Sentencia Penal Nº 252/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 101/2009 de 21 de Abril de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Diligencias Previas núm. 448/09. Núm. Orden 101/09

Juzgado de Instrucción nº. 4 de El Prat de Llobregat

S E N T E N C I A NÚM. 252

Iltmo. Sr. Presidente

Don Pedro Martín García

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña María José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a veintiuno de Abril del dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público las Diligencias Previas núm. 448/09. Núm. Orden 101/09, sobre delito contra la salud pública, procedentes del Juzgado de Instrucción nº. 4 de El Prat de Llobregat, contra Don Isaac -- nacido el 21 de Enero de 1981, hijo de Alfonso y María Dolores, natural y vecino de Lorca (Murcia), con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, con DNI núm. NUM000 --, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado por el Procurador Don Rogelio Almazán Castro y defendido por el Letrado Don Martí Canaves Llitrà, habiendo sido Magistrado Ponente S.Sª. Iltma. Don Pedro Martín García, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . -- En el día de la fecha, y con el resultado que consta en el acta levantada al efecto por la Secretaria del Tribunal, se ha celebrado la segunda y última sesión, la primera tuvo lugar en 24 de Febrero del 2010, del juicio oral correspondiente a las Diligencias Previas núm. 448/09 del Juzgado de Instrucción nº. 4 de El Prat de Llobregat, incoadas en 26 de Junio del 2009 , por presunto delito contra la salud pública, contra Don Isaac -- debidamente circunstanciado más arriba --, el que tuvo entrada en esta Sección el 30 de Octubre del 2009, habiéndose observado en su tramitación ante este Tribunal todas las prescripciones legales.

Segundo . -- Por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos objeto de enjuiciamiento como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de substancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , y reputando criminalmente responsable en concepto de autor a Don Isaac , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, del art. 22 núm. 8º del Código Penal , solicitó para el mismo las penas de siete años de prisión y multa de 261.000 euros y el pago de las costas procesales ; por otrosí solicitó el comiso de la substancia intervenida.

Tercero . -- Por la defensa del acusado, en igual trámite al del Ministerio Fiscal, se entendió que los hechos objeto de enjuiciamiento, y por las razones que se analizarán debidamente en los fundamentos de derecho de esta sentencia, no eran constitutivos de delito alguno, solicitando, en consecuencia, la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Alternativamente, y aceptando la calificación formulada por el Ministerio Fiscal, entendió apreciables en la conducta de Don Isaac las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal del art. 21 núm. 1º (estado de necesidad), núm. 2º (grave adicción), núm. 3º (actuar bajo amenazas de muerte y tras ser secuestrado), núm. 4º (confesión) y núm. 6º (haber colaborado activamente con la Justícia para la detención de otras personas implicadas), solicitando en este caso la imposición de una pena de un máximo de dos años de prisión.

Fundamentos

Primero . -- Desde un punto de vista metodológico procede analizar en primer lugar la denuncia de la defensa del acusado, Don Isaac , relativa a la rotura de la cadena de custodia, pues de estimarse su consecuencia natural sería que no se podría considerar probada la naturaleza de la sustancia transportada por aquél, lo que conduciría fatalmente a su absolución, siendo innecesario por tanto el examen del resto de alegaciones defensivas contenidas en el escrito de conclusiones provisionales elevadas luego a definitivas tras de la celebración del plenario.

La defensa basa su afirmación de haberse producido una ruptura de la cadena de custodia, de un lado, en el hecho de que en el atestado instruido por la Guardia Civil se hace constar que son 83 los cilindros o bolas expulsadas por el detenido (f.6), en tanto que de las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por los agentes del C.N.P. que custodiaron a Don Isaac durante el tiempo que estuvo evacuando los mencionados cilindros o bolas sólo se alcanza la cifra de 72 y, de otro lado, en el testimonio de la facultativa Doña Alejandra , quien ratificó en el acto del juicio oral el informe de urgencias obrante a los fs. 14 y 15 de las actuaciones, donde hace constar que fueron 70 los cuerpos extraños expulsados por el acusado durante el tiempo que estuvo ingresado en el Hospital de Bellvitge.

Procederemos a analizar separadamente ambos argumentos.

