Sentencia Penal Nº 251/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 43/2020 de 14 de Julio de 2021

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ

AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA

Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414

NIG: 1100643P20170003743

Nº Procedimiento : Procedimiento Abreviado 43/2020

Asunto: 1061/2020

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 12/2020

Juzgado Origen : JUZGADO MIXTO Nº 3 DE ARCOS DE LA FRONTERA

Negociado: JL

Contra: Francisco

Procurador: LUIS MANUEL OSBORNE GARCIA-RAEZ

Abogado:. ANTONIO GONZALO BEARDO GUTIERREZ

SENTENCIA nº 251/2021

Ilmos. Sres.:

Presidente Doña CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

Magistrados: Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Doña ESTHER MARTÍNEZ SAIZ

En Jerez de la Frontera a catorce de julio de dos mil veintiuno.

La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el procedimiento abreviado 43/2020, procedente del juzgado de primera instancia e instrucción número 3 de Arcos de la Frontera. El procedimiento se ha seguido contra don Francisco, con D.N.I. NUM000, nacido en Espera, (Cádiz), el NUM001 de 1970, hijo de Lucas y de Sacramento, con domicilio en Espera, (Cádiz). El acusado ha sido asistido por el letrado don Antonio García-Beardo Gutiérrez y ha sido representado por el procurador señor Osborne García-Raez.

Intervino el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr Fiscal don Javier Yagüe Bermejo.

Ha sido ponente el Magistrado don Blas Rafael Lope Vega.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por denuncia presentada el 24 de octubre de 2017. Las actuaciones se recibieron en esta sección de la Audiencia Provincial de Cádiz el 20 de octubre de 2020. El juicio se ha celebrado el 6 de julio de 2021 y ha quedado constancia del mismo en la correspondiente grabación. Al comienzo del juicio la defensa solicitó que la declaración del acusado se produjese en último lugar, tras la práctica del resto de pruebas. La defensa también solicitó que se cambiase el orden de los testigos para que declarase en primer lugar quien desempeñaba las funciones de Secretario-interventor en el Ayuntamiento de Espera cuando ocurrieron los hechos enjuiciados. El Ministerio Fiscal no se opuso a la petición relativa al Secretario-interventor pero sí se opuso a que el acusado declarase el último, e invocó el criterio expuesto por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia número 700/2020, de 16 de diciembre de 2020. Tras la deliberación sobre esas cuestiones, no accedimos a la petición de que el acusado declarase en último lugar y la defensa del acusado hizo constar su protesta. A continuación se practicó la prueba, con declaración del acusado y de los testigos, así como la práctica de la prueba documental, todo ello en los términos que constan en la grabación.

SEGUNDO.- Una vez practicada la prueba, el Ministerio Fiscal hizo definitivo el contenido de su escrito de acusación, en el que había solicitado para don Francisco una condena a una pena de 11 años de inhabilitación especial para el cargo de alcalde, concejal y para cualquier otro de naturaleza electiva y ámbito local que implique una participación en el gobierno municipal, autonómico, estatal o europeo, por un período de 11 años, además de la solicitud de condena al abono de las costas. Esa petición la realizó el Ministerio Fiscal por considerar al acusado autor de un delito continuado de prevaricación del artículo 404, en relación con el 74, ambos del código penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

TERCERO.- La defensa también elevó a definitivo en juicio su escrito de conclusiones en el que había solicitado la absolución del acusado, por considerar que los hechos no habían ocurrido como indicó la acusación. La defensa planteó, con carácter subsidiario, que el acusado habría sufrido un error conforme al artículo 14.3 del código penal, invencible o vencible, y también indicó que debería apreciarse la concurrencia de una atenuante simple de dilaciones indebidas en base a la duración total del procedimiento, desde el 24 de octubre de 2017 hasta el 6 de julio de 2021, y porque hubo períodos de paralización que situó entre el 17 de mayo de 2018 y el 28 de enero de 2019, además de entre el 3 de febrero de 2020 y el 18 de julio de 2020. En base a todo ello la defensa solicitó, como petición subsidiaria a la absolución, la imposición de una pena inferior en dos grados a la señalada legalmente y que concretó en 3 años de inhabilitación especial para las actividades indicadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación.

CUARTO.- Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones y el acusado hizo uso de su derecho a la última palabra, a continuación se declaró el juicio visto y pendiente de deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución.

