Sentencia Penal Nº 252/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 93/2011 de 26 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 93/11

Diligencias Previas 2898/10

Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres.

D. Jesús Barrientos Pacho

D. Carlos Mir Puig

Dª Mercedes Armas Galve

En la ciudad de Barcelona, a 26 de marzo de 2012

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 93/11 , dimanada de Diligencias Previas nº 2898/10, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Barcelona, seguidas por el un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA contra el acusado Octavio mayor de edad y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa, representado por la Procuradora Sra. María Alarge, y defendido por la Letrada Sra. Belén Ballabriga, siendo acusación el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mercedes Armas Galve, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la fecha de señalamiento acordada por esta Sala tuvo lugar la celebración del juicio oral y público de la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no han sido renunciadas por las mismas.

SEGUNDO.- En el acto del plenario, al que compareció el acusado, el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con el 250.1.1 º, 6 º y 7 º, y 74 C.P ., vigente en el momento de los hechos o, alternativamente, de considerarse más favorable para reo, constitutivos del mismo delito de los artículos 252 en relación con el 250.1, 1 º, 4 º y 6 º y 2 y 74 C.P . en su redacción dada por LO 5/2010, interesando en ambos casos, la pena de 7 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20 meses con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 C.P ., si la pena finalmente impuesta fuere inferior a 5 años de prisión.

En concepto de responsabilidad civil, se interesó a favor de la perjudicada, Leocadia , l pago por parte del acusado de la suma de 2.410 euros por el dinero reintegrado de su cuenta, y la de 120.000 euros por el dinero obtenido por la venta de su piso.

En el mismo trámite, la defensa interesó la libre absolución del acusado, por no entenderle autor de delito alguno.

TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han seguido las prescripciones legales.

Hechos

El acusado, Octavio , mayor de edad y sin antecedentes penales, había trabado amistad, desde hacía muchos años, con el matrimonio formado por Leocadia y su esposo. Al fallecer éste, y ante la solicitud que le hizo la Sra. Leocadia para que le ayudara en la gestión diaria de su economía, pues la mujer era de edad avanzada (nacida en 1924) y no sabía leer ni escribir, acordó con ella la firma de un poder general a su favor.

Como quiera que la Sra. Leocadia sufriera a mediados del año 2009 una caída por la que se rompió el fémur, se hizo aconsejable su ingreso en una residencia geriátrica, el establecimiento "Parc Güell", en el mes de julio de ese mismo año, lo que fue gestionado por el acusado, así como la domiciliación de las mensualidades, que correrían a cargo de la Sra. Leocadia .

El acusado, haciendo uso del poder que le había sido otorgado, decidió, en fecha 17 de diciembre de 2009, tras dicho ingreso en la residencia, la venta del piso propiedad de la Sra. Leocadia , sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Barcelona, por una cantidad de 120.000 euros, que sirvieron para acrecentar su patrimonio.

Asimismo, realizó diversas extracciones a través de cajero automático con cargo a la cuenta de la Sra. Leocadia , por cuantía de 300 euros el 4 de enero de 2010, 500 euros el 5 de enero de 2010, 700 euros el 25 de enero de 2010, 100 euros el 28 de enero de 2010, 20 euros el 21 de enero de 2010, 600 euros el 25 de febrero de 2010 y 190 euros el 21 de febrero de 2010, que no empleó en sufragar los gastos o necesidades de la Sra. Leocadia , sino que unió a su propio patrimonio.

También en enero de 2010 dejó de atender los pagos de la residencia de la Sra. Leocadia .

Todas estas actuaciones se hicieron sin el conocimiento ni permiso directo de la Sra. Leocadia que, consecuencia de ello, ha visto cómo se han iniciado los trámites para su traslado a una residencia de carácter público, al resultar sus ingresos, consistentes en una pensión mensual de 790,03 euros al mes, del todo insuficientes para atender los gastos de la residencia "Parc Güell".

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito de apropiación indebida del artículo 252 C.P ., del que es autor el acusado.

Como es conocido, se cumple el referido tipo penal cuando, recibido dinero, efectos, o cualquier cosa mueble en depósito, comisión o administración, exista obligación de entregarlos o devolverlos, o se niegue haberlos recibido, de lo que se infiere que, frente a una inicial posesión legítima por parte del sujeto activo, éste rompe la confianza con un acto ilícito de disposición, manifestándose en la voluntad y conciencia del agente disponer de la cosa como propia.