En primer lugar, y por lo que respecta a la diferencia entre el número de cilindros hechos constar como expulsados por el acusado en el atestado policial y el número resultante de las declaraciones de los funcionarios policiales que custodiaron al Sr. Isaac la diferencia surge de que en el atestado se atribuye al agente con carnet profesional núm. NUM002 la entrega de 26 cilindros (f. 5), en tanto dicho agente declaró en el acto del juicio oral que el acusado depuso durante su turno de custodia un total de 15 cilindros o bolsas.

Para la resolución de esta aparente contradicción debemos de tener en cuenta los dos siguientes argumentos :

1º) Que todos los agentes declararon coincidentemente que una vez acabado su turno entregaban los cuerpos extraños expulsados en las dependencias del Grupo de Policía Judicial de la Comisaria del Cuerpo Nacional de Policía de El Prat de Llobregat.

2º) Que de todas las entregas, documentadas mediante minutas internas, el agente del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional núm. NUM003 , que actuó como Secretario de las Diligencias policiales, extendió la correspondiente diligencia, haciendo constar expresamente el día y horario de custodia de cada agente, el número de su carnet profesional y el número de cilindros o bolsas entregados, atribuyendo, como más arriba ha quedado dicho, al funcionario con carnet profesional núm. NUM002 la entrega de 26 cilindros, habiendo declarado el policía con carnet profesional núm. NUM003 en el acto del plenario, ratificando la diligencia por él extendida, y declarando a preguntas de la defensa que tras de la entrega de los cilindros evacuados él mismo contó los que se entregaban (ver acta de la primera sesión del acto del juicio oral : fs. 113 vlto. y 114 y grabación videográfica del mismo).

Pues bien, habiendo declarado en el plenario el funcionario del C.N.P. con carnet profesional núm. NUM003 , ratificando la diligencia por él extendida y afirmando haber contado él personalmente las bolas depositadas en la Comisaría por los agentes de custodia, declaración que mereció la plena credibilidad del Tribunal por el tono en que fue prestada, actitud del testigo, rapidez y espontaneidad en sus contestaciones y coherencia de los mismas, no cabe duda que las declaraciones del agente con carnet profesional núm. NUM002 en el acto del juicio oral sólo pudieron deberse a una equivocación, comprensible y razonable por el número de intervenciones que se ven obligados a realizar los funcionarios del Grupo de reacción de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía del aeropuerto de El Prat de Llobregat y el tiempo pasado desde el momento de ocurrencia de los hechos de autos, que si bien no es en lo absoluto excesivo combinado con el anterior hecho hace explicable cualquier discrepancia no esencial con lo al mismo atribuido en el atestado policial.

En segundo lugar, y por lo que respecta a la declaración de la testigo Doña Alejandra debemos señalar que la misma manifestó que eran los agentes de policía los que efectuaban el cómputo de los cuerpos expulsados, limitándose los facultativos a anotar en una pizarra los datos que les facilitaban aquéllos, sin que ella pudiera precisar con cuantos agentes habló (ver acta del juicio oral : f. 116 vlto. y grabación videográfica).

Por su parte los agentes del C.N.P. integrantes del Grupo de Reacción de la Comisaría del aeropuerto de El Prat de Llobregat que depusieron en el plenario, con la única excepción del funcionario con carnet profesional núm. 106.516 -- quien manifestó que comunicó personalmente al facultativo de turno el número de cilindros o bolsas expulsados por Don Isaac - declararon que ellos se limitaron a recoger los cuerpos extraños expulsados por el acusado, introducirlos en una bolsa y trasladarlos a Comisaría, sin dar cuenta puntual a facultativo alguno, salvo, como precisó el agente con carnet profesional núm. NUM002 , a preguntas del Tribunal, que el médico de turno les preguntara sobre tal extremo.

Pues bien, si los agentes que custodiaron al acusado en el centro médico no daban cuenta a los médicos -- sin que exista obligación legal alguna al respecto, pues la función de los facultativos se limita a velar por la salud del detenido y comprobar que, en su momento, haya expulsado todos los cuerpos extraños detectados en el interior de su organismo -, salvo que fueran preguntados al respecto, ello explica la diferencia existente entre el número de cilindros o bolsas computados por la Dra. Doña Alejandra y los computados en la Comisaría del aeropuerto de El Prat de Llobregat tras de completarse las entregas de aquéllos por los funcionarios que custodiaron a Don Isaac mientras permaneció ingresado en el centro médico.

Por todo lo hasta aquí razonado tampoco puede considerarse que la declaración de Doña Alejandra sea acreditativa de la ruptura de la cadena de custodia.

