Sentencia Penal Nº 251/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 348/2021 de 20 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00251/2021

-

RUA000 NUM000, NUM001 PLANTA, DIRECCION000

Teléfono: NUM002

Correo electrónico:

Equipo/usuario: EC

Modelo: 213100

N.I.G.: 15078 43 2 2018 0006104

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000348 /2021

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000009 /2020

Delito: IMPAGO DE PENSIONES

Recurrente: Antonieta, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª NURIA ROMERO RAÑO,

Abogado/a: D/Dª MARGARITA RUIZ NUÑEZ,

Recurrido: Sergio

Procurador/a: D/Dª ANTONIO FERNANDEZ VILLAVERDE

SENTENCIA Nº 251/2021

ILMOS. MAGISTRADOS:

D. ANGEL PANTIN REIGADA

D. JOSE GOMEZ REY

D. CESAR GONZALEZ CASTRO (PONENTE)

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En DIRECCION000, a veinte de diciembre de dos mil veintiuno.

VISTO, por esta Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Romero Raño, en representación de Antonieta, contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA: 9 /2020 del JDO. DE LO PENAL nº : 001; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado Sergio, representado por el Procurador Sr. Fernández Villaverde actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. CESAR GONZALEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha diecinueve de febrero de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo absolver y absuelvo a Sergio del delito de impago de pensiones de que fue acusado; sin imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 17 de Noviembre de 2021.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia apelada, cuya redacción queda de la siguiente forma:

'ÚNICO.- Por sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de DIRECCION000 de 19 de diciembre de 2011 dictada en el juicio verbal de familia nº 941/2011, se homologó el acuerdo alcanzado entre Antonieta e Sergio en virtud de cuál éste asumía la obligación de abonar a aquélla en concepto de alimentos a favor de la hija común la cantidad de 150 euros al mes, con actualización anual correspondiente a las variaciones en el año precedente del IPC y mediante ingreso en la cuenta bancaria que designó aquélla. Desde enero de 2012 Sergio no ha abonado la pensión de alimentos. Ha carecido desde entonces de actividad regular alguna generadora de ingresos económicos. Sus ingresos derivan 3 de escasos conciertos en algún local de hostelería entre los años 2016-2017 percibiendo de 30 a 50 euros por sesión y de haber actuado como músico callejero.'

Fundamentos

PRIMERO. - OBJETO DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN FORMULADOS

Los motivos en los que se basa el recurso de apelación y la adhesión al mismo son:

1.- Error en el antecedente de hecho cuarto de la sentencia recurrida.

Considera la parte recurrente que lo contenido en dicho apartado se aparta de lo realmente acontecido: la acusación particular no se adhirió a las conclusiones del Ministerio Fiscal, se limitó a elevar a definitivas las conclusiones provisionales. Pero, es más, ni el Ministerio Fiscal ni dicha parte modificaron las conclusiones para la limitar el período de impago a los meses de febrero a noviembre de 2017.

Se debió llevar a cabo un examen valorativo de todos los impagos cometidos. Valoración que no se ha producido y que debe conllevar a la declaración de nulidad pretendida.

2.- Ausencia de motivación en la resolución recurrida.

Afirma la parte recurrente que la sentencia de instancia, en los razonamientos jurídicos, ninguna referencia realiza a la práctica de la prueba: ni a la documental, ni al interrogatorio del acusado, ni a las declaraciones testificales. Ni siquiera hace referencia a qué cantidades sí considera que percibió el acusado por sus servicios profesionales como músico. En este sentido, como ya se expuso anteriormente, recoge en los hechos probados que percibió alguna cantidad por los conciertos entre 2016-2017, sin especificar los mismos

El material probatorio no ha sido sometido a valoración por el juzgador. Ninguna referencia se hace a ello en los razonamientos jurídicos, probablemente por el error expuesto en el apartado anterior, según el cual se hizo constar en la sentencia la modificación de las conclusiones 4 provisionales limitando el periodo de impago a los meses de febrero a noviembre de 2017. Es por tanto preciso efectuar la correspondiente valoración de la prueba omitida previamente.