Hechos

PRIMERO.- El 11 de noviembre de 2011 don Francisco, actuando como Alcalde la localidad de Espera, contrató a don Rogelio para que prestase servicios como peón al Ayuntamiento de esa localidad mediante un contrato de trabajo a tiempo parcial, para obra o servicio determinado, con duración pactada hasta el 8 de febrero de 2012. El 12 de marzo de 2012 el Ayuntamiento comunicó al Servicio Andaluz de Empleo que se había modificado la cláusula relativa a la duración del contrato para que se extendiera hasta la terminación del servicio. Don Francisco era consciente de que la contratación del señor Rogelio no había sido precedida por ninguna publicidad para que otros posibles interesados hubieran podido optar a ella, ni había habido por tanto ninguna procedimiento de selección con participación de otros candidatos. Esa contratación se ofreció únicamente a don Rogelio porque así lo quiso don Francisco, que habló con el Secretario-interventor sobre esa contratación e interpretó que el Secretario-intervención no ponía objeciones a la misma, sin que el señor Francisco solicitase al Secretario- interventor ninguna aclaración al respecto ni tampoco realizase ninguna otra gestión para comprobar cuál era la normativa aplicable. No obstante, al menos desde el mes de enero de 2014 el Secretario-interventor del Ayuntamiento de Espera advirtió, repetidamente y de forma expresa, a don Francisco que la contratación del señor Rogelio no se ajustaba a la legalidad. El Secretario-interventor reiteró esas advertencias periódicamente,con ocasión de la firma de las nóminas correspondientes al contrato del señor Rogelio, y lo hizo con anterioridad a la contratación del señor Pablo Jesús y del señor Bartolomé, que se produjo en el año 2015.

Con pleno conocimiento de esas advertencias realizadas respecto al contrato del señor Rogelio, don Francisco, en su condición de Alcalde de Espera, y sin ninguna convocatoria previa, volvió a realizar otro contrato en las mismas condiciones que el del señor Rogelio. El contrato se firmó el 16 de junio de 2015 y el contratado fue don Pablo Jesús, con un contrato de trabajo a tiempo completo y hasta la terminación del servicio. En el contrato se indicó que las funciones a realizar eran las de coordinador deportivo. El Secretario-interventor continúo reiterando sus advertencias sobre la incorrección tanto de la contratación del señor Pablo Jesús como de la anterior contratación del señor Rogelio.

El 6 de julio de 2015, también con pleno conocimiento de las advertencias que había realizado el Secretario-interventor previamente respecto a las contrataciones del señor Rogelio y del señor Pablo Jesús, don Francisco, como Alcalde de Espera, volvió a realizar un nuevo contrato en idénticas condiciones. En esta ocasión el contratado fue don Bartolomé mediante un contrato de trabajo a tiempo parcial, sin realizar ningún tipo de publicidad ni convocatoria para la cobertura del puesto de trabajo. El objeto del contrato fue la prestación de servicios como peón. El señor Bartolomé fue dado de baja en esa relación laboral el 12 de febrero de 2017 y el 17 de marzo de 2017 volvió a ser dado de alta por el Ayuntamiento pero como concejal con dedicación parcial.

Todas esas contrataciones laborales las realizó don Francisco sin ninguna convocatoria previa ni ningún tipo de prueba. En el año 2015, cuando contrató al señor Pablo Jesús y al señor Bartolomé, don Francisco sabía que la contratación de ambos no tenía respaldo normativo y también era consciente de que con su actuación impedía que otras personas tuvieran conocimiento de la posibilidad de acceder a un empleo público y pudieran acreditar méritos para cubrir esas plazas. Don Francisco aprovechó que desempeñaba el cargo de Alcalde para imponer su voluntad en el nombramiento de los señores Rogelio, Pablo Jesús y Bartolomé. En el momento en que realizó las contrataciones del señor Pablo Jesús y el señor Bartolomé, don Francisco había sido ya informado repetidamente por el Secretario-interventor de que no se ajustaba a la legalidad la contratación de trabajadores para el Ayuntamiento sin un previo procedimiento de selección previo y sin otro criterio que la decisión personal del Alcalde.

El Secretario-interventor continuó reiterando esas advertencias después de las contrataciones de los señores Pablo Jesús y Bartolomé, con ocasión de la firma de las nóminas mensuales correspondientes a los tres trabajadores ya citados.

SEGUNDO.- La plantilla de personal del Ayuntamiento de Espera no incluía ninguna plaza para personal eventual o de confianza ni en el año 2011 ni en el año 2015.

