Sentencia Penal Nº 252/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 2831/2011 de 27 de Mayo de 2011

Encabezamiento

Audiencia provincial de Sevilla

Sección Séptima

Rollo 2831/2011-2A (apelación sentencia)- 1 -

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA nº 252/2011

Rollo 2831-2011-2A ( sentencia de apelación P.A.)

P.A. 478-2010

Juzgado de lo Penal nº 1 de Sevilla

Magistrados:

Javier González Fernández. Presidente.

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Eloisa Gutiérrez Ortiz.

En Sevilla a 27 de mayo de 2011

Antecedentes

Primero : En fecha 17 de enero de 2011 el Juzgado de procedencia dictó sentencia que contenía los hechos probados que siguen : "El día 11 de agosto de 2010, sobre las 01:45 horas, en la Avenida Ocho de Marzo, de Sevilla, don Valeriano fue detenido por los Policías Nacionales NUM000 y NUM001 , resistiéndose tenazmente a la detención.

Como consecuencia de los hechos, el Policía Nacional NUM000 resultó policontusionado, con contractura en el cuello, cortes y arañazos, sanando en 15 días, todos ellos impeditivos, resultando como secuela dos cicatrices posterosivas de 3 cm. de longitud, en el dorso del antebrazo izquierdo, valoradas como perjuicio estético ligero en 1 punto; y el Policía Nacional NUM001 resultó con un esguince en el tobillo izquierdo y erosiones en el antebrazo derecho, sanando en 10 días, todos ellos impeditivos, sin resultar secuelas.

Don Valeriano es consumidor habitual de cocaína, psicofármacos y cannabis, lo que produce en el mismo una disminución de sus funciones volitivas.

No ha quedado acreditado que don Valeriano , el día 5 de mayo de 2010, sobre las 18:30 horas, en la calle Lisboa, de Sevilla, abordara a don Braulio y le pusiera una navaja al cuello, dándole luego un tirón al cordón que llevaba al cuello; ni que el día 7 de mayo de 2010, sobre las 23:00 horas, se acercara a don Francisco , y tras increparle le exigiera que le diera el teléfono móvil y otras pertenencias, mientras que le exhibía una navaja que llevaba y le dijera que le iba a pinchar, recibiendo un móvil, una cadena de oro y dos colgantes y un anillo; ni que el día 5 de julio de 2010, sobre las 02:15 horas, en la calle San Juan de la Cruz, de Sevilla, propinara un tirón de la cadena que llevaba al cuello doña Adelina y que le causara lesiones a la misma; ni que el día 26 de junio de 2010, sobre las 03:45 horas, abordara a don Patricio y le diera de modo sorpresivo un tirón de la cadena para luego arrojarle una piedra mientras lo perseguía; ni que el día 10 de agosto de 2010, sobre las 11:00 horas, en la avenida Ingeniero de la Cierva, de Sevilla, le exhibiera una navaja a doña Filomena para que ésta le entregara 500 euros en efectivo y un teléfono móvil.

Don Valeriano está privado de libertad por esta causa desde el día 11 de agosto de 2010, en que fue detenido, acordándose por auto de 12 de agosto de 2010 su prisión provisional."

Con base a dichos hechos se dictó el siguiente fallo: "Se condena a don Valeriano , como autor de un delito de resistencia del art. 556 CP , con la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.6ª CP, en concurso ideal con dos faltas de lesiones del art. 617.1º CP , a una pena de 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a indemnizar al Policía Nacional NUM000 en 1.500 euros y al Policía Nacional NUM001 en 500 euros; y al pago de tres novenas partes de las costas.

Se absuelve a don Valeriano de los tres delitos de robo con intimidación con arma del art. 242.2 CP y de los dos delitos de robo con violencia del art. 242.1 CP, uno de ellos en concurso ideal con una falta de lesiones del art. 617 CP , por lo que se formulaba acusación; así como de la obligación de indemnizar a don Braulio en 300 euros, a don Francisco en 700 euros, a doña Adelina en 300 euros, a don Patricio en 650 euros y a doña Filomena en 800 euros; declarándose seis novenas partes de las costas de oficio.."