Esa ausencia de valoración genera una clara indefensión a dicha parte.

3.- Errónea valoración de la prueba

Entiende la recurrente que existe prueba de cargo suficiente que permite enervar el derecho de presunción de inocencia no solo a través de la declaración del representante legal de la entidad DIRECCION001 en DIRECCION000, quien manifestó que el acusado trabajó para ese establecimiento entre los años 2016 a 2019, además de las sesiones vermús de los domingos (véase la carta-menú), sino también con la documental. Respecto a la regularidad de las actuaciones, se debe combinar la prueba documental con las declaraciones testificales. Todo ello hay que ponerlo en relación con las manifestaciones de la pareja del acusado.

Los ingresos de la pareja actual le permitirían dedicar todos sus ingresos al pago de los alimentos de la hija.

SEGUNDO. - SOBRE EL ERROR EN EL ANTECEDENTE DE HECHO CUARTO DE LA SENTENCIA

Se desestima el recurso por dicho motivo. Las razones son:

1.- El error existe. Sin embargo, no se ha producido el quebrantamiento de normas y garantías procesales.

2.- En primer lugar, se trata de un error material que debió ser subsanado. Establecen los art. 161 Ley de Enjuiciamiento Criminal y el art. 267.1 de la L.O.P.J , que los tribunales no podrán variar las resoluciones que se pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan, las sentencias y autos que fuera necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones. Nada se instó por la parte recurrente.

3.- A pesar de ello, no cabe duda de que los hechos analizados en la sentencia, que el juzgador declarada probados y que sirven para fundamentar la sentencia, son los que limitan los escritos acusatorios de ambas partes. La sentencia responde a lo pedido por la partes. No existe vulneración ni del principio acusatorio ni de la tutela judicial efectiva.

Ninguna variación se ha producido entre lo pedido por las partes y lo consignado y acordado en la sentencia.

4.- El escrito de calificación provisional de la acusación particular, elevado a definitivo dice:

'... El acusado, aun contando con medios suficientes para hacerse cargo del pago de la pensión de alimentos, no satisfizo las cantidades periódicas estipuladas desde enero de 2012, motivo por el que se presentó demanda de ejecución, que posteriormente fue ampliada, dando lugar a la incoación del procedimiento de Ejecución Forzosa en Procesos de Familia nº 54/2014 del Juzgado de Primera Instancia n º 6 de DIRECCION000, por el que se dictó auto de 6 de noviembre de 2018, despachándose ejecución por la cantidad de 9.884,07€ en concepto de principal y 2.964,60€ en concepto de intereses, lo que hace un total de DOCE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (12.848,67€)...'

El escrito de calificación del Ministerio Fiscal, también elevado a definitiva afirma:

'...El acusado, pese a gozar de capacidad económica suficiente, no satisfizo las cantidades periódicas estipuladas e impuestas por la resolución judicial dictada, desde enero de 2012 sin perjuicio de lo que resulte en el Juicio Oral.

Iniciándose la vía civil por el impago de las pensiones establecidas judicialmente se dictó auto de 6 de noviembre de 2018 por el Juzgado de 1ª instancia n º 6 de DIRECCION000, ejecución forzosa en proceso de familia 54/14, despachándose ejecución por la cantidad de 9884,07€ en concepto de principal y 2964,60€ de intereses...'

Los escritos de acusación inician el cómputo del incumplimiento en enero de 2012. En los hechos probados de la sentencia se dice que: 'Desde enero de 2012 Sergio no ha abonado la pensión de alimentos...'

El relato de hechos que se recoge en la sentencia, no acota -por el final- el período de incumplimiento. Tampoco los escritos de calificación provisional de las acusaciones (pública y particular).

5.- En consecuencia, procede tener por hecha la afirmación errónea realizada en dicho antecedente, al haber elevado tanto la acusación particular como el Ministerio Fiscal sus conclusiones provisionales a definitivas. Los hechos en que se basan los mismos son las que ha analizado la sentencia

TERCERO.- SOBRE LA FALTA DE MOTIVACIÓN

No cabe apreciarla porque:

1- La obligación de motivar las resoluciones judiciales nace tanto del derecho fundamental consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, como del principio de interdicción de la arbitrariedad, recogido en su artículo 9.3.