TERCERO.- El procedimiento se inició por denuncia presentada el 24 de octubre de 2017. El 12 de febrero de 2018 se dictó el auto de incoación de diligencias previas. El 9 de marzo de 2018 don Francisco, como Alcalde de Espera, contestó a un requerimiento del juzgado e indicó que no podía aportar los expedientes relativos a la contratación de los señores Rogelio, Pablo Jesús y Bartolomé por incidencias en el sistema informático del Ayuntamiento y solicitó un nuevo plazo. El 23 de marzo de 2018 don Francisco, como Alcalde de Espera, aportó documentación. Por providencia de 19 de abril de 2018 se acordó requerir al Ayuntamiento para que aportase todo el expediente de las contrataciones de los tres señores ya indicados. El 9 de mayo de 2018 don Francisco, actuando como Alcalde de Espera, comunicó que no se disponía de otra documentación y aportó copia del acta de la sesión del Ayuntamiento celebrada el 16 de marzo de 2017 en la que se acordó la delegación de facultades por el Alcalde a don Bartolomé, que era concejal. El 27 de junio de 2018 se acordó volver a requerir documentación al Ayuntamiento y el 19 de julio de 2018 don Francisco, en su condición de Alcalde de Espera, remitió documentación e indicó que en los años 2011, 2012 y 2015 no se produjo ninguna convocatoria de empleo público. El 7 de septiembre de 2018 declararon como testigos don Rogelio, don Pablo Jesús y don Bartolomé. El 10 de septiembre de 2018 declaró como investigado don Francisco. El 21 de diciembre de 2018 el Ministerio Fiscal solicitó la práctica de nuevas diligencias. En diciembre de 2018 se incorporaron consultas sobre la vida laboral de los tres trabajadores ya indicados y el 22 de enero de 2019 se recibió informe que había sido requerido al secretario- interventor del Ayuntamiento de Espera. El 20 de febrero de 2019 declaró como testigo el secretario-interventor, don Marino. El 15 de mayo de 2019 declaró como testigo doña Bárbara. El 3 de febrero de 2020 se dictó auto de continuación como procedimiento abreviado. El 28 de julio de 2020 se presentó el escrito de acusación por el Ministerio Fiscal. El 19 de agosto de 2020 se dictó el auto de apertura del juicio oral. El 14 de octubre de 2020 se presentó el escrito de defensa. El 20 de octubre de 2020 fueron recibidas las actuaciones en esta sección de la Audiencia Provincial de Cádiz. Por auto de 5 de noviembre de 2020 se resolvió sobre la prueba propuesta. Se señaló vista preliminar para el 18 de enero de 2021, puesto que no se alcanzó conformidad, se señaló para juicio el 23 de febrero de 2021, fecha en la que tuvo que se suspendido y se volvió a señalar para el 5 de mayo de 2021, con una nueva suspensión que culminó en la celebración del juicio el 6 de julio de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la petición de la defensa de que la declaración del acusado se realizase con posterioridad a la práctica del resto de la prueba.

Al comienzo del juicio la defensa solicitó que la declaración del acusado no se realizase hasta que no se hubiese practicado el resto de la prueba. La justificación que dio para ello fue que así se garantizaría mejor su derecho de defensa. El Ministerio Fiscal se opuso a esa petición e invocó la Sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo el 16 de diciembre de 2020, (ROJ: STS 4332/2020). En esa Sentencia se hace referencia a 'una laguna apreciable en la Lecrim que no prevé expresamente un momento procesal para que los acusados puedan ejercer su derecho a declarar, salvo a través del ejercicio de su derecho a la última palabra...'Y añade dicha Sentencia que ello ha dado lugar a un 'usus fori' que determina que 'en caso de respuesta negativa a dicha solicitud de conformidad, el juicio comience precisamente con las explicaciones y aclaraciones del acusado, contestando, si desea hacerlo, a las preguntas que le formulen la acusación y su propia defensa.'La Sentencia prosigue: '...la doctrina jurisprudencial de esta Sala (STS 309/2009, de 17 de marzo , entre otras) no aprecia que esta práctica usual determine la indefensión de los acusados, pues éstos pueden, en cualquier caso, ejercer su derecho constitucional a no declarar, y a no declararse culpables, negándose a responder a cualquier pregunta que estimen que puede comprometerles.'También señala la referida Sentencia que 'hasta la fecha la Jurisprudencia de esta Sala, del Tribunal Constitucional o del TEDH no ha extendido el derecho constitucional a no declararse culpable hasta el punto de que corresponda a la defensa elegir el momento en que el acusado debe declarar o que sea necesario que su declaración se produzca al final del juicio'.El Ministerio Fiscal invocó esa Doctrina del Tribunal Supremo, mientras la otra parte se limitó a alegar que la declaración del acusado en último lugar garantizaría mejor su derecho de defensa, pero sin aportar datos concretos que nos pudieran convencer de la necesidad de alterar en esta ocasión el orden habitual de las declaraciones. Por ello no encontramos motivo para acceder a la petición de la defensa, dada la alegación genérica realizada y la falta de argumentos referidos a la situación concreta del acusado.

SEGUNDO.- Sobre los hechos objeto de acusación y la valoración de la prueba practicada.

El Ministerio Fiscal ha solicitado la condena de don Francisco como autor de un delito continuado de prevaricación. Considera el Ministerio Fiscal que ese delito lo habría cometido el referido acusado porque, en su condición de Alcalde de Espera, habría contratado a tres personas con conocimiento de que lo hacía con ausencia absoluta de todo procedimiento y sin respeto a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. Las declaraciones del acusado y del Secretario-interventor acreditaron que el acusado ha sido Alcalde de Espera desde el año 2003. El acusado admitió en juicio que él fue quien decidió la realización de esas tres contrataciones y que lo hizo sin ningún tipo de publicidad, convocatoria o prueba, por lo que contrató a las personas que consideró conveniente. El acusado dijo en juicio que creía que podía hacerlo así porque eran contratos de personal de confianza y añadió que en el año 2011 había preguntado al Secretario-interventor al respecto y que éste le había dicho que podía contratar personal de confianza. Admitió el acusado que posteriormente, antes de las contrataciones del señor Pablo Jesús y el señor Bartolomé, el mismo Secretario-interventor le había dicho que la ley había cambiado y que no podía realizar esas contrataciones, pero que él decidió hacerlas porque consultó a otros alcaldes de su partido y le dijeron que ellos estaban contratando así. El acusado admitió también que el Secretario-interventor había insistido en esa advertencia con motivo del pago de las nóminas a esas personas. El secretario interventor declaró en juicio, (consta aproximadamente en el minuto 21 de la grabación), que en la contratación del señor Rogelio en el año 2011 podía haber 'cercanía a la legalidad', pero que en el año 2013 cambió la ley, de forma que no quedaba duda de que esas contrataciones como personal de confianza no eran posibles y que él lo había indicado así a don Francisco, repetidamente con ocasión de la firma de las nóminas, a partir de la entrada en vigor de la nueva norma, que se produjo en el año 2014.