Segundo: Contra esta resolución interpuso recurso de apelación el Ministerio Fiscal por los motivos que expone su escrito de formalización; también interpuso recurso la defensa el acusado solicitando la absolución por el delito de resistencia.

Tercero: Remitida la causa a esta Audiencia, fue turnada a la sección séptima el día 12 de abril del presente año, correspondiendo su ponencia al magistrado Juan Romeo Laguna. El 25 de este mes y año se celebró la vista para la resolución de los recursos interpuestos por las partes.

NO SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS NI LOS FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA, EN TODO AQUELLO QUE SE OPONGAN A LOS DE ESTA RESOLUCIÓN.

Hechos

Primero.- El acusado don Valeriano , mayor de edad y sin antecedentes penales computables para esta causa, sobre las 3'45 horas del día 17 de julio de 2010 abordó a D. Patricio en la Barriada de la Música de Sevilla y tras una conversación banal de un tirón le arrebató de un fuerte tirón una cadena que llevaba al cuello. La cadena que no se ha recuperado ha sido tasada en 650 euros.

D. Valeriano el día 5 de mayo de 2010, sobre las 18:30 horas, en la calle Lisboa, de Sevilla, abordó a don Braulio y tras colocarle una navaja al cuello, se apoderó dándole un tirón de un cordón que llevaba al cuello. El cordón ha sido valorado en 300 euros.

Segundo.- El día 11 de agosto de 2010, sobre las 01'45 horas, en la Avenida Ocho de Marzo, de Sevilla, don Valeriano fue detenido por los Policías Nacionales NUM000 y NUM001 , resistiéndose tenazmente a la detención.

Como consecuencia de los hechos, el Policía Nacional NUM000 resultó policontusionado, con contractura en el cuello, cortes y arañazos, sanando en 15 días, todos ellos impeditivos, resultando como secuela dos cicatrices posterosivas de 3 cm. de longitud, en el dorso del antebrazo izquierdo, valoradas como perjuicio estético ligero en 1 punto; y el Policía Nacional NUM001 resultó con un esguince en el tobillo izquierdo y erosiones en el antebrazo derecho, sanando en 10 días, todos ellos impeditivos, sin resultar secuelas.

Tercero .- Don Valeriano es consumidor habitual de cocaína, psicofármacos y cannabis, lo que produce en el mismo una disminución de sus funciones volitivas.

Fundamentos

Primero.- Si bien es cierto que los Tribunales de apelación gozan de facultades revisoras, no es menos cierto que tales facultades tan sólo han de ejercerse si se evidencia con toda claridad error en el Juzgado de la Instancia al fijar el resultado probatorio de la sentencia objeto del recurso, o bien, se haya prescindido de alguna prueba transcendente, de importancia patente y manifiesta, que aparezca recogida de modo elocuente en la causa, o se haya llegado a la declaración de probanza de un hecho importante a través de una ilógica interpretación del material probatorio que le sirva de soporte.

Las limitaciones mencionadas a las facultades revisorias tienen su fundamento en la facultad soberana del sentenciador de la instancia de valorar la prueba practicada, conforme señala el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en el principio de inmediación, que le permite "ver con sus ojos y oír con sus oídos" en gráfica expresión empleada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-1-1989 , las pruebas de índole subjetiva, de suerte que se halla en una situación privilegiada para ahondar sobre al prueba y llegar a la realidad material de los hechos enjuiciados.

Segundo.- En primer lugar, hay que resaltar que el Sr. Letrado de la defensa del acusado solicitó la nulidad de la tramitación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio fiscal ya que se le ha causado indefensión por no darle traslado del mismo.