Por último, la defensa consideró también un hecho que evidenciaría la ruptura de la cadena de custodia el que la sustancia intervenida no fuera entregada directamente por la Policía a los facultativos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses que realizaron el análisis de la misma.

El argumento es inaceptable.

Lo que debe de garantizar la cadena de custodia es que la sustancia analizada sea la intervenida a la persona de que se trate, y tal garantía no sufre menoscabo alguno si la sustancia que se interviene, debidamente identificada, se entrega en el organismo oficial correspondiente, sin que sea exigible legalmente que dicha entrega sea personal a los facultativos concretos que después serán los encargados de analizarla, bastando con que se entregue en el servicio o dependencia común encargada de recepcionar los efectos de toda clase que son enviados para analizar al Instituto Nacional de Toxicologia Departamento de Barcelona.

En el presente caso la sustancia expulsada por Don Isaac , en concreto 83 cilindros o bolsas, dos de ellos de mayores dimensiones, quedó intervenida en las Diligencias núm. 67 de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía del aeropuerto de El Prat de Llobregat (f.1), ciñéndose el análisis practicado por los facultativos del Instituto Nacional de Toxicología a la misma, como es de ver del examen del fólio núm. 76 de la causa, donde se hace constar que la referencia de la Comisaría de El Prat de Llobregat es la núm. 67, especificándose que dicha sustancia objeto de examen y análisis le fue intervenida a Don Isaac .

En definitiva, y dando por reproducidas todas las consideraciones hasta ahora expuestas, no puede considerarse probado que haya existido una ruptura de la cadena de custodia de la sustancia intervenida a Don Isaac , por lo que, en consecuencia, procede rechazar este primer motivo impugnatorio articulado por la defensa del acusado.

Segundo . -- El segundo argumento defensivo que por las expresadas razones metodológicas procede analizar es el relativo a que el análisis toxicológico no se realizó con el rigor científico legalmente exigible, hecho del que la defensa deriva como conclusión la de no poder considerar probada la naturaleza de la sustancia que portaba Don Isaac en el interior de su organismo.

Argumenta la defensa del acusado, de un lado, que no se han aportado los expedientes de las analíticas completas, sino sólo los resultados y, de otro lado, que los peritos no pudieron examinar visualmente el contenido de todos los envases remitidos para análisis al no haber procedido a desenvolverlos, incumpliendo así la prevención contenida en el párrafo primero del ap. 2 ("Muestreo de productos contenidos en más de un paquete o envase") del epígrafe IV ("Análisis de materiales que contienen cocaína") del Protocolo ST/NAR 7 ("Manual para uso de laboratorios nacionales de estupefacientes". Naciones Unidas. Nueva Tork 1986).

Por lo que respecta a la primera impugnación el Tribunal lo rechaza en base a las dos siguientes consideraciones :

1ª) La defensa confunde el procedimiento pericial -- en cuanto conjunto de técnicas y operaciones que permiten a los peritos formar una opinión sobre el objeto de la pericia -- y prueba pericial propiamente dicha, constituída por la comparecencia de los peritos al acto del juicio oral, sometiendo sus conclusiones al interrogatorio contradictorio de las partes y que, en su caso, puede alcanzar a la explicación del procedimiento seguido para la obtención de las conclusiones ofrecidas al Tribunal.

En el acto del juicio los peritos ratificaron el dictamen obrante a los fs. 76 a 78 y explicaron detalladamente sus conclusiones y el método seguido para su extracción, siendo precisamente esta parte de la prueba pericial, al referir los peritos que no desenvolvieron el resto de los cilindros no analizados lo que permitió a la defensa articular su segunda objeción a la prueba pericial practicada, y

2ª) La aportación de los expedientes de las analíticas completas en nada afecta, a juicio del Tribunal, a la validez y eficacia de la prueba pericial practicada, sin perjuicio de que si la defensa presumía fundadamente una práctica irregular de la prueba solicitada por parte de los peritos del Instituto Nacional de Toxicología estaba en su mano haber solicitado su incorporación a las actuaciones.

Por lo que respecta a la segunda impugnación la defensa sostiene que según lo prevenido en el párrafo primero del ap. 2 del epígrafe IV del Manual para uso de laboratorios nacionales de estupefacientes (ST/NAR 7) "el analista debe examinar visualmente el contenido de todos los envases y, a ser posible, efectuar un simple ensayo del color, o cromatografía de capa delgada, para determinar lo siguiente : 1. Si todos los paquetes contienen cocaína o material que contenga cocaína y/o 2. Si uno o más paquetes contienen material diferente al de la mayoría de los paquetes. El indicador más sencillo es el aspecto físico del polvo. Si el contenido de uno o más paquetes difiere claramente, deberán separarse y someterse a análisis individuales".