El señor Rogelio en su declaración en juicio explicó que en su trabajo para el Ayuntamiento ha simultaneado las tareas de peón, con prestación de servicios en la calle y a las órdenes del encargado, y las tareas de fotógrafo, sin que nunca haya realizado funciones de asesoramiento. El señor Bartolomé declaró que a él le dijeron que iba a ser 'personal de confianza' pero también explicó que su trabajo era la apertura y cierre de las puertas del salón de actos, tareas de limpieza y que hacía de todo donde hiciera falta. Y el señor Pablo Jesús explicó que él fue contratado para las actividades deportivas, que no realizaba funciones de asesoramiento, que dependía de la concejal de deportes y añadió que entre las funciones que realizaba sí estaba la coordinación de las escuelas deportivas. Este testigo admitió que continúa como trabajador del Ayuntamiento de Espera. La señora Bárbara confirmó que ella presenció en varias ocasiones, en meses distintos, cómo el Secretario-interventor le decía al Alcalde que las contrataciones no eran correctas. La señora Bárbara, a preguntas de la defensa, dijo que cuando se produjeron esas advertencias ya habían sido contratados los tres señores, pero no pudo concretar las fechas ni tampoco expuso las razones en las que basaba esa afirmación. Frente a esa declaración de la testigo, consideramos que debe prevalecer lo manifestado por el Secretario-interventor que fijó el comienzo de sus advertencias en el mes de enero de 2014 y explicó que lo sabía porque las realizó a partir de la entrada en vigor de la Ley de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, (Ley 27/2013), que afectó a esta cuestión al limitar la posibilidad de nombramiento de personal de confianza en los Ayuntamientos con una población inferior a 5.000 habitantes, entre los que se incluía Espera. La existencia de esa precisa referencia a una Ley y a su entrada en vigor hace que la explicación dada por el Secretario-interventor resulte más lógica y creíble que la manifestación de la señora Bárbara que no pudo aportar ninguna referencia en la que basar su convicción de que el Secretario-interventor no habría advertido al Alcalde antes de que estuviesen contratados los tres trabajadores a que venimos haciendo referencia. Por ello consideramos probado que las advertencias se produjeron desde enero de 2014. Por otro lado, la documentación aportada acredita que ninguno de los contratos realizados a los señores Rogelio, Pablo Jesús y Bartolomé contenía ninguna mención a que realizasen tareas de asesoramiento o de confianza, ni a que su contratación estuviese vinculada a la permanencia en el cargo del Alcalde que los nombraba. A ello se une que la documentación aportada pone de manifiesto la inexistencia de procedimientos de selección para las contratación de los referidos señores, sin que conste tampoco la existencia de ninguna oferta pública o convocatoria que permitiera que otros ciudadanos pudieran aspirar a los empleos públicos ya indicados. Además en los folios 46 a 48 de las actuaciones está incorporada documentación firmada por el Alcalde en la que se detalla cuál era la plantilla de personal del Ayuntamiento en los años 2011 y 2015, sin que aparezca ninguna mención a personal eventual o de confianza, por lo que no era posible emplear esa figura en la cobertura de las plazas, como se explicará a continuación.

TERCERO.- Sobre la posible calificación penal de los hechos declarados probabos.

El artículo 404 del código penal tipifica como delito la conducta de la 'autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo.' La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de diciembre de 2018, (ROJ: STS 4415/2018), ha explicado que el tipo penal precisa, 'no sólo que el sujeto activo del delito de prevaricación administrativa tenga la consideración de autoridad o de funcionario público, sino que:

1) Adopte una decisión en asunto que le esté encomendado en consideración a su cargo, único supuesto en el que pueden dictarse resoluciones o decisiones de orden administrativo;

2) Que la resolución sea arbitraria, en el sentido de contradictoria con el derecho, lo que puede manifestarse no sólo por la omisión de trámites esenciales del procedimiento, sino también por la falta de competencia para resolver o decidir entre las opciones que se ofrecen sobre una cuestión concreta, o también por el propio contenido sustancial de la resolución, esto es, que en todo caso la decisión no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable y

3) Que se dicte a sabiendas de esa injusticia o, lo que es lo mismo, que se haya dictado con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con conocimiento de actuar contra los parámetros decisionales establecidos en el ordenamiento jurídico para resolver tal cuestión ( SSTS 443/08, de 1 de julio , o 1021/13, de 26 de noviembre , entre muchas otras).'