Ello es cierto, pero no lo es menos que el letrado de la defensa tuvo pleno conocimiento de que el Ministerio Fiscal había interpuesto recurso de apelación y a pesar de ello mantuvo una actitud procesal pasiva. Así, en diligencia de ordenación de fecha 4 de febrero de 2011 se acordó la suspensión, solicitada por el Ministerio Fiscal, del plazo de interposición de recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia, diligencia que fue notificada a la represtación jurídica del acusado (ver folios 509 y 513 de la causa). El día 25 de febrero de 2011 se dictó providencia por la que se admitió a tramite el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia (folio 547), providencia que se notificó a la representación jurídica del acusado el 7 de marzo de 2011 (folio 550). Una vez que se incoó rollo para resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia, por auto de 3 de mayo del presente año se acordó no admitir la practica de la prueba que interesaba en el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra dicha sentencia, auto que se notificó a la representación jurídica del acusado el 9 de mayo de 2011.

Conforme establece el Auto del T.C. De 10 de noviembre de 2004 "con arreglo a reiterada doctrina de este Tribunal, la estimación de un recurso de amparo no puede resultar simplemente de la apreciación de un defecto procesal, siendo necesario que de la infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses afectados ( SSTC 155/1988, de 22 de julio, FJ 4 ; 112/1989, de 19 de junio, FJ 2 ; 14/1999, de 22 de febrero, FJ 6 ; 174/2003, de 29 de septiembre, FJ 4 ; y 185/2003, de 27 de octubre , FJ 4). En el presente caso, el recurrente tuvo ocasión de alegar y probar cuanto a su derecho convino, en el marco de la tramitación procesal; oportunidad que por sí misma elimina en este punto, de acuerdo con repetida doctrina constitucional, toda sombra de lesión constitucional ( AATC 320/1986, 9 de abril, FJ 6 ; y 413/1990, de 26 de noviembre , FJ 3)."

En el presente caso, la doctrina constitucional expuesta es de aplicación, puesto que la defensa del acusado tuvo la oportunidad de oponerse al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal por tener pleno conocimiento de su existencia, por lo que no se ha producido indefensión material alguna. En consecuencia, procede rechazar el motivo de nulidad invocado por el Sr. letrado de la defensa del acusado.

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL.

Tercero .- En el recurso el Sr. fiscal solicita la condena por los delitos de robo de los que acusó en la instancia y de los que ha sido absuelto el acusado el Sr. Fiscal mantiene que de las ruedas de reconocimiento en sede judicial en fase de instrucción y en el plenario se infiere que el acusado fue el autor de los robos por los que acusa.

Como señala la sentencia 1475/2000, de 29 de septiembre , con cita de la 441/98, de 28 de marzo "del art. 520.4 LECrim se desprende que la rueda de reconocimiento puede hacerse "por los funcionarios bajo cuya custodia se encuentre el detenido", siempre que concurran también las garantías previstas en el art. 369 LECrim citado igualmente más arriba. Lo que no puede constituir dicho reconocimiento es prueba anticipada o preconstituida, pues para que así fuese sería necesaria su celebración ante el Juez de Instrucción bajo la fe del Secretario, además de la concurrencia de las garantías previstas. Precisamente por ello (...) es necesaria la presencia de los testigos en el Plenario, (...) ello constituye prueba directa suficiente para enervar el derecho fundamental".

En suma, la doctrina actual del Tribunal Supremo sobre las diligencias de reconocimiento en rueda llevadas a cabo en las dependencias policiales, quedó sentada como se ha dicho en la S.ª 441/98 , e incluso antes que ésta en la 333/1994, de 15 de febrero , según las cuales "resulta imprescindible que las pruebas de reconocimiento se hayan efectuado con las garantías señaladas en los artículos 368 y ss. de la LECrim . que hagan innecesaria su repetición en el juicio oral ( SS. 7 de diciembre de 1984 , 4 de octubre de 1986 , 8 de julio de 1987 , 6 de febrero de 1988 y 26 de marzo de 1992 ) porque el reconocimiento en el atestado policial, con rueda o sin rueda, por sí mismo carece de validez como medio de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia y tan sólo puede servir de complemento a la declaración del testigo en el acto del juicio oral ( SS. 18 de diciembre de 1992 y 821/1993 , de 7 de abril)".

