Sentencia Penal Nº 251/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 36/2020 de 30 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00251/2020
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PLAÇA DES MERCAT, 12
Teléfono: 971716982/971723840
Correo electrónico: audiencia.s2.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: JMR
Modelo: N85850
N.I.G.: 07026 43 2 2019 0007448
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000036 /2020
Delito: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª ,
Contra: Juan María
Procurador/a: D/Dª JOSE LOPEZ LOPEZ
Abogado/a: D/Dª JOAN CERDÀ SUBIRACHS
SENTENCIA núm. 251 / 2020
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DOÑA CARMEN GONZÁLEZ MIRÓ
DOÑA MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO
DOÑA RAQUEL MARTÍNEZ CODINA
En PALMA DE MALLORCA, a treinta de julio de dos mil veinte.
VISTO por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número de DPA 913/2019,
procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ibiza y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado,Rollo
nº 36/20, por el delito contra la Salud Pública, contra Juan María , con pasaporte venezolano número NUM000
, no constando su solvencia económica, sin antecedentes penales, habiendo estado privado de libertad por

esta causa desde el día 10/09/19, estando representado por el Procurador D. José López López y defendido por
la Letrado Dña. En representación de su compañero, el Sr.Cerdá; siendo parte el Ministerio Fiscal, representada
por la Ilma. Sra. Dña. Raquel Solano, y ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Ilma Sra Magistrado
Dña. Mónica de la Serna de Pedro.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició en virtud de atestado instruido por la Guardia Civil de Sant Antoni de Portmany, de fecha 11/09/2019 a raíz de unos hechos indiciariamente constitutivos de un delito contra la salud pública que determinó la detención del arriba epigrafiado.

Investigados judicialmente los hechos se incoaron Diligencias Previas nº 913/2019 ante el Juzgado de Instrucción Nº Uno de los de Ibiza, dictándose Auto de transformación a Procedimiento Abreviado, formulándose por el Ministerio Fiscal escrito de acusación en fecha 28 de febrero de 2.020 y dictándose inmediatamente, auto de apertura de juicio oral, evacuando la defensa su escrito de defensa.

Elevados que fueron los autos a esta Audiencia, y designado ponente, examinados los referidos escritos, y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el juicio oral el pasado día 23 de julio de 2020, con el resultado que consta en acta.



SEGUNDO.- La acusación pública en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto de esta causa como delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan y no causan grave daño, en cantidad de notoria importancia respecto de la sustancia que causa grave daño previsto y penado en el artículo 368 y 369.5 CP.

Penal.

En cuanto a las penas a imponer interesó la imposición de una pena de 7 años y 4 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 66.000 euros, sin responsabilidad personal subsidiaria, salvo que la pena impuesta no fuese superior a los 5 años de prisión, en cuyo caso se interesaría una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses de privación de libertad y costas.