También hay que tener en cuenta que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia dictada el 27 de julio de 2016, (ROJ: STS 3893/2016), explicó que 'se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto; pues en estos casos la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que, con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen, precisamente, para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta, en la que adopta su resolución.'

El acusado ha admitido que, en el ejercicio de sus funciones como Alcalde, realizó las contrataciones a las que se refiere el escrito de acusación. En descargo de la acusación dirigida contra él, el acusado ha alegado que él contrató a los señores Rogelio, Pablo Jesús y Bartolomé como 'personal de confianza', y que el Secretario-interventor le había dicho en el año 2011 con ocasión de la contratación del señor Rogelio que esa contratación era legal. Pero esa alegación exculpatoria no se sostiene, pues los contratos realizados no contienen ninguna mención a la posible condición de 'personal de confianza' de los contratados, tampoco las funciones realizadas por ellos se ajustan a lo que la ley exigía ya en aquél momento para ese tipo de contrato, ni se intentó siquiera la realización de ninguno de los trámites a los que estaba subordinada la contratación de personal 'eventual' o 'de confianza'. Hay que tener en cuenta que a11 de noviembre de 2011, fecha de la contratación del señor Rogelio, estaba en vigor el artículo 104 de la Ley de Bases de Régimen Local que indicaba: '1. El número, características y retribuciones del personal eventual será determinado por el Pleno de cada Corporación, al comienzo de su mandato. Esas determinaciones sólo podrán modificarse con motivo de la aprobación de los presupuestos anuales. 2. El nombramiento y cese de estos funcionarios es libre y corresponde al Alcalde o al Presidente de la entidad local correspondiente. Cesan automáticamente en todo caso cuando se produzca el cese o expire el mandato de la autoridad a que presten su función de confianza o asesoramiento. 3. Los nombramientos de funcionarios de empleo, el régimen de sus retribuciones y su dedicación se publicarán en el 'Boletín Oficial' de la Provincia y, en su caso, en el propio de la Corporación'. En esa fecha, 11 de noviembre de 2011, también estaba vigente el artículo 12 del Estatuto Básico del Empleado Público que explicaba que 'es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial...' y añadía que el nombramiento y cese serían libres y que el cese tendría lugar, en todo caso, cuando se produjera el de la autoridad a la que se prestase la función de confianza o asesoramiento. A ello se une que la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, publicada en el B.O.E. de 30 de diciembre de 2013 y vigente desde el día siguiente, introdujo el artículo 104 bis de la Ley de Bases de Régimen Local, según el cual los municipios con población entre 2.000 y 5.000 habitantes podrían contar excepcionalmente con un puesto de trabajo cuya cobertura correspondiera a personal eventual, 'cuando no haya miembros de la corporación con dedicación exclusiva.' Tampoco hay el más mínimo indicio de que los señores Rogelio, Pablo Jesús y Bartolomé, durante el tiempo en que han prestado servicios como trabajadores del Ayuntamiento de Espera hayan realizado funciones de asesoramiento o confianza, al contrario, ellos mismos declararon que realizaban las tareas propias de las categorías profesionales para las que habían sido contratados. ( Excluimos de esa afirmación el período en que el señor Bartolomé ha figurado dado de alta en seguridad social como concejal de dicho Ayuntamiento, pues el desempeño de funciones de concejal por el señor Bartolomé no está incluido en los hechos por los que se acusa al señor Francisco). No consta que en ningún momento se vinculase la prestación de servicios por los señores Rogelio, Pablo Jesús y Bartolomé para el Ayuntamiento a la continuación del mandato del Alcalde que los nombró, ni se cumplió con ninguna de las formalidades exigidas por la ley para ese tipo de nombramiento, ni se determinó por el Pleno municipal el número, características y retribuciones de las plazas a cubrir por personal de confianza que, además, según la ley debían cubrirse como funcionarios de empleo, no como trabajadores laborales, a lo que se une que en las plantillas del Ayuntamiento de Espera no figuraba ninguna plaza de personal eventual o de confianza. E incluso está acreditado que a partir del año 2014 no cabía cubrir otros puestos de trabajo con personal eventual en el Ayuntamiento de Espera, pues su población inferior a 5.000 habitantes limitaba esa posibilidad a un único empleado, que en todo caso sería el contratado en el año 2011,a lo que se une la exigencia de que ningún miembro de la Corporación tuviera dedicación exclusiva. La conclusión a la que llegamos es que en ningún momento se planteó siquiera la necesidad de que los señores Rogelio, Pablo Jesús y Bartolomé se incorporasen al Ayuntamiento para desempeñar funciones de confianza o asesoramiento, sino que el acusado decidió contratarlos para cubrir unas plazas concretas que no implicaban ningún tipo de asesoramiento o confianza. Y para esa contratación el acusado impuso su voluntad en cuanto a la designación de los contratados, sin ningún tipo de publicidad, con lo que impidió que otros ciudadanos pudieran acceder a esos empleos, lo cual supuso la vulneración de los principios de mérito, capacidad e igualdad que deben respetarse en el acceso al empleo público. A la contratación laboral realizada por un Ayuntamiento en noviembre de 2011, junio de 2015 y julio de 2015 le era aplicable el artículo 91.2 de la Ley de Bases de Régimen Local, Ley 7/1985: 'La selección de todo el personal, sea funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad.' Esa norma desarrollaba el artículo 103 de la Constitución según el cual debe regularse por ley, entre otros aspectos, 'el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad'. Está probado que el acusado prescindió de cualquier tipo de publicidad, prueba o selección para cubrir esas plazas, con lo que omitió los trámites esenciales para la contratación y eludió cualquier control. El acusado optó por un procedimiento opaco que impidió que otras personas pudieran presentarse a la cobertura de unos empleos públicos cuya existencia se ocultó y únicamente se comunicó a las tres personas que el acusado quiso. El acusado prescindió también de cualquier prueba o valoración y sustituyó la aplicación de los principios de mérito y capacidad por su decisión personal e irrazonada, es decir, una determinación tomada con constancia de que favorecía a tres personas en concreto respecto al resto de la ciudadanía de la localidad y de la zona. Espera es una localidad del interior de la provincia de Cádiz, situada en una zona con un elevadísimo desempleo y en la que sin duda muchas personas habríanestado interesadas en acceder a empleos en una administración pública y con escasa exigencia de cualificación, pero la actuación del Alcalde limitó esa posibilidad a la personas que él designó directamente. Concurre por ello el tercer requisito de los expuestos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2018, (ROJ: STS 4415/2018), que la resolución arbitraria se dictase 'a sabiendas', es decir, que se dictase 'con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con conocimiento de actuar contra los parámetros decisionales establecidos en el ordenamiento jurídico para resolver tal cuestión ( SSTS 443/08, de 1 de julio , o 1021/13, de 26 de noviembre , entre muchas otras).'Ya hemos explicado que ningún dato permite admitir que la actuación del acusado estuviese amparada por las normas sobre personal de confianza. Consciente de ello, la defensa plantea que el acusado no sería penalmente responsable pues habría sufrido un error, de acuerdo con lo indicado en el artículo 14.3 del código penal. De ello vamos a ocuparnos en el siguiente apartado de esta resolución.