Son numerosas, por otro lado, las ocasiones en las que el Tribunal Supremo ha ido concretando qué títulos, además de los que se relacionan en el Código, permiten la comisión de este delito, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, que da cabida a aquellas relaciones jurídicas que no encajan en una categoría concreta, siempre y cuando se origine a su través una obligación de entregar o de devolver.

Como veremos, tales circunstancias se cumplen, indefectiblemente, en la relación que se entabló entre el acusado, Octavio , y su vecina, Doña. Leocadia .

Admite el acusado en el acto de juicio, como declaró, ya en Instrucción, que es cierto que tenía una relación de muchos años con la Sra. Leocadia y su marido; que era vecino del matrimonio y que, en concreto, el marido era familia lejana de la suya. Refiere que, a la muerte de su esposo, la viuda le otorgó poderes; la Sra. Leocadia , añade, era analfabeta y el acusado constituía su único apoyo, siendo que incluso con anterioridad al fallecimiento de su marido, él les ayudaba en alguna ocasión.

Efectivamente, declara que el 7 de febrero de 2008 la Sra. Leocadia le otorgó poderes, y que el principal objetivo con ellos era facilitar al acusado la llevanza de los asuntos que tenía su vecina con Abogados y Notarios.

Pero la prueba practicada no convence a este Tribunal de que sólo mediara en el Sr. Octavio un ánimo desinteresado de ayuda a la Sra. Leocadia .

En fecha 17 de diciembre de 2009 se procede por el acusado, utilizando los poderes que le habían sido conferidos, a otorgar escritura pública de compraventa a tercero de la vivienda propiedad de Leocadia (folios 134 y siguientes) por un precio de 120.000 euros que, manifiesta el acusado, sirvió para saldar varias cantidades, entre ellas las cargas hipotecarias que gravaban la finca (y que la escritura cuantifica en 19.000 euros, de forma que, retrayendo otra cantidad, también reflejada en la escritura, de 848,80 euros para gastos de escrituración, la parte vendedora percibe 98.500 euros), sin que dé el Sr. Octavio razón suficiente de qué hizo con esa suma ni a qué otras deudas las destinó.

Y obra, por otro lado, a folios 84 y siguientes copia simple de la escritura de cancelación de hipoteca de fecha 17 de diciembre de 2009 en la que se recoge que el 2 de octubre de 2009 la Sra. Leocadia reconoció deber la cantidad de 19.500 euros en concepto de préstamo, con la garantía hipotecaria de la vivienda propiedad de la deudora, cuya constitución justifica el acusado explicando que, en esas fechas, Doña Leocadia ya estaba en la residencia y en la casa de su propiedad se estaban llevando a cabo obras que tenían que ser sufragadas.

Pero lo cierto es que ninguna prueba se aporta que evidencie la realidad de esas obras y los, en su caso, cuantiosos gastos que significaban para la propiedad, si tenemos en cuenta el precio de la vivienda. Así, preguntado al respecto, el Sr. Octavio hace referencia a algunas facturas que aportó en autos durante la fase instructora (folios 65 y siguientes) que, en modo alguno, ilustran sus alegaciones: destacan tres facturas, libradas, una de ellas, con anterioridad al otorgamiento de poderes y, las otras dos posteriores al 7 de febrero de 2008, pero libradas a nombre de Emilio , (no del acusado o, en su caso, de la Sra. Leocadia como poderdante), explicando Octavio que las fechas de las facturas son erróneas -téngase en cuenta que fue el propio imputado en Instrucción quien las facilitó al Juzgado- y que el marido de la Sra. Leocadia ( Emilio ) en realidad, no fue quien satisfizo esos importes, porque no tenía dinero con que hacerles frente, y que fue él quien se hizo cargo de pagarlas. (En otro momento de su declaración dice el acusado que él entregaba cantidades de dinero al Sr. Emilio , marido de Leocadia , que le permitían al esposo aparentar ante ella una solvencia que, dice el acusado, en realidad, no tenía).

Respecto a las mencionadas facturas,, ninguna luz aporta la declaración testifical de Heraclio (Lampistería Arilla es la compañía que extiende las facturas), que afirma que hizo varias reformas en la vivienda del matrimonio, una de ellas, de alicatado, en el año 2008 (no parece, pues, que las fechas reflejadas en las facturas sean erróneas, pues coinciden, concretamente la del alicatado, con las manifestaciones del testigo) y que algunas obras fueron encargadas por el Sr. Octavio , pero no recuerda quién le pagó, siendo que, en alguna ocasión fue él quien satisfizo el importe.