TERCERO.- La Defensa del acusado Juan María , en igual trámite, solicitó la absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS En atención a las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, procede declarar probados y así se declaran lo siguientes hechos: Sobre las 15.30 horas del día 10 de septiembre de 2019, en las inmediaciones del hotel 'Ibiza Rocks' , sito en San Antonio de Portmany, durante la realización de un dispositivo de control de personas y vehículos, los agentes de la Guardia Civil dan el alto al vehículo mercedes A180-D, matrícula ....-GHS , conducido por el encausado Juan María , mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 -1988, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 12 de septiembre de 2019, el cual estaba realizando un transporte ilegal de personas ('taxi pirata'). Tras su identificación, el encausado fue sorprendido por los agentes en posesión en un neceser oculto bajo del asiento del conductor, propiedad del encausado, que contenía las siguientessustancias:98 comprimidos de MDMA de color rosa y forma de champiñón , con 40,83 g de peso y una pureza del 49,7%97 comprimidos de MDMA de color naranja y forma de nube , con 41,28 g de peso y una pureza del 53,61 %86 comprimidos de MDMA de color naranja y forma de máscara , con 38,16 g de peso y una pureza del 45,1 %98 comprimidos de MDMA grises rectangulares con inscripción Rolls Royce , con42,22 g de peso y una pureza del 52,4 %102 comprimidos de MDMA grises con el símbolo de Audi , con 45,02 g de peso y una pureza del 48,27 %26 comprimidos de DOB (2,5 dimetoxi-4-bromoanfetamina) con 3,41 g de peso 15 bolsas con 50,67 g de marihuana 49 bolsitas con 34,55 g de ketamina al 84,98 % de pureza47 bolsitas con 33,19 g de ketamina al 86,83 % de pureza50 bolsas con 35,66 g de MDMA al 80,61 % de pureza 48 bolsas con 32,76 g de MDMA al 79,76 % de pureza14 bolsas con setas (PSIOLOCINA) de 15,49 g de peso 47 bolsitas con 34,05 g de cocaína al 81,37 % de pureza55 bolsitas con 45,74 g de cocaína al 73,09 % de pureza49 bolsitas con 40,98 g de cocaína al 72,61 % de pureza45 bolsitas con 31,72 g de cocaína al 77,46 % de pureza10 bolsas con 48,34 g de resina de cannabis al 47,02 % de pureza10 bolsas con 8,53 g de ketamina al 13,49 % de pureza El encausado se encontraba en posesión de 910 euros , dinero que procedía de ventas anteriores de las citadas sustancias .La droga incautada la poseía el encausado para su venta a terceros, habiendo alcanzado en el mercado ilícito en la fecha de los hechos un valor de 21.887,02 euros.

El acusado permanece privado de libertad desde el 10 de septiembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Valorando en su conjunto y del modo ordenado por el art. 741 LECrim las pruebas practicadas en el Juicio Oral, este Tribunal considera plenamente probados los hechos, su autoría y participación en los mismos del acusado Sr. Juan María , al estimar desvirtuada la presunción de inocencia, derecho básico reconocido a toda persona en el artículo 24.2 de la Constitución Española con base en la prueba de cargo practicada en el Juicio Oral con observancia de las exigencias derivadas de los principios de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad; prueba tanto directa como indiciaria que nos viene dada por la declaración de los Agentes de la Guardia Civil que realizaron la investigación, la analítica de las sustancias intervenidas, así como el valor de las mismas.

Todo ello nos conduce a estimar que los hechos descritos en el factum son constitutivos de un delito contra la Salud Pública (sustancia que causa grave daño a la salud) agravado por la notoria importancia de la sustancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal, atribuible su autoría a Juan María .

Antes de dar comienzo al análisis crítico de los distintos medios de prueba practicados, resulta obligado considerar de forma concreta cuáles son los elementos propios del delito del art. 368 del Código Penal (delito que, recordemos, se configura como de peligro abstracto, como dice la S TS 17.11.1997, esto es, de aquellos que 'incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro el bien jurídico protegido'), a saber: a) El objeto material sobre el que recae la conducta típica, que aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Ello constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de Enero -BOE, de 23 de Abril- de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra el 25 de Mazo de 1972 (BOE de 15 de Febrero de 1977), texto de 8 de Agosto de 1975 (BOE, de 3 y 4 de Noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena, el 21 de Febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de Febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de Septiembre).

A las listas I, II, y IV de la Convención remitía el art. 2.1. de la Ley 17/1967, de 8 de abril. A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de Junio y 15 de Noviembre de 1984), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española, en relación con el art. 1.5 del Código Civil.

b) El representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, considerándose como tales la compraventa, la donación, la permuta, el transporte, la intermediación y la tenencia preordenada al tráfico ( SSTS de 18 de Enero, 22 de Febrero, 15 de Junio y 26 de Diciembre de 1988, 28 de Octubre y 8 de Noviembre de 1989 entre otras).

c) Se precisa, finalmente, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas ( SSTS, de 19 de Septiembre y 21 de Diciembre de 1983; 31 de Enero y 10 de Abril de 1984).

