una situación asfixiante que, si bien no paralizó su vida cotidiana, ya que logró continuar con sus estudios y comenzar una nueva relación sentimental, la comprometió de forma negativa, alterándola gravemente, pues no sólo ha terminado denunciado, sino que modificó horarios, limitó o varió sus salidas y su estado era de nerviosismo constante.

En definitiva, compartimos con el Juzgador de instancia que la conducta del recurrente alteró de forma importante su vida cotidiana y su normal proceder de manera sustancial y grave, por lo que merece el reproche penal.

TERCERO.-En consecuencia, el recurso hecho valer ha de ser desestimado y, por ello, las costas procesales de él derivadas deben ser impuestas al recurrente.

Por lo expuesto

Fallo

Que, DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Luis, contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2020, pronunciada por el Ilma. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Gijón, en las diligencias de Juicio Rápido de las que esta alzada dimana, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia apelada, condenando al apelante al pago de las costas del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACIÓNpor infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, conteniendo los requisitos exigidos en el art. 855 y ss. de la LECrim.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.