Sentencia Penal Nº 252/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 62/2011 de 08 de Abril de 2011

Encabezamiento

Rollo:

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación núm. 62/11

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Vinaroz

Juicio Oral núm 33/10

Procedimiento Diligencias Urgentes núm. 13/10 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Vinaroz.

S E N T E N C I A NÚM. 252/11

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. JOSE LUIS ANTÓN BLANCO.

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES.

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

En la ciudad de Castellón de la Plana, a ocho de abril de dos mil once.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Iltma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm., dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha, dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. de Castellón, en su Juicio Oral núm., dimanante del Procedimiento Abreviado núm. del Juzgado de núm. de esta capital.

Han sido partes como APELANTE Fabio representado y defendido por la Procuradora Sra. Pesudo Arenós y como APELADO el MINISTERIO FISCAL, representado por Dª. Mónica García Guzmán y Ponente el Ilmo. Don JOSE LUIS ANTÓN BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: "Se considera probado y así se declara que el acusado, Fabio , con antecedentes penales, sobre las 21:00 horas del día 26 de enero de 2010, se encontraba en la Calle Pío XII de la localidad de Benicarló, increpando a los viandantes, por lo que se personó en el lugar la dotación policial compuesta por los agentes con TIP Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , debidamente uniformados y de servicio.

El acusado, con menosprecio absoluto al principio de autoridad, insultó a los agentes personados con frases tales como "hijos de puta, os voy a matar, ya os cogeré cuando no vayáis con uniforme, vosotros no sabéis con quien estáis jugando", mostrando resistencia activa grave a la identificación, zafándose de uno de los guardias para envestir a el Guardia Civil con TIP nº NUM000 , empujándolo y agarrándolo del jersey, sin ocasionarle lesiones al mismo ni a ninguno de los agentes intervinientes".

SEGUNDO.- El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Fabio como penalmente responsable en concepto de autor de un delito de atentado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo abonar las costas procesales causadas".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal del Sr. Fabio interpuso contra la misma recurso de apelación, que por serlo en tiempo y forma se admitió, y evacuado el trámite de impugnación, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, donde se repartió a esta Sección, formándose el correspondiente Rollo y señalándose para deliberación y votación el pasado día 8 de abril de 2011 en cuyos escritos las partes comparecidas a través de sus Letrados informaron en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación del presente Rollo se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, más añadiendo lo siguiente:

El acusado padece alcoholismo crónico y en el día de autos ingirió bebidas alcohólicas hasta alcanzar una intoxicación aguda que le hacía perder el equilibrio (llegando a lesionarse) y le limitaba gravemente su nivel de conciencia y el control de sus impulsos.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.- La sentencia viene a condenar al acusado Fabio como autor responsable de un delito de atentado de los arts. 550 y 551.1 del C.P . y contra las consideraciones del juzgador de instancia se alza el apelante al considerar errónea la aplicación de tales preceptos en cuando entiende que la conducta del acusado más se considera que se trata de una simple falta de desobediencia del art. 634 del CP , pues hubo violencia explícita, ni se produjo lesión alguna, ni hubo resistencia de algún tipo, activa o pasiva, sino solamente un forcejeo, zarandeo o agarrón inespecífico a uno de los agentes bastando la consideración de una simple falta, a lo sumo sería constitutiva de un delito de resistencia a los agentes de la autoridad ex. art 556 CP .

De forma subsidiaria se interesa la apreciación de la embriaguez como existente incompleta al amparo del art. 21.1 en relación al art. 20.2 del CP .

El Fiscal interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Desde el mismo relato de hechos que acepta el recurrente, se interesa otra calificación penal de los mismos conforme a lo anteriormente expuesto, sin embargo no es posible.