Por último, en materia de calificación jurídica de los hechos, estos deben ser considerados bajo la agravante de notoria importancia. Así, ya desde el Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, y como ya dejó establecido la jurisprudencia mayor, en sentencia 442/05, se establece que las sustancias aprehendidas deben ser acumuladas (distinguiendo entre las que causan grave daño a la salud o no), previa corrección proporcional correspondiente; puesto que se trata en de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína, MDMA, ketamina) y la notoria importancia se refiere a la calificación así establecida por el legislador, de forma que no es posible considerar fragmentariamente las distintas sustancias subsumibles en la misma, sino que deberán acumularse, pues el bien jurídico protegido no se compadece con una alternativa distinta

SEGUNDO.- A la luz de la prueba practicada en el plenario entendemos acreditada la concurrencia de todos los elementos descritos, de acuerdo con la exposición que a continuación se desarrolla.

Sobre el primero (objeto material), debemos señalar que, a tenor de la normativa internacional de referencia, resulta que las sustancias halladas (MDMA, ketamina, setas, cocaína y resina de cannabis) , son sustancias incluidas en la Lista I del referido Convenio Único sobre Estupefacientes de 1961. Tal extremo se reseña ya en el informe del Laboratorio del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Illes Balears, obrante en el acontecimiento 94 de la causa, informe pericial debidamente introducido en el plenario como prueba documental, sin que las partes hubieran procedido a su impugnación.

En cuanto al segundo elemento, constituido por la conducta del agente, entendemos que la misma se concreta en la posesión, bien directamente preordenada al tráfico, o bien, previamente destinada a su manipulación o 'fabricación' para, posteriormente destinarla, igualmente, al tráfico de terceros; dicha conducta, en nuestro caso la primera, resulta igualmente acreditada.

En primer lugar, expondremos la tesis acusatoria para, posteriormente, tras la exposición de la prueba, entrar en su valoración y ajustada subsunción de los hechos finalmente acreditados a la calificación jurídica correspondiente.

Pues bien el Ministerio Público consideró que los hechos acreditados eran los siguientes: que el acusado, aprovechando que ejercía la actividad de taxi 'pirata', en la isla de Ibiza, ofrecía drogas a sus clientes; por ello tenía, debajo de su asiento una riñonera, en la que los agentes policiales actuantes hallaron una multiplicidad de sustancias ilegales, así como 910 euros en efectivo y tres teléfonos móviles.

Por su parte, la defensa del acusado niega la posesión de las sustancias halladas bajo el asiento del vehículo que conducía el acusado, sino que éstas debían pertenecer al pasajero que transportaba en el momento en el que los agentes le dieron el alto, o a cualquiera de los cuatro o cinco viajes que había hecho ese día.

Al respecto, de la prueba plenaria obtenemos los siguientes indicios, los tres agentes de la Guardia Civil que intervinieron -que ejercían funciones de prevención sobre el transporte ilegal de personas-, afirmaron que el acusado conducía el vehículo y el pasajero iba ocupando el asiento del copiloto.

Tal extremo ya supone un indicio de cargo, puesto que resultaría casi imposible que la riñonera hallada, y cuya existencia niega el acusado, fuera colocada debajo de su asiento por el pasajero copiloto, sin ser advertido por el acusado -el cual no manifestó nada al respecto-.

El siguiente indicio de cargo nos lo ofrece el agente NUM002 , quien manifestó haber podido observar como el acusado, por dos veces, manipulaba algo debajo de su asiento.

Ese mismo agente refirió que le hizo preguntas al otro ocupante del vehículo, un ciudadano inglés; quien le afirmó desconocer al ahora acusado y que iba en el vehículo para ser trasportado a un hotel de la ciudad, que ya había abonado la carrera y que el conductor le había ofrecido 'todo tipo de drogas'.

Así las cosas, dicho agente procedió a la inspección del vehículo y halló, bajo el asiento del conductor, la riñonera con las sustancias recogidas en los hechos probados y analizadas en el acontecimiento 93 de la causa. El valor en el mercado de la venta del contenido de la riñonera hubiera ascendido a los 21.887,02 euros -acontecimiento 124-.