La defensa entiende que el examen visual del contenido de todos los envases para valorar el aspecto físico del polvo exige que los paquetes se desenvuelvan para permitir el examen directo de la sustancia contenida en los paquetes que no van a ser analizados, lo que no habría tenido lugar en el caso de autos según reconocieron los peritos en el acto del juicio oral a preguntas de la propia defensa.

El Tribunal entiende que es atribución del perito para formar criterio sobre el aspecto físico del polvo el decidir si procede o no desenvolver los paquetes que no van a ser analizados, amen de que dicha operación debe tener lugar necesariamente para el proceso de homogeneización, al que como realizado se refirieron los peritos en el acto del plenario (ver acta de la primera sesión del juicio oral : f. 117 vlto. del Rollo de Sala y correspondiente grabación videográfica). Es cierto, en definitiva, que al ser el envoltorio de los cilindros o bolsas transportados por el acusado plástico de color oscuro (fs. 6 y 766) la visualización de su aspecto físico exigía que fueran desenvueltos, lo que en un primer momento, como más arriba ha quedado dicho, no fue realizado por los peritos actuantes, pero dicha práctica si tuvo que ser necesariamente realizada cuando para el análisis cuantitativo se procedió a la homogeneización de toda la sustancia intervenida.

En cualquier caso, y aún aceptando a los puros efectos dialécticos que fuera exigible desenvolver los paquetes que no van a ser analizados -- sin perjuicio de que finalmente se desenvuelvan para la homogeneización previa al análisis cuantitativo (ver acta de la primera sesión del juicio oral : f. 117 vlto. del Rollo de Sala y correspondiente grabación videográfica) - el no hacerlo así no puede nunca conllevar como conclusión la de no poderse considerar probada la naturaleza de la sustancia remitida para analizar al Instituto Nacional de Toxicología.

En el presente caso se analizaron los dos cilindros grandes expulsados por Don Isaac arrojando un peso neto total entre los dos de 122'3 gramos de la sustancia estupefaciente "cocaína" con una riqueza en sustancia base del 80'61 % +/- 2'75 % -- lo que da una cantidad total de "cocaína" base del 98'6 % +/- 3'4 gramos. De otra parte, se analizaron diez cilindros de los restantes 81 resultando contener la sustancia estupefaciente "cocaína" con una riqueza en sustancia base del 79'18 % +/- 3'51 %. Si tenemos en cuenta que el peso neto total de los 81 cilindros es de 796'2 gramos ello quiere decir que cada cilindro contiene un peso neto de 9'8 gramos aproximadamente, que multiplicado por diez, que es el número de cilindros donde se detectó "cocaína", arroja un peso neto total de 98 gramos netos de la sustancia estupefaciente "cocaína", que sumados finalmente a los 122'3 gramos netos de la misma sustancia contenida en los dos cilindros grandes arroja un total de 220'3 gramos de la sustancia estupefaciente "cocaína" con las purezas en sustancia base más arriba relacionadas.

En definitiva, y aún aceptando el planteamiento argumentativo de la defensa siempre deberá considerarse probado que el acusado transportaba en el interior de su organismo hasta un total de 220'3 gramos netos de la sustancia estupefaciente "cocaína" con una riqueza en sustancia base entre el 79'18 % (+/- 3'51 %) y el 80'61 % (+/- 2'75 %).

En cualquier caso, y por las razones más arriba expuestas el Tribunal entiende que carece de base la impugnación formulada por la defensa a la prueba pericial practicada por el Instituto Nacional de Toxicología tachándola de falta de rigor científico legalmente exigible.

Tercero . -- El postrer argumento de la defensa ordenado a la libre absolución de Don Isaac fue el relativo a considerar que el mismo fue sometido a un registro ilegal al no estar amparado en el art. 19 de la L.O. 1/1992 .