No exige una motivación extensa de tales decisiones, basta con que permita conocer cuáles son las razones que han llevado a la juzgadora a tomar la correspondiente decisión.

Señala el Tribunal Constitucional, en doctrina unánime, que la exigencia de motivación no comporta que el juez o tribunal deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, ni le impone un concreto alcance o intensidad del razonamiento empleado, siendo compatible con razonamientos escuetos o incluso expuestos de forma impresa o por referencia a los que ya constan en el proceso.

Añade la misma doctrina constitucional, que basta con que la motivación cumpla con la doble finalidad de:

a) Exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que esta responde a una determinada aplicación e interpretación del derecho.

b) Permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio efectivo de los recursos previstos por el ordenamiento jurídico.

En tal sentido, el Tribunal Constitucional, en sentencia núm. 331/2006, de 20 de noviembre, al analizar el derecho a obtener una resolución fundada en derecho favorable o adversa, como integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en garantía frente a la arbitrariedad o irrazonabilidad de los poderes públicos, ha venido manifestando que la resolución judicial debe contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles son los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, motivación que debe contener una fundamentación en derecho, manifestando que este derecho no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que ello afecte al contenido de derechos fundamentales distintos al de la tutela judicial efectiva, ni un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que tengan las partes de la cuestión que se decide, aunque, sí exige, pese a la parquedad o concentración del razonamiento, que se explicite su ratio decidendide modo que permita que sean conocidos los motivos que justifican la decisión, exigiéndose, para la valoración de la suficiencia o no de la motivación, un examen del caso concreto con la finalidad de comprobar si se ha cumplido o no con el citado requisito.

2.- En el presente caso, la motivación de la sentencia es correcta y suficiente, no causando ningún tipo de indefensión a la parte recurrente:

1.- Establece los hechos probados.

2.- Determina como y porque se han fijado los mismos:

'No se ha discutido la existencia de la obligación de pago en virtud de resolución judicial ni el impago durante el período reclamado, centrándose el debate en las posibilidades de pago del acusado. Pues bien, del examen de la prueba practicada, declaraciones de Esperanza e Sergio, de los testigos propuestos y la documental obrante en la causa, puede concluirse que el acusado no ha mantenido una voluntaria renuencia al cumplimiento de su obligación de pago de la pensión alimenticia por carecer de ingresos, pues no resultan acreditados más que unas mínimas cantidades insuficientes para subsistir o atender sus necesidades vitales, y por ello que proceda su absolución.

...

En definitiva, del referido bagaje probatorio, se desprende que Sergio no ha disfrutado de una situación económica que le haya permitido afrontar regular y puntualmente el pago de la pensión de alimentos, ni siquiera parcialmente, y por ello que proceda su absolución.'

3.- Se analiza el tipo a aplicar.

4.- Se ha realizado una valoración, explicando porque no concurre los requisitos exigidos por el tipo que sirve de fundamento a las acusaciones conforme a la prueba practicada, señalando la que se ha valorado.

5.- Se puede no compartir la valoración realizada, pero la misma no causa ningún tipo de indefensión. La parte recurrente ha podido alegar y argumentar lo que ha estimado correcto y conveniente. Sabe en que pruebas se ha basado el juzgador para dictar la sentencia absolutoria y ha cuestionado dicha valoración.

CUARTO.- SOBRE LA ERRÓNEA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA. LA PETICIÓN DE ANULACIÓN DE LA SENTENCIA. DESESTIMACIÓN DEL RECURSO.

Las razones son:

A.- NORMTIVA Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE

1.- El artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redacción introducida por la reforma operada por la Ley 41/2015, de fecha 5/10/2015, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales estableció:

'1. La sentencia de apelación se dictará dentro de los cinco días siguientes a la vista oral, o dentro de los diez días siguientes a la recepción de las actuaciones por la Audiencia cuando no hubiere resultado procedente su celebración.

2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida.