Volviendo a los pagos que mantiene el acusado que hubo de hacer, poco ilustra a este Tribunal el resto de documental aportada, consistente, toda ella (al igual que ocurre con las facturas) en simples fotocopias de otras facturas (como las que obran a folios 68 y 69), de fecha anterior al otorgamiento de poderes (3 de octubre y 10 de octubre de 2006), y lo mismo ocurre con varias fotocopias de justificantes de pagos realizados con tarjeta por cantidades, algunas muy pequeñas que, de ninguna manera justifican ni acreditan cuál fue el destino que dio el acusado al dinero que obtuvo por la venta de la casa propiedad de la Sra. Leocadia .

Pero es que, además, verificada la documental obrante en autos, consta la extracción entre los meses de enero y febrero de 2010 -cuando la Sra. Leocadia ya había sido ingresada en una residencia privada- de varias cantidades que superan los 2.300 euros (folios 23), lo que, también, admite el Sr. Octavio en su declaración en el acto del juicio; explica que esos reintegros por cajero sirvieron para cubrir otros gastos y que, aunque no ha aportado facturas, hubo compras para la casa, como el frigorífico o la lavadora, que él pagó de su bolsillo y de lo que después tuvo que resarcirse.

En definitiva, consta acreditado un poder de la Sra. Leocadia a favor del acusado, la venta de la vivienda propiedad de ésta el 17 de diciembre de 2009, unos meses después del ingreso de la anciana en una residencia, y una serie de reintegros practicados por cajero automático sólo unos días depués de esa compraventa (los reintegros empiezan el 4 de enero y se dilatan hasta 27 de febrero), y reconocido todo ello por el acusado, nada se ha aportado que explique el destino de las cantidades obtenidas de uno u otro modo, ni que lo actuado redundara en beneficio de los intereses de Leocadia .

La declaración de esta testigo en el acto del juicio, es, además, contundente.

Preguntada por su relación con el acusado explica que eran vecinos y que a la muerte de su marido, le pidió ayuda para llevarle las gestiones de los bancos, de forma que le firmó un poder, pensando que eso le facilitaría las cosas y que le sería fiel.

Niega rotundamente haber tenido la voluntad de enajenar su piso, que no quería vender en modo alguno, y asegura que el acusado nunca le dijo nada al respecto, como tampoco le informó de la constitución de un préstamo.

Afirma que nunca ha debido dinero al Sr. Octavio , que cuando aún vivía su marido, fueron ellos los que encargaron las reformas de la casa y las pagaron (recuérdese que las facturas estaban libradas a nombre de Emilio ), al igual que las chicas de servicio doméstico que tuvo en su casa.

A día de hoy, asevera que sólo cuenta con los ingresos de su pensión (que, según certifica La Caixa, a folio 77 de las actuaciones, era de 782,20 euros a fecha de 20 de abril de 2004) y que, antes de estos hechos, contaba con ahorros que le hubieran permitido atender los pagos de la residencia donde, a día de hoy sigue todavía ingresada, pero sin perspectivas de continuar en ella, pues sus escasos ingresos se lo impiden.

Resulta acreditado al respecto que la fecha de ingreso fue el 10 de julio de 2009 y que en marzo de 2010 ya habían sido impagadas dos cuotas. Se ha contado en el acto del juicio con la declaración de Salome , responsable de la residencia Parc Güell, que refiere que los pagos se domiciliaban en la cuenta corriente de la Sra. Leocadia , pero que pronto empezaron a devolverse los recibos (fueron pagadas las mensualidades de julio a diciembre de 2009). A día de hoy, según declara la testigo, resulta imposible mantener a la anciana en la residencia (cuyo coste mensual es de unos 2.000 euros y que vive de la caridad y buena voluntad del conjunto de trabajadores y residentes del establecimiento), por lo que se está gestionando su traslado a una residencia pública.

Así las cosas, la valoración conjunta de la prueba sustanciada lleva a este Tribunal al más absoluto convencimiento de que el acusado, una vez le fueron otorgados poderes, sabedor de las dificultades de la Sra. Leocadia para desenvolverse en las cuestiones diarias más elementales, y también en las de índole jurídica o económica, pues no sabía leer ni escribir, tuvo la clara voluntad de apropiarse de su dinero y bienes, llevando a cabo actos jurídicos y comportamientos tendentes a la apropiación o distracción de dinero y efectos de la anciana, que podía administrar, por la confianza depositada en su persona por la víctima, con evidente deslealtad y abuso en su custodia.