CUARTO.- Sobre la alegación de que el acusado habría actuado afectado por un error vencible o invencible.

Por la defensa se ha alegado que el acusado habría sufrido un error del apartado tercero del artículo 14 del código penal: 'El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados'. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de febrero de 2019, (ROJ: STS 398/2019), ha explicado que 'La apreciación del error en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de sus actos. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para que sea conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, de 30 de mayo ). El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partirse necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( STS 1238/2009, de 11 de diciembre ; 338/2015, de 2 de junio o 813/2016 de 28 de octubre '.Cuando se produjeron las contrataciones del señor Rogelio, el señor Pablo Jesús y el señor Bartolomé, el acusado llevaba ya varios años como Alcalde. Concretamente en el momento en que contrató al señor Pablo Jesús y al señor Bartolomé el acusado llevaba ya más de diez años ejerciendo la responsabilidad de Alcalde, por lo que tenía una importante experiencia en esas funciones. Es verdad que surge la duda sobre si en el momento de la primera contratación, la del señor Rogelio en el año 2011, el asesoramiento por parte del Secretario-interventor pudo resulta confuso y pudo inducir a error al acusado. Esa duda aparece porque el Secretario-interventor dijo en juicio que en esa contratación del año 2011 podía haber 'cercanía a la legalidad'. Las pruebas practicadas acreditan que en el año 2011 no se daban las circunstancias para el nombramiento del señor Rogelio como personal de confianza, y también acreditan que el acusado nunca intentó siquiera un nombramiento de ese tipo, sino que realizó una contratación laboral sin ningún tipo de prueba de selección y sin ninguna publicidad, algo que era evidentemente contrario a las exigencias del acceso al empleo público. No obstante, ante la posibilidad de que el acusado fuese incorrectamente asesorado en el año 2011, vamos a admitir que esa primera contratación la realizó el acusado afectado por un error de prohibición que, no obstante, era vencible pues el acusado ni insistió para que el Secretario-interventor concretase más su asesoramiento ni intentó conseguir otras fuentes de información que estaban a disposición de un Alcalde, por ejemplo a través de los servicios de la Diputación. Sin embargo, la posibilidad de que el acusado estuviese afectado por un error desapareció totalmente a partir de enero de 2014, fecha en la que entró en vigor una modificación de la Ley de Bases de Régimen Local que hizo que el Secretario-interventor dejase absolutamente claro al acusado que no podía ampararse en la figura del personal de confianza o de empleo. Pese a ese asesoramiento, el acusado decidió en el año 2015 que prevaleciese su voluntad en la contratación del señor Pablo Jesús y del señor Bartolomé, por encima de la ley, de la interpretación razonable de las normas y de lo que expresamente le había indicado en contra el Secretario-Interventor. Hemos declarado probado que, al menos desde el año 2014, el Secretario-interventor informó reiteradamente al acusado de que no cabía la contratación de personal de confianza, por lo que no es posible apreciar que el acusado sufriera ningún error al respecto en los contratos realizados en el año 2015. Cuando contrató al señor Pablo Jesús y el señor Bartolomé, el acusado sabía que era imposible la contratación como personal de confianza, pero prefirió que prevaleciera su voluntad de contratar a ambos señores sin competencia de ningún otro posible candidato y sin que tuvieran que someterse a la incertidumbre de acreditar sus méritos y su capacidad en relación a otras personas. No tenemos ninguna duda de que el acusado sabía que con su actuación estaba eludiendo las garantías constitucionales y estaba perjudicando las expectativas de otras personas que podían tener interés en esos empleos. Como explicó la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de diciembre de 2013, (ROJ: STS 8413/2003), respecto a la necesidad de respetar los principios de mérito y capacidad ' ...a estas alturas su contenido esencial forma parte de la cultura cívica del ciudadano medio, al ser tópico que el ingreso en el servicio de las administraciones tiene un trámite reglado y no es graciable ni se rige por el capricho de quien se halle investido del correspondiente poder de dirección'.El acusado alega que, pese a las advertencias del Secretario-interventor, confió en lo que le dijeron otros alcaldes sobre ese tipo de contratación, pero ninguna prueba hay de que el acusado realizase ninguna consulta al respecto, sin que tampoco una hipotética actuación contraria a la ley de otras autoridades pueda afectar a la responsabilidad penal del acusado por su propia actuación. Por todo lo expuesto, la conclusión a la que llegamos es que el acusado actuó dolosamente en las contrataciones realizadas, sin que en las dos contrataciones efectuadas en el año 2015 sea de aplicación el error de prohibición del artículo 14.3 del código penal alegado por su defensa.