4. Contra la sentencia dictada en apelación solo cabrá recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes, o en el artículo siguiente para la impugnación de sentencias firmes dictadas en ausencia del acusado. Cuando no se interponga recurso contra la sentencia dictada en apelación los autos se devolverán al juzgado a los efectos de la ejecución del fallo.

5. La sentencia se notificará a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

El párrafo 3º del 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, también reformado por la Ley 41/2015 dispone que:

'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'

2.- Es decir, es posible anular un fallo absolutorio, pero se limita dicha anulación a la concurrencia de alguna de las tres causas o motivos que se citan. En primer lugar, acreditar la insuficiencia o falta la razonabilidad de la motivación fáctica; en segundo, la vulneración de las máximas de la experiencia; y, en tercero, y el incumplimiento de la obligación judicial de evaluar todo el material probatorio válido practicado.

3.- El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha resuelto que en la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible. En tales casos, el nuevo examen por el tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia de éste y de los demás interesados o partes adversas. La condena en apelación de quien fue inicialmente absuelto en una primera instancia en la que se practicaron pruebas personales, sin que hubiera sido oído personalmente por el tribunal de apelación ante el que se debatieron cuestiones de hecho afectantes a la declaración de inocencia o culpabilidad del recurrente, no es conforme con las exigencias de un proceso equitativo, tal como es garantizado por el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

4.- En el mismo sentido, reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional señala que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte integrante del contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución), imponen inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ese motivo, cuando en la apelación se planteen cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de las pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. El respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, antes de corregir la efectuada por el órgano de instancia. Y dicho examen directo y personal de los acusados o testigos debe realizarse en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, toda vez que lo que la Constitución veda ex artículo 24.2 es que un juez o tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de la valoración de los testimonios a los que no ha asistido. La vulneración de las anteriores exigencias lesiona también el derecho a la presunción de inocencia del acusado en la medida en que la eliminación de las pruebas que, en tal caso, habrían resultado indebidamente valoradas, dejaría sin sustento alguno el relato de hechos probados que soportaría la declaración de culpabilidad del acusado.

5.- También el Tribunal Constitucional ha proclamado que el mero visionado la grabación audiovisual del juicio oral celebrado, no permite realizar una nueva valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el dicho juicio, ni colma las garantías de inmediación y contradicción exigibles. En parecidos términos se ha pronunciado la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, al decir que el visionado de la grabación audiovisual no sustituye la inmediación que exige también interactuación con los medios de prueba. Indica dicho tribunal que, aunque la reproducción del juicio celebrado sea posible mediante el visionado de su grabación, los límites inherentes a esa forma de proceder solo dan lugar a una inmediación de segundo grado, puesto que el tribunal de casación únicamente puede ver, en realidad, la prueba practicada ante el tribunal de instancia, pero ni la presencia directamente ni puede intervenir en ella.

La prueba solo se practica con inmediación y oralidad ante el órgano de instancia, y por ello es a éste al que corresponde en primer lugar su valoración. El tribunal de instancia presencia directamente la práctica de la prueba y puede intervenir en la orientación del debate, lo que le está vedado a quien solo percibe lo ocurrido de forma limitada a través del objetivo de una cámara. El visionado de la grabación del juicio no constituye en sí mismo auténtica inmediación, sino una reproducción por medios técnicos de la inmediación de la instancia. Efectivamente, la grabación es una forma, distinta de la escrita y más completa, de extender el acta del juicio, y dadas sus características constituye una herramienta, generalmente de mayor utilidad, para que se pueda llevar a cabo la labor revisora sobre la legalidad de lo actuado, sobre posibles errores en la apreciación directa de lo realmente ocurrido e incluso en relación con la racionalidad del razonamiento valorativo. Pero no permite un nuevo juicio sobre la prueba personal practicada con inmediación sustituyendo al tribunal de instancia, que la ha percibido directamente y ha podido intervenir en ella, por el órgano de casación, que solo la percibe de forma limitada y pasiva a través de la grabación, en su caso».