La interceptación de Don Isaac por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales núms. 75.803, 86.508 y 97.923 fue debido a haber llegado al aeopuerto de El Prat de Llobregat en un vuelo de los considerados en argot policial como "calientes" por su procedencia y a una cierta incongruencia sobre los motivos de su viaje, teniendo lugar entonces la invitación a que permitiera la práctica de un examen radiológico que fue aceptada por Don Isaac , apreciándose en el mismo la existencia de cuerpos extraños en el interior de su organismo, por lo que el referido registro no fue sino consecuencia necesaria y obligada según las circunstancias del caso del deber de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado de "prevenir la comisión de actos delictivos" (art. 11 ap. 1 epígrafe f) L. O. 2/1986, de 13 de Marzo ), así como de "investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente . . . " (art. 11 ap. 1 epígrafe g) L.O. 13/1986, de 13 de Marzo), deberes ya recogidos en el art. 282 de la L.E.Crim .

En consecuencia, el registro efectuado a Don Isaac estuvo ajustado a la más estricta legalidad, por lo que procede rechazar la alegación impugnativa del mismo formulada por la defensa de aquél.

Cuarto . -- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de substancias que producen grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 del Código Penal , pues concurren en el presente caso todos los elementos típicos definitorios del expresado delito, a saber :

1. Un acto de posesión de sustancia estupefaciente.

Materializado en la tenencia por parte de Don Isaac en el interior de su organismo de ochenta y tres cuerpos cilíndricos, dos de mayor tamaño que los demás, conteniendo un total de 729 gramos netos de "cocaína" pura.

2. Ser el objeto de la posesión una substancia estupefaciente.

Naturaleza que debe predicarse de la "cocaína" dada su inclusión en la Lista I de la Convención Única de 1961, sobre estupefacientes, enmendada por Protocolo de 25 de Mayo de 1972.

3. Ser la substancia estupefaciente "cocaína" de las que causan grave daño a la salud.

Extremo afirmado por constante y pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo citarse al efecto y a título meramente ejemplificativo, las S.S. de 29 de Enero de 1998, 15 de Junio de 1999 y 24 de Julio del 2000 .

4. Conocimiento por el acusado de la naturaleza estupefaciente de la substancia por él poseída, y

5. Destino al tráfico de la sustancia estupefaciente poseída.

Quinto . -- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Don Isaac , por haber ejecutado directa y voluntariamente los actos constitutivos del mismo (art. 27 Código Penal en relación con el párrafo primero del art. 28 del mismo cuerpo legal), como quedó probado en el acto del juicio oral :

1. El acto de posesión de sustancia estupefaciente.

Por el expreso, inequívoco y paladino reconocimiento efectuado por Don Isaac en el acto del juicio oral, ratificado por las declaraciones de los testigos agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales núms. 75.803 y 86.508, que fueron los agentes que interceptaron al acusado debido a proceder de un vuelo "caliente" y presentar una actitud nerviosa, invitándole a realizar una prueba radiológica y apercibiéndose de la presencia de cuerpos extraños en el interior del organismo de aquél.

2. La naturaleza estupefaciente del objeto del acto de posesión.

Por la prueba pericial documentada representada por el informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses obrante a los fs. 76 a 78 de la causa, ratificada expresamente y ampliada en el acto del juicio oral por los peritos que realizaron la misma, Doña Constanza y Don Sebastián , conforme a la cual los dos cilindros de mayor tamaño contenían un total de 122'3 gramos netos de "cocaína" con una riqueza en sustancia base del 80'61 % +/-2'75 % y los restantes 81 un total de 796'2 gramos netos de "cocaína" con una riqueza en sustancia base del 79'18 % +/- 3'51 %, lo que arroja un total de "cocaína" base de 630'4 gramos +/- 27'9 gramos.

3. El tratarse la "cocaína" de una substancia estupefaciente que causa grave daño a la salud.

Por los mismos argumentos expuestos en el cardinal 3. del precedente fundamento de derecho.

4. El conocimiento por el acusado de la naturaleza estupefaciente de la substancia por él poseída y el ser de las que causa grave daño a la salud.

Por el reconocimiento expreso hecho por el procesado en el acto del juicio oral, por lo que se refiere al conocimiento de la naturaleza estupefaciente de la substancia por él poseída, y por ser de dato de común y general conocimiento por lo que se refiere a su naturaleza gravemente dañosa para la salud de las personas, y

5. El destino al tráfico de la sustancia poseída por el acusado.

Por ser la única conclusión posible lógica, racional y conforme a las reglas de la experiencia humana común del hecho representado por la cantidad de sustancia estupefaciente poseída por aquél (630'4 gramos de "cocaína" pura +/- 27'9 gramos).