Como se ha señalado, en primer requisito, no solo legal sino también de eficacia de la rueda de reconocimiento es que la persona a reconocer sea exhibida al testigo junto con "otras de circunstancias exteriores semejantes"

También sobre este punto se ha pronunciado con reiteración el Tribunal Supremo que, en la S.ª 1967/2000, de 15 de diciembre señala que "entre los términos de nuestro vocabulario que permiten expresar la comparación, como igualdad, identidad, semejanza, la Ley procesal opta por éste último". De ello deduce que "la exigencia de semejanza entre las personas que integran la rueda se concreta en la imposibilidad de formar la rueda con un imputado que presente una nota peculiar de su semblante, fisonomía o de estructura personal, de manera que esa nota característica de la persona, como raza, tramo de edad etc. ..., deben concurrir en los integrantes de la rueda, asegurando el requisito de la semejanza que no debe ser entendido, como postula el recurrente, de forma tan rigurosa que hiciera imposible su realización." En el mismo sentido, la S.ª 1733/2000, de 7 de diciembre apunta que "la no semejanza entre las personas mostradas ha de ser extrema para que no cumpla la exigencia del art. 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Cabe pensar que tal sería el caso cuando hubiera diferencias de sexo o de color de piel, pero no cuando las personas mostradas vistan en forma semejante y tengan estaturas y condiciones físicas no extremadamente diferentes".

En cuanto a los hechos acontecidos el día 7 de mayo de 2010, sobre las 23:00 horas, y sufridos por don Francisco , consistentes en que tras increparle le exigiera que le diera el teléfono móvil y otras pertenencias, mientras que le exhibía una navaja que llevaba y le dijera que le iba a pinchar, recibiendo un móvil, una cadena de oro y dos colgantes y un anillo, entendemos con el Sr. magistrado de la instancia que no ha quedado debidamente acreditado que los protagonizara el acusado. Es cierto que la víctima reconoce al acusado en reconocimiento fotográfico, si bien, en el plenario manifestó que ese reconocimiento fotográfico se fundó en el tatuaje que tenía el acusado y no la demás personas que le enseñaron en fotografía. Por otra parte, en la rueda de reconocimiento en rueda, realizada en sede judicial (folio 257) manifestó que dudaba entre el nº 1 y el 3, pero que se inclinaba por el uno por el tatuaje. Estos reconocimientos, a pesar de la seguridad en el reconocimiento en el juicio oral, denotan una inseguridad respecto a la identificación del acusado como el autor de los hechos que padeció, que en aplicación del principio "in dubio pro reo, procede mantener la absolución de acusado por estos hechos,

Respecto a los hechos acontecidos el día 5 de julio de 2010, sobre las 02:15 horas, en la calle San Juan de la Cruz, de Sevilla, en el que doña Adelina sufrió un tirón de la cadena que llevaba al cuello, y que le causó lesiones a la misma, consideramos con el Sr. magistrado de la instancia que no ha quedado debidamente acreditado que los protagonizara el acusado. Así tanto la víctima Dª Adelina , como su esposo D. D. Francisco como su hermana Dª Mª del Carmen, en el juicio oral manifestaron que no vieron la cara al autor del hecho, que en la rueda de reconocimiento en el juzgado identificaron al acusado como autor de los hechos, en su caso, porque era el más alto y el más joven de los que componían la rueda. En dichas ruedas (ver folios 338 a 340) D. Francisco manifestó que reconocía sin duda al acusado como el autor del hecho, mientras que su mujer manifestó, que "cree reconocer al situado en el nº dos, en segundo lugar, pero con dudas, pero que casi seguro que es el dos, en todo caso sería el tres, pero cree que es el dos" y su hermana Dª Mª. del Carmen manifestó "que reconocer no reconoce a nadie, pero por la altura y ser morenillo reconoce al situado en el nº dos, en segundo lugar. Que por la cara no le reconoce porque no se la vio". De estas manifestaciones de Dª Mª del Carmen, se corrobora que los tres no vieron la cara del autor del hecho, fundándose su reconocimiento en la altura del acusado, que estaba situado en el dos en relación con los demás componentes de la rueda. Esta irregularidad en la composición de la prueba invalida el resultado de los reconocimientos basados en la misma. Por otra parte, no se entiende como se puede reconocer a una persona, cuya cara no se ve. En suma, , y por las razones expuestas. en aplicación del principio "in dubio pro reo, procede mantener la absolución de acusado por estos hechos.