QUINTO.- Sobre la atenuante de dilaciones indebidas.

La defensa del acusado solicitó que se apreciase la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del código penal. La defensa subrayó que el procedimiento se inició el 24 de octubre de 2017 y el juicio se celebró el 6 de julio de 2021. Ello supone que el tiempo transcurrido entre ambos momentos no llegó a los tres años y nueve meses. La defensa indicó dos períodos de paralización que consideró relevantes: El primero comprendería desde el 17 de mayo de 2018, en que se dictó una providencia acordando el traslado de las actuaciones al Fiscal para informe, hasta la fecha de dicho informe que la defensa sitúa en enero de 2019. Pero el examen del expediente pone de manifiesto que al folio 29 consta una providencia, fechada el 15 de mayo de 2018, que acordó el traslado al Ministerio Fiscal para informe sobre las diligencias a practicar, y al folio 31 consta un escrito presentado por el Ministerio Fiscal el 15 de junio de 2018 con solicitud de práctica de una serie de diligencias. Al folio 34 figura una providencia de 27 de junio de 2018 en la que se acordó pedir documentación y se fijó la fecha de práctica de diligencias testificales. A partir del folio 167 constan las diligencias testificales practicadas y en el folio 179 figura otro escrito del Ministerio Fiscal, presentado el 21 de diciembre de 2018, en el que solicitó nueva documentación. Por lo tanto no existe este primer período de paralización que alega la defensa. En cuanto a la segunda paralización, la defensa la sitúa desde el auto de procedimiento abreviado, de 3 de febrero de 2020, hasta el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, de 28 de julio de 2020. Pero ese período empleado en la redacción y presentación del escrito de acusación, que no llegó a los 6 meses, debe ponerse en relación con la duración total del procedimiento. En reciente Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 9 de junio de 2021, (ROJ: STS 2274/2021), se recuerda que 'Según decíamos en la sentencia núm.169/2019, de 28 de marzo, 'este Tribunal viene señalando ( sentencias núms. 360/2014 y 364/2018 ) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal.'Ese plazo de cinco años no se superó en este caso y sólo se produjo uno de los dos períodos de paralización invocados por el Ministerio Fiscal, que tampoco llegó a los 6 meses. Por ello consideramos que no se da la paralización extraordinaria e indebida que exige el artículo 21.6 del código penal y no apreciamos que concurra la atenuante simple de dilaciones indebida que proponía la defensa.

SEXTO.- Continuidad delictiva.

El Ministerio Fiscal calificó los hechos como un delito continuado de prevaricación. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de diciembre de 2015, (ROJ: STS 5806/2015), explicó que una jurisprudencia reiterada de dicha Sala exige los siguientes requisitos para la concurrencia de la continuidad delictiva: ' a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi , lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal.'Esos requisitos se dan en la actuación del acusado que realizó tres contrataciones diferentes, con un dolo idéntico y con homogeneidad de forma de actuación, infracción del mismo precepto legal y cierta conexidad espacio-temporal. En la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2020, (ROJ: STS 3471/2002), se indicó expresamente que era de aplicación el artículo 74 del código penal respecto a un delito de prevaricación porque una pluralidad de acciones que infringían el mismo precepto penal se habían realizado 'aprovechando idéntica ocasión', consistente en la condición del acusado y 'su facilidad para influir en la contratación de empleados municipales'. En el caso que nos ocupa el señor Francisco aprovechó la ocasión que le proporcionaba el hecho de ser Alcalde para realizar los tres contratos con las características ya indicadas. Por ello estamos de acuerdo con el Ministerio Fiscal en la existencia de continuidad delictiva, con la repercusión sobre la pena a la que nos referimos a continuación.