Sexto . -- En el presente caso concurre en el acusado Don Isaac la circunstancia atenuante analógica de drogadicción (art. 21 núm. 6º Código Penal ) y la circunstancia agravante de reincidencia, del art. 21 núm. 8º del Código Penal .

Por la defensa del acusado se propusieron como posibles circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal apreciables en su conducta las de estado de necesidad (art. 21 núm. 1º Código Penal ), grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes (art. 21 núm. 2º ), actuar bajo amenazas de muerte y tras de haber sido secuestrado (art. 21 núm. 3º ), confesión (art. 21 núm. 4º ) y haber colaborado activamente con la justicia para la detención de otras personas implicadas (art. 21 núm. 6º ).

Estudiémoslas por separado.

a) Estado de necesidad.

Fundamenta la defensa la apreciación de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal como eximente incompleta (art. 21 núm. 1º Código Penal en relación con el art. 20 núm. 5º del mismo cuerpo legal), en su precaria situación económica, las deudas contraídas con traficantes y la fuerte adicción que padecía.

De los tres datos en los que la defensa pretende asentar la realidad de la circunstancia eximente incompleta de estado de necesidad debemos separar el relativo a la fuerte adicción al consumo de sustancias estupefacientes que padecía, pues ha articulado con entidad propia la circunstancia atenuante de haber actuado a causa de su grave adicción al consumo de las precitadas sustancias, contemplada en el núm. 2º del art. 21 del Código Penal .

Con carácter previo al examen de la circunstancia más arriba relacionada conviene recordar, y queda dicho para las demás circunstancias que examinaremos a continuación, que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan probadas como el hecho mismo, sin que sea aplicable a las mismas el principio 'in dubio pro reo' (S.TS. 45/2002, de 25 de Enero).

Del examen de todas las actuaciones la única prueba relativa a la situación económica de Don Isaac es el certificado de vida laboral del mismo emitida en 27 de Febrero del 2009 y obrante al f. 34 de la pieza separada de situación personal, de la que se desprende que el mismo desempeñó trabajo remunerado y registrado entre el 11 de Diciembre del 2006 y el 24 de Agosto del 2007, del 15 de Enero al 4 de Marzo del 2008, del 10 al 20 de Marzo del 2008, del 21 de Mayo al 6 de Agosto del 2008 y el 21 y el 22 de Octubre del 2008.

Pues bien, de un lado, el anterior certificado nada dice de las posibles actividades remuneradas realizadas por el acusado con posterioridad al 27 de Febrero del 2009 y, de otro lado, en nada obsta al desempeño de actividades retribuídas no controladas legalmente, por lo que realmente no puede considerarse probada de forma indubitada la existencia de una situación de real precariedad económica y si tan sólo de una limitada capacidad económica, amen de que, aún aceptando a efectos puramente dialécticos que existiese tal situación, y dejando de lado la existencia de un núcleo familiar donde integrarse, el mal causado es de mucha más gravedad que el que se trata de evitar, lo que, en cualquier caso, impediría la apreciación de la circunstancia eximente incompleta postulada por la defensa (S.S.TS. 43/1998, de 23 de Enero ; 1354/1999, de 1 de Octubre ; 1028/2000, de 12 de Junio ; 366/2001, de 6 de Marzo y 2165/2001, de 11 de Febrero del 2002 ).

Y por lo que respecta a la alegación de haber contraído deudas con traficantes baste decir que no existe prueba alguna que avale tal afirmación, fuera de las propias manifestaciones del acusado huérfanas, como queda dicho, de base probatoria alguna.

b) Grave adicción.

Con relación a esta pretendida atenuante debemos destacar los siguientes puntos esenciales :

1º) Don Isaac solicitó en fecha no determinada del año 2005 tratamiento para dependencia a tóxicos en el C.A.D. de Lorca estando en tratamiento médico-psicológico desde entonces (f. 35 del Rollo de Sala).

2º) Don Isaac venía consumiendo desde fechas anteriores a los hechos de autos las sustancias "cocaína" "ketamina" y "haschís".

Tal dato debe de considerarse probado por la prueba pericial de análisis de cabello del acusado realizada por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (fs. 98 y 99 de las actuaciones), que despliega plena eficacia probatoria aún sin necesidad de ratificación expresa en el acto del juicio oral al obrar unida al acervo de las actuaciones, ser conocida por las partes y no haber sido impugnada en debida y regular forma (S.TC. 24/1991).

3º) Don Isaac no solicitó asistencia médica alguna durante su detención policial por problemas derivados de privación del consumo de sustancias estupefacientes (f. 10), ni tampoco en dependencias judiciales (f. 33).