6.- En el mismo sentido, reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo señala que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos . Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en apelación, no aceptando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias aunque cabe revisar la racionalidad con la que el tribunal de instancia ha reconocido credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia, pudiendo, por tanto, el tribunal que efectúa la revisión excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente, ya que el juez que dicta la sentencia objeto de la apelación debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta. Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del tribunal superior.

7.- En resumen, conforme reiterada jurisprudencia de diversas audiencias provinciales sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el juez de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el juzgador. En definitiva, cuando las pruebas no tengan carácter exclusivamente personal.

b) Cuando, con carácter previo al proceso valorativo, no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia.

c) Cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia. Labor de rectificación, esta última, que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello, por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el tribunalad quemno debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

8. Conforme la Sala Segunda del Tribunal Supremo, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que reconfigurando este derecho fundamental, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, dándole la vuelta al utilizarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados en lugar de hacerlo en su beneficio o tutela.

También señala la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en las sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser superada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Como puso de manifiesto la sentencia 783/2016 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 20 de octubre, el nivel de motivación de las sentencias absolutorias es menos intenso que el de las condenatorias. Las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación con estándares menos exigentes que los que reclama un pronunciamiento condenatorio

9.- En consecuencia, en supuestos de apelación de sentencias absolutorias que se basen en la apreciación de pruebas personales practicadas en la instancia -aunque concurran con otras pruebas- la labor se constriñe a analizar si tales resoluciones cumplen los requisitos de racionalidad y de ausencia de arbitrariedad arriba explicitados. En caso de cumplirse, se debe desestimar el recurso. En caso de incumplirse, se procederá a declarar la nulidad de la sentencia, sin que quepa que estimemos el recurso y dictemos sentencia condenatoria en base a una evaluación de las pruebas personales de signo distinto a la efectuada por el juez de instancia.

No se trata de que el tribunal ad quem, que no ha presenciado las pruebas practicadas en el plenario, realice una valoración para compararla con la efectuada por el tribunal a quo o con la que sostiene el recurrente, sino de controla únicamente la racionalidad o irracionalidad de la prueba. Es decir, como señala la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, se trata, solamente, de comprobar que el tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

10.- La sentencia número 755/18 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de fecha 21 de abril, afirma que:

' La supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés' y ' tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria. Por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del ius puniendi, para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

11.- El artículo 227 del Código Penal establece:

'1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.

2. Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior.

3. La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas.'

13. -Los elementos constitutivos de dicho tipo son:

a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto.

c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone.

La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal, con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 del Código Penal), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal. Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

B.- APLICACIÓN DE DICHA NORMATIVA AL PRESENTE CASO

1.- La valoración fundamental del porqué de la absolución se realiza en este párrafo de la sentencia:

'No se ha discutido la existencia de la obligación de pago en virtud de resolución judicial ni el impago durante el período reclamado, centrándose el debate en las posibilidades de pago del acusado. Pues bien, del examen de la prueba practicada, declaraciones de Esperanza e Sergio, de los testigos propuestos y la documental obrante en la causa, puede concluirse que el acusado no ha mantenido una voluntaria renuencia al cumplimiento de su obligación de pago de la pensión alimenticia por carecer de ingresos, pues no resultan acreditados más que unas mínimas cantidades insuficientes para subsistir o atender sus necesidades vitales, y por ello que proceda su absolución.'

2.- En definitiva, se ha valorado toda la prueba relevante para el juicio y no se aprecia una valoración irracional o contraria a las máximas de experiencia, sino que por el contrario el juzgador analiza de manera racional y crítica el cuadro probatorio. Así:

a) Conforme el recurso de apelación, el acusado tendría capacidad para abonar los alimentos ya que ha desarrollado una actividad como músico (en la calle y en locales de hostelería ) y dando clases particulares de inglés.

b) De la prueba practicada, no ha resultado acreditado que el acusado continuase con las clases particulares, dada la incompatibilidad de horarios con el cuidado de su hija.

c) Tampoco ha resultado acreditado que, en el período enjuiciado, el acusado, como músico callejero, pudiese percibir unos ingreso suficientes siquiera para su propio mantenimiento. Tal conclusión no resulta inverosímil. Sus actuaciones en locales de hostelería son muy limitadas y con ingresos exiguos. Así lo han manifestado diversos testigos en el acto del juicio. Tampoco se ha acreditado que el acusado hubiese renunciado expresamente a la consecución de cualquier tipo de ingreso o trabajo injustificadamente. Tampoco resulta justificado que renuncie a cualquier ingreso para su propia supervivencia.