En cuanto a los hechos acaecidos el día 10 de agosto de 2010, sobre las 11'00 horas, en la avenida Ingeniero de la Cierva, de Sevilla, en los que un varón colocó una navaja a doña Filomena en el cuello, logrando que esta le entregara 500 euros en efectivo y un teléfono móvil, estimamos con el Sr. magistrado de la instancia, que no se ha acreditado que el acusado fuera el autor de estos hechos. Dª, Filomena en el juicio oral manifestó que conoce desde hace años al acusado, mientras que en el atestado dijo que no reconocería a los autores de los hechos si los volviera a ver. No se entiende como es posible que una persona que conoce desde hace tiempo a uno de los autores del robo que sufrió en el atestado afirme que no reconocería a dichos, mientras que posteriormente en el juicio oral, si dar explicaciones de su afirmación en el atestado, reconozca al acusado como uno de los autores el hecho que sufrió, afirmando que le reconoce porque le conoce desde hace años. A ello hay que añadir la desproporción de la altura del acusado con la que describe en el plenario, ratificando lo dicho en el atestado. En suma, , y por las razones expuestas. en aplicación del principio "in dubio pro reo, procede mantener la absolución de acusado por estos hechos.

Cuarto .- Por el contrario, estimamos con el Ministerio Fiscal que se ha practicado prueba de cargo de la que se infiere más allá de cualquier duda razonable que el acusado ha cometido los robos que acontecieron a las 3'45 horas del día 17 de julio de 2010 y del que fue víctima D. Patricio y del día 5 de mayo de 2010, sobre las 18'30 horas, en la calle Lisboa, de Sevilla y que padeció don Braulio .

En cuanto al primero de ellos, en primer lugar resaltar que el acusado y víctima antes de que sufriera el tirón el testigo ambos mantuvieron una conversación de unos 5 minutos en la que el acusado pidió dinero al Sr. Patricio , por lo que desde la denuncia el testigo de cargo manifestó que reconocería al autor de los hechos, del que da unas características muy similares a las del acusado. Posteriormente, en el reconocimiento fotográfico sin duda alguna reconoció al acusado como autor del hecho, al igual que en la rueda de reconocimiento en la instrucción (folio 260) en la que reconoció sin dudas al acusado como el autor del hecho, sin que en esta rueda se pueda predicar las irregularidades de las practicadas a los folios 337 a 340, así como en el juicio oral.

Respecto a los reconocimientos fotográficos y los efectuados en el juicio oral sienta la sentencia del T.S. de 15 de febrero de 2006 :

A) Cierto es, como dice la recurrente, que esta clase de diligencia de reconocimiento de identidad de un delincuente por medio de fotografías es, en principio, únicamente un medio de investigación policial, a veces el único posible para iniciarla en un determinado sentido; pero también hemos dicho reiteradamente que puede alcanzar el rango de prueba de cargo cuando el testigo va al juicio oral y allí es interrogado con resultado positivo sobre esa identificación fotográfica. En estos casos nos encontramos ante una verdadera y propia prueba testifical practicada con todas las garantías concurrentes en tal acto solemne, que es lo que aquí ocurrió.

Véanse en este sentido las STC 36/1995 ( RTC 1995, 36), y las de esta sala de 17.9.1988 ( RJ 1988, 6785), 26.12.1990 ( RJ 1990, 10078), 21.6.1993 ( RJ 1993, 5171) y las más recientes 674/2003 ( RJ 2003, 3873), 1593/2003 ( RJ 2003, 9269) y 676/2004 ( RJ 2004, 5167).

B) Esta sala ha podido comprobar la realidad de tal prueba mediante el examen de esos folios de las diligencias previas y de lo declarado por la mencionada testigo en el acto del juicio oral (folios 82 y 83 del rollo de la Audiencia Provincial).