4º) Don Isaac no presenta trastornos inducidos por el consumo de sustancias estupefacientes sin que quede probado que en el momento de ocurrencia de los hechos de autos presentara alteraciones significativas de los fundamentos psicobiológicos de la imputabilidad, según resulta del dictamen pericial emitido por el Médico Forense Don Alexandre Xifró Collsamata (fs. 31 a 33 del Rollo de Sala), que fue expresamente ratificado en el acto del juicio oral (ver acta de la primera sesión del juicio oral : f. 114 vlto. y grabación videográfica del mismo).

Pues bien, de todos los datos probatorios precedentemente relacionados si bien debe de considerarse acreditado que el acusado Don Isaac venía consumiendo habitualmente desde antes del momento de ocurrencia de los hechos de autos las sustancias "cocaína", "haschís" y "ketamina", no puede, por el contrario, considerarse probado que en dicho momento presentara alteraciones significativas de los fundamentos psicobiológicos de la imputabilidad, todo lo cual nos conduce a entender que de la conducta de Don Isaac sólo puede predicarse, a lo sumo, una circunstancia atenuante analógica de drogadicción, encuadrable en el art. 21 núm. 6º del Código Penal .

c) Arrebato, obcecación u otro estado pasional de semejante entidad, por haber actuado bajo amenazas de muerte tras de ser secuestrado.

Sin necesidad de realizar un análisis detallado de los requisitos de la precitada atenuante, así como de su configuración jurisprudencia, su no toma en consideración viene determinada por el paladino y palmario de hecho de no existir base probatoria alguna que apoye la pretensión del acusado.

d) Confesión.

Concreta el acusado la pretensión de serle reconocida la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de confesión en el hecho probado de haber accedido voluntariamente a la práctica de una prueba radiológica.

Establece el núm. 4º del art. 21 del Código Penal que constituye circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal "la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

Son, pues, requisitos de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal los siguientes :

1º) Que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo.

2º) Que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa.

3º) Que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la Autoridad o sus agentes.

Si bien este Tribunal discrepa respetuosamente de la jurisprudencia en este extremo ésta es continuada y monolítica en entender que por "procedimiento judicial" deben entenderse igualmente las diligencias policiales, que, como primeras actuaciones de investigación han de integrarse posteriormente en un procedimiento judicial.

Este requisito temporal es de tal importancia que no concurriendo el mismo sólo se ha estimado la posibilidad de una atenuación por la vía de la atenuante analógica cuando la colaboración a los fines de la justicia sea especialmente relevante en función de la trascendencia de los datos que aporte el acusado para el esclarecimiento de los hechos.

Ver S.S.TS. 43/2000, de 25 de Enero ; 1619/2000, de 19 de octubre ; 836/2001, de 14 de Mayo, y 1076/2002, de 6 de Junio , entre otras.

La Junta general de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 5 de Febrero de 1999 estableció que "cuando una persona -- normalmente un viajero que llega a un aeropuerto procedente del extranjero -- se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños dentro de su organismo, no está realizando una declaración de culpabilidad ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos . . . . . ".

En este sentido ver S.S.TS. 1831/1999, de 22 de Diciembre ; 103/2000, de 3 de Febrero ; 682/2000, de 17 de Abril y 1021/2000, de 5 de Junio .

En la S.TS. 1076/2002, de 6 de Junio podemos leer : "Ha de destacarse también la atenuante simple pues no puede negarse que la acusada, en el momento de confesar los hechos sabía que se había iniciado la investigación sobre ella y precisamente por un delito de tráfico de drogas, al ser requerida a la práctica de una exploración radiológica, diligencia habitualmente utilizada en la investigación de esta clase de delitos en aduanas o fronteras en las que transitan viajeros procedentes de países notoriamente relacionados con la elaboración de aquéllas".

Ver también S.TS. 277/2009, de 13 de Abril.

En definitiva, con base en el cuerpo de doctrina jurisprudencial expuesto, procede desestimar la pretensión de la defensa del acusado Don Isaac de que se reconozca al mismo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de confesión, del art. 21 núm. 4º del Código Penal .

e) Haber colaborado activamente con la justicia para la detención de otras personas implicadas, la que articula al amparo de lo dispuesto en el art. 21 núm. 6º del Código Penal .