El acceso a la custodia compartida de la hija sería posible por los ingresos de la actual pareja del acusado.

d) En cualquier caso, dichas carencias de motivación deben ser de tal calibre o entidad que, más bien, se constate una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Por otra parte, el mencionado derecho de la parte acusadora a una resolución motivada ha de ser puesto en conexión con el derecho a la presunción de inocencia de la persona encausada y con el peligro de doble enjuiciamiento de una persona absuelta, proscrito por el artículo 24.1 de la Constitución.

De todos modos, lo que no se puede pretender, cuando se insta la declaración de nulidad de una sentencia por alguno de los motivos ya adelantados, es que el tribunal de apelación vuelva a valorar pruebas de carácter personal que no se han practicado a su presencia siendo posible, únicamente, que dicho tribunal verifique si en la sentencia cuya nulidad se pretende existe insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica u omisión de razonamiento sobre las pruebas practicadas.

Quiere decirse que la esencia de motivos de recurso como el que nos ocupa se centra en apreciar si el tribunal de instancia justifico cumplidamente y con arreglo a razonamientos respetuosos con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia su decisión dando respuesta en derecho a las diferentes cuestiones suscitadas en el debate procesal, es decir, si ha dado cumplimiento al contenido del derecho a la tutela judicial efectiva

Podrán cuestionarse los argumentos de la sentencia recurrida pero lo que, ni el recurso señala, ni se detecta en esta segunda instancia, es que los argumentos ofrecidos en la sentencia para cuestionar la suficiencia de la prueba incriminatoria para declarar probados los hechos denunciados resulten absurdos o arbitrarios. No resulta arbitrario ni ilógico considerar que, cuanto menos, existan razones para la duda en cuanto a los motivos que llevan al juzgador al considerar que no existe una conducta dolosa en la prueba

El error en la apreciación de la prueba no implica que deba acogerse la interpretación alternativa elaborada por la parte que ampararía una condena en detrimento de la plasmada por el juzgador en la sentencia y que justifica una absolución. Es factible que ante unos mismos hechos y unas mismas pruebas sobre los mismos, diferentes sujetos actuantes en un proceso penal alcancen resultados distintos en cuanto a la interpretación del conjunto, pero, tratándose de un juicio penal y de la sentencia que lo concluye, la interpretación del magistrado sentenciador es la preferible frente a la de las partes las, cuando a las conclusiones a las que se llegó en la sentencia impugnada no pueden ser calificadas como absurdas, arbitrarias o contrarias a la lógica. No procede, al tratarse de una convicción racionalmente valorada, su modificación en esta alzada

QUINTO. - COSTAS PROCESALES

El uso de la facultad prevista en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite la declaración de oficio de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales D. ª Nuria Romero Raño, en nombre y representación de Antonieta, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la sentencia número 38/2021, de fecha 19 de febrero de 201, dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de DIRECCION000 en el procedimiento abreviado 9/2020, manteniendo la totalidad de los pronunciamientos en ella contenidos. Todo ello con expresa declaración de oficio de las costas procesales devengadas.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, que contra esta sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (siempre que el procedimiento se haya incoado a partir del 6 de diciembre de 2.015), en los estrictos términos del artículo 790.4 , 847.1) b y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (infracción de ley sin alteración de hechos probados), que deberá ser preparado ante este tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847.1 b) de la citada ley, en su redacción dada por la Ley 41/15 de 5 de octubre; a salvo de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes o para la impugnación de sentencias firmes dictadas en ausencia del acusado, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución Española, siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta resolución de la que se pondrá certificación literal en el rollo de su razón, incluyéndose el original en el libro correspondiente, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.