Frente a lo expuesto, el acusado reconoció estar ejerciendo funciones de taxi 'pirata', devolvió el dinero al pasajero a instancias de la Guardia Civil. Afirmó el acusado que llevaba realizados cuatro o cinco viajes, por lo que alguien debió poner la riñonera debajo de su asiento, que tras darle el 'alto' se agachó un par de veces por qué tiene problemas en la pierna derecha y a veces le molesta en la conducción.

Ahora bien, ninguna prueba de descargo presenta la defensa; ni la existencia de viajes previos de otros pasajeros, ni que éstos no fueran como copiloto -lo que sería lo normal, como en el relato de los agentes actuantes, dado que se está ejerciendo una actividad ilegal y, resulta más disimulada aquella si el pasajero se coloca como copiloto, cuando es uno solo-; ni sobre el problema en la pierna derecha del acusado.

Es cierto que hubiera sido deseable -tanto para acusación como para defensa-, la declaración del pasajero inglés que fue interceptado en el momento de la detención del acusado. Dicho individuo fue quien dijo a los agentes actuantes que el acusado le había ofrecido drogas. Ahora bien, dada la imposibilidad de localización de dicho testigo -tal y como consta en autos- el testimonio de referencia resulta válido como prueba de cargo en este caso.

Con relación a la segunda cuestión, resulta claro que el destino de la droga hallada era su venta a terceros. Y es que, junto con el testimonio de referencia del agente policial, sobre el ofrecimiento de drogas del acusado al ciudadano inglés, basta advertir como se hallaron las sustancias. Todas las sustancias pulverulentas estaban en bolsitas individuales, monodosis, y el resto eran pastillas, en elevada cantidad. Junto a ello, y aunque las cantidades intervenidas no podrían soportar un argumento de autoconsumo, el acusado, además, reconoció no ser consumidor de drogas. Y, por último, ni siquiera el acusado manifestó haber visto subir al pasajero con una bolsa de similares características a la hallada bajo su asiento.

Tampoco ofrece explicación razonable el acusado sobre los 910 euros que le fueron intervenidos, puesto que la afirmación de que ganaba unos seis mil euros al mes ejerciendo de taxi 'pirata' no da razón del por qué portaba una cantidad tan elevada de efectivo.

Por lo tanto, de la prueba practicada se desprende sin dificultad que las sustancias intervenidas las portaba el acusado, quien aprovechaba el ejercicio de la actividad ilegal de trasportar pasajeros sin licencia de taxi, para ofrecerles y venderles el tipo de droga que desearan -portaba casi de cualquier tipo de sustancia-, y por ello había recabado ya casi mil euros.

La totalidad de dichas sustancias, las causantes de graves daños a la salud, ascendieron a 504,69 gramos con una pureza media del 64%, por lo que nos encontramos por encima de los umbrales necesarios para calificar las sustancias intervenidas como de notoria importancia. Superando el MDMA los 240 gramos fijados para dicha agravante y, resultando el conjunto de las sustancias, superior en más de 500 dosis la prevista para el consumo diario.



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO- En materia de penalidad, y en atención a lo previsto en el artículo 66 del Código Penal, procede considerar a Juan María , como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y procede imponerle la pena de 6 años y un día de prisión (mínima legal) con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 66.000 €.

Entendemos igualmente procedente, de acuerdo con el artículo 127 y 374 del Código Penal, decretar el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, así como el dinero intervenido y efectos y su adjudicación al Estado.



QUINTO.- En materia de costas procesales es de aplicación la norma del art. 123 del Código Penal, conforme al cual 'las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta'. En consecuencia, procede imponer al acusado condenado el pago de las devengadas en esta instancia; de conformidad con lo dispuesto al efecto en los artículos 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan María , en concepto de autor de un delito contra la Salud Pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISION, y MULTA por importe de 66.000euros, inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, y el comiso a favor del estado español de las cantidades económicas intervenidas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta les será de abono a cada acusado el tiempo de privación de libertad preventivamente sufrido por razón de esta causa.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

NO TIFICACIÓN.- Seguidamente se procede a la notificación de la anterior resolución. Doy fe.