C) La licita obtención y aportación de esta prueba testifical no puede ofrecer duda alguna, por haber tenido lugar en el acto del plenario, aunque las manifestaciones de la empleada de la Caixa tuvieran como referencia la identificación hecha a través de las fotografías que le había exhibido la policía en el atestado.

Saliendo al paso de lo alegado aquí por la recurrente, hay que decir ahora que es doctrina reiterada de esta sala el carácter no imprescindible de la rueda judicial de reconocimiento regulada en los arts. 368 y ss. LECrim Tiene importancia este trámite sumarial en muchos casos, incluso puede tener la consideración de prueba preconstituida cuando no puede llevarse al testigo al juicio oral. Pero sólo es necesario cuando se producen dudas al respecto, las que no existieron en el caso presente. Véanse las sentencias de esta sala de 11.7.1981 ( RJ 1981 , 3219) , 18.11.1983 ( RJ 1983, 5664 ) y 12.10.89 .

La identificación del acusado como el autor del robo con violencia que nos ocupa no ofrece duda al haber sido reconocido hasta la saciedad por el perjudicado. Por otra parte, como bien explicó en el juicio oral el perjudicado, a pesar de lo que afirma la sentencia de la instancia, el reconocimiento fotográfico no fue condicionado por el Policía que le enseño los álbumes de fotos, pues manifestó que en la fotografía del ordenador le reconoció de tirón y en los álbumes en un principio no le idéntico a causa de las rayas que tenía en una de sus cejas, rayas que no tenía el acusado al cometer los hechos. No está de más ahora señalar que el reconocimiento fotográfico en un principio es solo un medio de investigación policial, mientras que las pruebas se obtienen en el plenario como es el caso. El otro argumento para mantener la absolución por este robo, no la compartimos, ya que desde el reconocimiento fotográfico (folio 45) la víctima manifestó que los hechos ocurrieron el 17 de julio de 2010, que no el 26 de junio del mismo año como recoge la primera conclusión del Ministerio Fiscal, explicando las razones de la confusión de fechas, así como que tardó en poner la denuncia ya que antes de interponerla fue unas cuatro veces a Comisaría y se fue por la tardanza en atenderle en relación con su horario de trabajo. Es más, el Sr. Fiscal preguntó al acusado por los hechos acontecidos el 17 de julio de 2010, es decir en la fecha en la que realmente acontecieron.

Sobre esta controversia cabe recordar la sentencia del T.S. de 17 de marzo de 1997 , que sienta:

"Hemos de rechazar las alegaciones del recurrente aquí formuladas por dos razones, una referida al principio acusatorio y otra relativa a la pretendida indefensión:

1ª. El principio acusatorio prohíbe condenar por un hecho diferente al acusado. La acusación determina el objeto del proceso penal y condenar por un objeto distinto de aquel por el que se acusó viola tal principio acusatorio que en nuestra Constitución aparece en su art. 24.2 , en el apartado referido al derecho a ser informado de la acusación formulada.

Cierto es, como dice el recurrente, que para la determinación del objeto del proceso penal el elemento decisivo es el relato de hechos que marcan las partes acusadoras. Ha de condenarse o absolverse respecto de este mismo hecho (el narrado por las acusaciones) y no cabe hacerlo con relación a un hecho diferente.

También es cierto que en tal relato de hechos, como elemento conformador del objeto de proceso (el hecho delictivo), la fecha del mismo puede tener decisiva importancia. Así, por ejemplo, si se han cometido varios atracos en una gasolinera y se ha acusado por uno de ellos, la fecha concreta puede servir de elemento de identificación del hecho delictivo en cuanto objeto del proceso, de modo tal que, habiéndose acusado por uno de tales atracos determinado por su fecha, no cabe condenar por otro diferente, pudiendo ser la fecha elemento decisivo al respecto.

Pero no ocurre lo mismo en los casos, como el aquí examinado, en que sólo hubo un hecho de las características de aquel por el que se acusa, sin posibilidad de confusión con otro semejante.

En estos casos la fecha es irrelevante para la determinación del objeto del delito, pues el hecho delictivo concreto no puede confundirse con ningún otro."