Como ya hemos dicho más arriba la posibilidad de apreciar por la vía analógica la circunstancia atenuante de confesión faltando, tal como sucede en el caso de autos, el requisito cronológica, exige que la colaboración a los fines de la justicia sea especialmente relevante en función de la trascendencia de los datos que aporte el acusado para el esclarecimiento de los hechos.

En el presente caso, tras de mantener el acusado una actitud "chulesca" en su detención policial, según declararon los agentes que intervinieron en ésta, en su declaración judicial (f. 35) y posterior comparecencia de 22 de Abril del 2009 (en la pieza separada de situación) manifestó que el que le proveía era Juan Carlos (a) "El Virutas " -- que "creía" que era gitano, muy moreno, con bigote largo y 1'65 mts. de altura -- y que a punta de pistola le llevó a un piso en el barrio de la Mina en un "citroën" Xsara -- que el edificio era entando entre unos pisos con mucha ropa colgada en las ventanas y una portería muy sucia --, datos cuya absoluta inespecifidad es imposible de considerar trascendentales para el esclarecimiento de los hechos, antes bien eran absolutamente inútiles y estériles, no pudiendo, como era obvio, con base en ellos obtenerse ningún resultado policial (f. 79).

Es cierto que no se procedió a la exhibición a Don Isaac de fotografías de personas fichadas policialmente para su posible reconocimiento, tal como se acordó por providencia de fecha 12 de Marzo del 2009, pero debe de tenerse en cuenta que la Policía ya contaba con la descripción física del que el acusado llama Juan Carlos (a) " Virutas ", sin que ello permitiera su identificación, por lo que dicha exhibición puede razonablemente y conforme a máximas de experiencia humana común considerarse inútil, máxime cuando los genéricos e imprecisos datos facilitados por el acusado no fueron acompañados en ningún momento del más mínimo dato objetivo que confiriera apariencia de veracidad a sus manifestaciones (tales como número de teléfono de Juan Carlos (a) "El Virutas " -- no puede aceptarse la manifestación de que le obligaron a borrar el número de teléfono, pues siendo su proveedor habitual lo normal es que lo tuviera memorizado --, nombre de alguna de las calles por donde transitaron cuando fueron al barrio de la Mina, . . . etc.). Y todo ello sin dejar de tomar en consideración lo inverosímil de que un traficante de droga autorice a un cliente a tener una deuda con él de 3.500 euros.

Por último, resulta también destacable que la defensa del acusado, cuyo celo ha sido admirable a lo largo de todo el proceso, no reiterara su petición de exhibición a su cliente de albumes fotográficos al Juzgado instructor, una vez comprobada que las gestiones de la Policía Judicial se habían agotado en la comprobación e investigación de los datos aportados por Don Isaac en su comparecencia de 22 de Abril del 2009.

En definitiva, el Tribunal considera que no pueden considerarse probados los presupuestos para la apreciación de la atenuante analógica de confesión.

Por lo que respecta a la pena a imponer, considera el Tribunal que la circunstancia agravante de reincidencia se compensa completamente con la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, por lo que atendiendo a la gravedad del delito cometido por el acusado, definido por la cantidad de sustancia estupefaciente que portaba, se considera proporcional la imposición de la pena legalmente correspondiente en su extensión media por lo que se refiere a la pena de prisión (art. 66 núm. 7º Código Penal ). Por lo que se refiere a la pena de multa teniendo en cuenta la situación económica del acusado, trabajador por cuenta ajena en el mejor de los casos, se considera adecuada la imposición de la pena en su mínima extensión, estos es 36.150 euros.

Por lo que respecta a la determinación del precio del gramo de "cocaína" el Tribunal ha tomado en consideración datos de conocimiento común en el ámbito judicial y de los que participan Jueces, Fiscales y Abogados por su intervención en decenas y centenares de casos relativos al tráfico de drogas estupefacientes y/o psicotrópicas.

Cuarto . -- Los criminalmente responsables de todo delito vienen obligados al pago de las costas procesales (art. 123 Código Penal ).

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Don Isaac en concepto de autor de un delito contra la salud pública precedentemente definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción y agravante de reincidencia, a las penas de SEIS DE PRISIÓN y MULTA DE TREINTA Y SEIS MIL CIENTO CINCUENTA EUROS (36.150 euros), y al pago de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la substancia estupefaciente intervenida en la presente causa, a la que, una vez firme la presente sentencia, se dará el destino legalmente prevenido.

Se le abona al acusado Don Isaac para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndose saber al acusado que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.