El acusado estaba en una actitud amenazante por diferentes lugares del pueblo y maltratando al perro que llevaba, que fue lo que motivo el aviso a la policía y la intervención de los agentes para identificar al acusado. En esas circunstancias el acusado, cuando se le trataba de identificar y estaba siendo sujetado por los agentes, se zafó de los mismos y se agarró a uno de ellos y lo zarandeó. Bien que se trató de un forcejeo leve a la vista de como lo describieron los agentes en el juicio, pero es que no cabe olvidar que también les dijo que los iba a matar, etc.. y ya dentro de la celda tuvo una actitud acechante al tirarles su ropa interior manchada con heces, y menospreciativa con los agentes.

Ciertamente, la Jurisprudencia del TS a propósito de la distinción entre el atentado y la resistencia ha señalado, en primer lugar, que responden a una misma consideración, a una misma finalidad incriminatoria, al mismo ámbito y a la misma naturaleza jurídica. La distinción entre uno y otro, siendo residual el segundo (artículo 556 ) respecto del primero (artículo 550 ), se ha basado desde siempre (antiguos artículos 231.2 y 237 CP ) en el entendimiento de asignar al tipo de atentado una conducta activa en tanto que configura el de resistencia no grave o simple en un comportamiento de pasividad, criterio que se refuerza desde la publicación del Código Penal de 1995, por cuanto el artículo 550 incorpora la expresión activa aplicada a la resistencia grave que constituye una de las formas del delito de atentado, junto al acometimiento, empleo de fuerza o intimidación, frente a la autoridad o sus agentes o funcionarios públicos, mientras que el 556, que no menciona a estos últimos entre los sujetos pasivos del delito, se limita a exigir la resistencia sin especial calificación a la autoridad o sus agentes, equiparándola a la desobediencia grave, todo ello siempre que aquéllos se encuentren en el ejercicio de sus funciones.

Igualmente existe una corriente jurisprudencial ( SSTS de 3/10/96 y 11/3/97 1997/1345 ) que, acogiendo ciertas críticas que acusaban una interpretación extensiva del tipo de atentado-resistencia conforme a la distinción anterior, ha atenuado la radicalidad de tal criterio dando entrada en el tipo de resistencia no grave a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan "acometimiento propiamente dicho. La STS de 18/3/00 , como recuerda la de 22/12/01 , se refiere a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra la figura del artículo 550 CP . Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas, siendo el ánimo o propósito específico de la ofensa exigible en ambos tipos penales ( STS 04/03/02 ). Es preciso destacar esta última consideración a propósito del bien jurídico que hoy se entiende protegido en los tipos penales de atentado o resistencia pues ello implica que los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones están revestidos de un plus ordenado a la eficacia de aquéllas. Por otra parte, en el desempeño de las misiones que corresponden a los agentes de la autoridad se producen situaciones que suponen cierto grado de conflictividad con las personas sujetas a las mismas y que lógicamente generan con frecuencia reacciones adversas, como es el caso de la detención de una persona donde se presenta con frecuencia la resistencia".

Y en la misma línea interpretativa, la STS 819/2003 de 6 de junio dice que "Es cierto que hay sentencias nuestras que vienen sancionando como delito de resistencia algunos supuestos en que hay ataque activo por parte del acusado, pero, conforme a la doctrina de tales sentencias, ello debe hacerse solamente cuando cabe hablar de resistencia y no de acometimiento en la conducta correspondiente. Tal doctrina viene expresada en las resoluciones que cita la sentencia recurrida: las de 3.10.96 , 11.3.97 1997/1345 y 21.4.99 . La primera habla de un acusado que ofreció oposición de forma activa y pasiva dando puntapiés y profiriendo graves ofensas a los policías. La segunda razona de modo más claro y dice que hay que incluir en el tipo de la resistencia no grave comportamientos activos al lado del pasivo que no comporten acometimiento, tesis que repite la de 1999. De tales sentencias se deriva una ampliación del tipo de la resistencia, en el sentido de que es compatible este delito con actitudes activas del acusado; pero ello sólo cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del agente o funcionario, por ejemplo -es el caso más frecuente-, cuando la policía trata de detener a un sujeto y éste se opone dando manotazos o patadas contra aquél. No cabe aplicar el delito de resistencia en los casos.....en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo. En estos supuestos no cabe decir que el acusado se resistió de modo activo, sino que acometió, uno de los supuestos previstos al definirse el atentado en el artículo 550. Y cuando hay no resistencia sino acometimiento, aunque éste sea leve, hay que calificar el hecho como delito de atentado, que existe incluso por el mero hecho de abalanzarse el particular contra el funcionario".