Estos hechos son constitutivos de un delito de robo con violencia del artículo 242.1 del C.P ., imputable al acusado D. Valeriano por las razones expuestas.

Con la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción se impone al mismo la penas de dos años y tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo así como la imposición de 1/6 parte de las costas causadas en la instancia por este delito. En el orden civil indemnizará a D. Patricio en 470 euros, ya que el valor de lo robado era de 650 euros, pero fue indemnizado por un seguro en 180 euros.

En cuanto a los hechos acontecidos el 5 de mayo de 2010, la sentencia de la instancia no otorga credibilidad al perjudicado básicamente por dos razones; la primera consiste en el hecho de que da por sentado que uno de los elementos de identificación eran los tatuajes que presentaba en los antebrazos el acusado, afirmando el magistrado de la instancia que en los mismos no hay una letra E. Esta afirmación no se comparte puesto que esa aseveración la hace el propio acusado y el examen de los tatuajes por el Sr. magistrado se realizó a distancia, la que mediaba entre el banquillo y la posición del Sr. magistrado, no inferior a cuatro metros, sin que fuera posible detectar las letras góticas concretas tatuadas. Es más, es posible que las letras E y M se confundan en dicho estilo de letra de modo que una letra queda ser identificada como una E o una M según se miren en horizontal o en vertical.

A mayor abundamiento en el plenario se le mostraron al perjudicado los tatuajes que en los antebrazos llevaba el acusado y los identificó como los que se llevaba el autor del hecho. La segunda razón no es otra que la deficiente e irregular composición de la rueda de reconocimiento efectuada en la instrucción (folio 337), que dada la falta de semejanza ya comentada invalida el resultado de esa prueba. No le falta razón al Sr. magistrado respecto a esta diligencia de reconocimiento en rueda; ahora bien, hay que tener en cuenta que el testigo desde la denuncia (folio 6) dijo que sin duda podía reconocer al acusado porque lo conoce de vista al frecuentar el barrio donde vive. Pues bien, en el reconocimiento fotográfico (folio 37) la víctima reconoce sin duda una de las fotos que se le mostraron y dicha foto corresponde al acusado, sin que la víctima confunda este hecho con otro ocurrido el 7 de mayo de 2010, ya nítidamente se refiere a los hechos denunciados, que no son otros que los acontecidos el 5 de mayo de 2010, puntualizando el testigo en dicho reconocimiento que también vio al acusado en la calle el 7 de ese mes y año y le dijo "le quite el cordón y lo próximo la bicicleta", pero no confunde la víctima un hecho con el otro.

Al contrario, estimamos que la identificación en el plenario del acusado como la persona que tras esgrimir un arma blanca que colocó en el cuello del perjudicado se apoderó del cordón que llevaba la víctima es suficiente y bastante para enervar el principio de presunción de inocencia, ya que desde el atestado, como decíamos, la víctima dijo que conocía al acusado de vista y le reconocería si lo volviera ver, como aconteció en el reconocimiento fotográfico y en el plenario. La identificación en el plenario enerva el principio e presunción de inocencia. La sentencia de 30 de diciembre de 2009 el T.S . ha declarado también ( SSTS 177/2003, de 5-2 ; y 1202/2003, de 22-9 ) que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación".

Por las razones expuestas, entendemos que esos reconocimientos son creíbles y fiables, por lo que consideramos que el acusado D. Valeriano es autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de arma del artículo 242.2 del C.P .

Con la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción se impone al mismo la penas de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, es decir se impone la penas mínimas, así como la imposición de 1/6 parte de las costas causadas en la instancia por este delito. En el orden civil indemnizará a D. Braulio en 300 euros, valor de tasación del cordón robado y no recuperado.

En definitiva, se estima parcialmente el recurso de apelación en el sentido de considerar al acusado D. Valeriano autor de un delito de robo con violencia y otro delito con intimidación concurriendo la atenuante analógica a la de drogadicción a las penas e indemnizaciones ya indicadas, por los hechos cometido los días 17 de julio 5 de mayo de 2010 respectivamente .