SÉPTIMO.- Penalidad.

El artículo 404 del código penal, en la redacción vigente cuando ocurrieron los hechos, indicaba que a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le impondría una pena de inhabilitación especial para el empleo o cargo público por tiempo de 7 a 10 años. El Ministerio Fiscal ha solicitado la imposición de una pena de 11 años de inhabilitación especial por aplicación del artículo 74 del código penal que indica que en caso de continuidad delictiva se impondrá la pena señalada para la infracción más grave, en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Respecto a la contratación del señor Rogelio hemos apreciado la concurrencia de un error de prohibición vencible, que permitiría que la pena por la realización de ese contrato estuviese comprendida entre un mínimo de 1 año y 6 meses de inhabilitación y un máximo de 6 años, 11 meses y 29 días. Pero en los otros dos contratos la pena tiene que extenderse entre los 7 y los 10 años de

inhabilitación. Por aplicación del artículo 74 del código penal esa pena debe aplicarse, al menos, en su mitad superior, lo cual implica que el mínimo posible es de 8 años y 6 meses de inhabilitación. La petición del Ministerio Fiscal se eleva incluso por encima del límite máximo de 10 años porque el artículo 74 del código penal permite llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Pero no apreciamos motivo para ello y nos vamos a limitar a imponer la pena en el mínimo posible, sin que las circunstancias personales del acusado ni la gravedad del hecho justifiquen la elevación de la pena por encima de ese mínimo posible: 8 años y 6 meses. El artículo 42 del código penal señala que la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos. Añade el artículo que dicha pena produce, además, la incapacidad para obtener el mismo empleo o cargo, u otros análogos, durante el tiempo de la condena. Y el artículo termina señalando que en la sentencia habrán de especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación. El Ministerio Fiscal ha pedido que la inhabilitación especial sea para el cargo de Alcalde, Concejal y cualquier otro de naturaleza electiva y ámbito local que implique una participación en el gobierno municipal, autonómico, estatal o europeo. La Sentencia dictada el 23 de mayo de 2016 por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, (RJ20162500), explicó que, como la recurrente en aquél supuesto era Concejal, 'lo que supone un cargo electivo, la inhabilitación a la que se le condena en tanto para seguir como Concejal en dicho Ayuntamiento, como para poder desempeñar durante el tiempo por el que se le condenó, así como para desempeñar cualquier otro cargo electivo de la Administración Local, de la Administración de las Comunidades Autónomas y de la Administración Estatal, pues de todos los cargos electivos de estos tres círculos se puede predicar la analogía que exige el art. 42 del código penal. Por otra parte, es de toda lógica que aquella persona que se ha servido de su cargo electivo de naturaleza política para delinquir, se le impida su acceso a cualquier otro cargo público electivo durante el tiempo de la condena. Carecería de toda lógica que se le permitiera acceder a otros cargos electivos, bien de la Comunidad Autónoma o del Estado, lo que dejaría sin contenido el expreso mandato del art. 42 del Código penal.'El Ministerio Fiscal ha pedido también la condena para cargos europeos, sin que la defensa haya formulado objeción al respecto y sin que apreciemos motivos para no acceder a ello. La conclusión de todo lo expuesto es que la inhabilitación debe extenderse a los cargos de Alcalde y Concejal, además de a cualquier otro cargo de carácter electivo en los cuatro ámbitos indicados por el Ministerio Fiscal. En Sentencia dictada el 21 de febrero de 2018 por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, (RJ2018632), se explica que ' a la hora de definir el contenido de la inhabilitación, ésta ha de conectarse con la función raíz o la actividad que está en el origen del delito, no con los desempeños puramente ocasionales',de forma que en dicha Sentencia no se consideró adecuado extender la inhabilitación a los cargos funcionariales pero sí a todos los cargos electivos. Conforme a esos razonamientos del Tribunal Supremo, vamos a condenar al acusado a la pena de inhabilitación especial para los cargos de Alcalde, Teniente de Alcalde, Concejal y cualquier otro cargo de naturaleza electiva, tanto en el ámbito local como autonómico, estatal o europeo.

OCTAVO.- Costas.-

Por aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la condena al acusado a abonar las costas causadas en el presente procedimiento

Por todo lo cual, dictamos el siguiente

Fallo

Condenamos a don Franciscocomo autor penalmente responsable de un delito continuado de prevaricación administrativa, del artículo 404 del código penal, en la redacción vigente con anterioridad a la Ley Orgánica 1/2015, en relación con el artículo 74 del código penal, y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 8 años y 6 meses de inhabilitación especial para los cargos de Alcalde, Teniente de Alcalde, Concejal o cualquier otro cargo de naturaleza electiva en el ámbito local, autonómico, estatal o europeo.Condenamos a don Franciscoa abonar las costas causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 846.ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por tratarse de un procedimiento incoado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015, que entró en vigor el 6 de diciembre de 2015.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Magistrados que la dictaron, en el día de su fecha.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'