En el presente caso, si bien la cuestión de abalanzarse y de agarrarse al agente, dando lugar a un leve forcejeo, cupiere encuadrarlo como resistencia pasiva con todo lo discutible que pueda ser, el hecho de verter luego amenazas de muerte lo otorga o añade un plus de continuidad en el ataque al bien jurídico, que impone la reconducción del hecho a la figura de atentado.

Por ej. la SAP de Sevilla de 9 febrero 2010 (Pte: Gonzaga de Oro-Pulido Sanz, Luis, refiere que " el hecho de empujar a uno de los agentes y abalanzarse sobre otro y agarrarle del cuello tiene perfecto encaje en el precepto penal en el delito de atentado, en cuanto el mismo acomete a dos agentes de la Policía Nacional, que se encontraban en el ejercicio de las funciones propias del cargo, llegando a lesionarles. Dicha conducta no puede ser considerada en ningún caso como una falta, ni siquiera como un delito de resistencia. La conducta descrita en el relato fáctico de la sentencia no constituye una mera resistencia pasiva, sino activa y desde luego grave, seguida de actos de acometimiento, como son el hecho de empujar a un agente y abalanzarse y agarrar del cuello a otro. "

En consecuencia con tal doctª, el principal motivo del recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Mejor motivo debe merecer el motivo subsidiario relativo a la evidente concurrencia de circunstancia de embriaguez que la sentencia no recoge pese al reconocimiento en tal sentido de la testigo que avisó a la policía, así como la declaración de algunos de los agentes en el sentido de que el intervenido se tambaleaba y estaba "ebrio", "borracho".

No se trata de una embriaguez derivada de una grave adicción que en este caso cupiere reconducir al art. 21.2 del CP -lo que ni siquiera la sentencia recoge-, sino que se trata de un caso que reúne las condiciones que el juzgador de instancia no ha podido ver, esto es, por un lado la consideración de que el acusado padece un alcoholismo crónico, y que en el día de autos "sufrió una intoxicación alcohólica aguda", tal y como lo recogía el informe del forense Sr. Pedro Antonio pese a que éste no pueda afirmar el estado exacto en que el acusado se encontraba en el día anterior.

Con los datos que el informe ofrece no cabría duda para recoger la atenuante del art. 21.2 del CP , pero si además se dice que en un caso de intoxicación etílica aguda, una persona ya alcohólica puede ver afectada su nivel de conciencia gravemente, y afectado el control de sus impulsos, y los testigos admiten su estado de ebriedad, cabe concluir que si al menos el acusado no tenía abolidas o anuladas sus facultades intelectivas o volitivas, sí las tenía seriamente menoscabadas, extremo este que no contempla la sentencia, pero que debe ser aceptado como eximente incompleta del art. 21.1 en relación al art. 20.2 del CP con aplicación de una rebaja en dos grados (art. 68 CP ) de la pena prevista en el art. 551 del CP .

Sabido es ( STS de 25 de abril de 2.002 ) que cuando la embriaguez es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas, como es este caso.

De lo anterior resulta una pena, que en consideración a la agravante de reincidencia, se impone en cinco meses de prisión.

CUARTO.- Las costas de alzada se declararán de oficio.

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación:

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Fabio contra la sentencia 16 de febrero de 2.010 del Juzgado de lo Penal de Vinaroz dada en el J. Oral núm. 33/2.010 , modificándola en el sentido de apreciar la eximente incompleta de intoxicación etílica, rebajando la pena de prisión a cinco meses de duración, así como la duración de la accesoria, manteniendo el resto de pronunciamientos, con declaración de costas de alzada de oficio.

Notifíquese a las partes la presente resolución y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.