RECURSO DE APELACIÓN DEL ACUSADO D. Valeriano

Quinto .- Combate el Sr. letrado de la defensa la condena en la instancia a su defendido por el delito de resistencia con base a que no es posible que una persona con una contusión en el temporal y asma huya durante un kilómetro al menos, y aun así tenga la fuerza necesaria para oponerse tenazmente a la detención por parte d dos agentes a los cuales parece que lesionó.

La condena de la instancia se funda en las manifestaciones de los policías, que en cuanto a la agresión que padecieron vienen corroboradas por los informes de Médico forense.

Ambos policías son contundentes al relatar que al tiempo de proceder a detener al acusado tras su huída el mismo se revolvió y les golpeó con el resultado lesivo que describe el médico forense. El segundo de los policías en testificar manifestó en el plenario que en muchas ocasiones no se explica como los detenidos dado su aspecto físico tienen fuerza suficiente para oponerse a su detención, siendo este uno de los casos, ya que describe que tras la huida el acusado se resistió de modo grave, propinándole una patada que le provocó el esguince de tobillo, que tardó en curar unos días.

Por otra parte, hay que resaltar que la afirmación de que el acusado huyó corriendo y se resistió a los agentes del modo descrito padeciendo ya la contusión en el temporal, solo es una mera alegación de parte que no se sustenta en prueba alguna, a no ser las interesadas manifestaciones del acusado.

Por las razones expuestas, estimamos que ha quedado acreditado que el acusado se opuso de modo tenaz y persistente a su detención causando lesiones a ambos policías, hechos que son constitutivos de un delito de resistencia y de dos faltas de lesiones.

Estimamos que la relación entre el delito de resistencia y las faltas de lesiones constituye un concurso real, que no ideal de infracciones penales. Ahora bien este aspecto no ha sido recurrido por la acusación. Ahora bien en atención a ese concurso ideal es de aplicación el articulo 77 del C.P. que dispone "1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores, no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra. 2. En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. 3. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado".

Pues bien, el Sr. magistrado de la instancia ha aplicado el segundo apartado que es perjudicial al acusado en atención a la atenuante de drogadicción que se aplica. Es más beneficiosa la imposición de las penas por separado como recoge el apartado 3 de dicho artículo. En consecuencia, se impone al acusado por el delito de resistencia las penas de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y porcada una de las faltas de lesiones la pena de un mes d multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado D. Valeriano .

Estimamos parcialmente el recurso de apelación del Ministerio Fiscal revocando parcialmente la sentencia de la instancia, dictando en su lugar otra por la que absolvemos al acusado D. Valeriano de los delitos de robo por los que le acusaba el Ministerio Fiscal por hechos acontecidos el 7 de mayo, el 5 de julio y el 10 de julio de 2010 con declaración de la mitad de las costas causadas en la instancia de oficio.

Asimismo condenamos al acusado D. Valeriano como autor responsable de :

Un delito de resistencia con la atenuante analógica de drogadicción, en concurso ideal con dos faltas de lesiones dolosas, a las penas de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo por el delito y por cada una de las faltas de lesiones la pena de un mes d multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; así como a indemnizar al Policía Nacional NUM000 en 1.500 euros y al Policía Nacional NUM001 en 500 euros; y al pago de una sexta parte de las costas causadas en la instancia.

Un delito de robo con violencia del artículo 242.1 del C.P ., con la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción a las penas de dos años y tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo así como la imposición de 1/6 parte de las costas causadas en la instancia por este delito. En el orden civil indemnizará a D. Patricio en 470 euros.

Un delito de robo con intimidación y uso de arma del artículo 242.2 del C.P . con la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción a las penas de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, así como la imposición de 1/6 parte de las costas causadas en la instancia por este delito. En el orden civil indemnizará a D. Braulio en 300 euros.

Se declaran e oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Esta resolución es firme, no cabe contra ella recurso ordinario alguno. Remítase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución y una vez que se haya notificado a las partes y recibido acuse de recibo archívese este rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÖN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictóel día de su dictado. Doy fe.