Los hechos tienen encaje en el artículo 252 C.P ., en su modalidad de continuado, pues es obvio que las distracciones de dinero se cometieron aprovechando idéntica ocasión. El precepto, además, debe ser puesto en relación con el artículo 250 C.P , ya que concurren circunstancias que agravan el delito.

En primer lugar, el comportamiento del acusado gravita, sobre todo, en la venta del piso propiedad de la Sra. Leocadia , bien de primera necesidad, y único bien raíz de la perjudicada, que no cuenta con ningún otro y cuya venta y distracción del precio la han conducido a la muy precaria situación en la que se encuentra.

En segundo lugar, y consecuencia de lo anterior, concurre, asimismo, la circunstancia contemplada en al inciso 6º del mencionado artículo 250 C.P ., pues los hechos, atendido el valor de lo defraudado (la venta del piso, lo fue, lo hemos visto, por precio de 120.000 euros) revisten especial gravedad, no existiendo duda, por lo demás, de que han dejado a la víctima en una muy difícil situación económica: carece de cualquier otro bien o capital, y sólo cuenta con la percepción regular de una pensión, que no llega a los 800 euros mensuales, y que, finalmente, obliga a su traslado a otra residencia pública, al no poder costearse aquélla en la que decidió ingresar.

Sin embargo, la pretensión de la acusación de incluir también como circunstancia agravatoria la contemplada en el inciso 7º del artículo 250 C.P . debe desestimarse, pues es obvio que el acusado se prevalió de las relaciones personales existentes entre él y la Sra. Leocadia para la consecución de sus planes, y ello constituye el punto de inicio y la esencia del delito en los términos de los hechos que aquí nos ocupan, sin que se considere, por tanto, adecuado incluirlo como circunstancia que signifique un mayor reproche penal para el acusado.

Por lo demás, deviene aplicable, aunque desde el punto de vista punitivo no resulte relevante, el artículo 250 C.P . en el redactado previo a la reforma operada por LO 5/2010, pues los hechos se ajustan más cómodamente a aquel precepto, donde no se distinguía, como ocurre en la actualidad, al concreto valor de la defraudación.

TERCERO .- Es autor de los hechos el acusado, de conformidad con el artículo 28 C.P .

CUARTO.- Corresponde imponer al acusado la pena de 4 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial pare el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 13 meses de multa con cuota diaria de 8 euros con arresto sustitutorio en caso de impago.

Los hechos lo son en delito continuado, ya lo hemos visto, y, de conformidad con el apartado 2 del artículo 250 C.P ., en nuestro caso, la concurrencia del inciso 1.1º con el 1.6º acarrea la aplicación de una pena en un margen de 4 a 8 años de prisión y multa de 12 a 24 meses, considerando que los hechos y el grado de perjuicio, dentro de la gravedad que ya contempla el inciso 1º, que han causado a la víctima, merecen un reproche que debe ir algo más allá de la pena mínima, en los términos más arriba establecidos.

En cuanto a la cuota de la multa, desconociéndose cuáles sean los concretos ingresos regulares del acusado y habida cuenta de las circunstancias económicas de nuestro país, se pondera en la de 8 euros diarios, frente a los 12 euros solicitados por la acusación.

QUINTO.- Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente ( art.116 C.P .)

El Sr. Octavio deberá satisfacer a Leocadia la suma de 2410 euros a que asciende el total de las sumas reintegradas por cajero automático, y la de 120.000 euros por la venta del piso.

SEXTO.- Corresponde al acusado el pago de las costas causadas en el presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Octavio como autor de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 C.P . en relación con el artículo 250.1.1 º y 6 º y 250.2 C.P . en su redacción anterior a la L.O. 5/2010, a la pena de 4 años y 3 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 13 meses de multa con cuota diaria de 8 euros con arresto sustitutorio en caso de impago.

El Sr. Octavio deberá satisfacer a Leocadia la suma de 2410 euros a que asciende el total de las sumas reintegradas por cajero automático, y la de 120.000 euros por la venta del piso.

Asimismo, satisfará las costas causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo para su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituido en Audiencia Publica, de lo que doy fe.