Sentencia Penal Nº 252/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 39/2013 de 31 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-10/017363

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2010/0017363

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 39/2013-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 351/2012

Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Remigio

Abogado/Abokatua: GARBIÑE ABAJO ORTIZ DE LANDALUCE

Procurador/Prokuradorea: AZUCENA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

MINISTERIO FISCAL

APELACIÓN PENAL

La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección segunda, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, Dª Carmen Gómez Juarros, Magistrada, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrado suplente, ha dictado el día treinta y uno de Julio de dos mil trece,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 252/13

en el recurso de Apelación penal Rollo de Sala número 39/2013, Autos del Procedimiento abreviado núm. 351/2012 procedente del Juzgado de lo penal núm. 2 de los de Vitoria-Gasteiz y seguido por un delito de quebrantamiento de medida cautelar y una falta de respeto a la autoridad, promovido por el acusado, Remigio , dirigido por la Letrada Dª Garbiñe Abajo Ortiz de Landaluce y representado por la Procuradora Dª Azucena Rodríguez Rodríguez, frente a Sentencia de 31 de Enero de 2013 ; siendo parte apelada EL MINISTERIO FISCAL, representado por la Sra. Fiscal Dª María Gaite González; y, Ponente, la Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Parte dispositiva de la Sentencia de primera instancia es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condenoa Remigio , cuyas circunstancias personales ya constan, por un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2º del CP y de la falta de resepeto a la autoridad del artículo 634 del CP , no concurriendo en el condenado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO A SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA por el delito del artículo 468.2º del CP , y por la falta la pena de DIEZ DÍAS DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 6 EUROS (60 EUROS) con aplicación del artículo 53 del CP en caso de impago, así como al pago de las costas causadas en esta causa' (sic).

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación del acusado, Remigio , alegando los motivos que se examinarán en los Fundamentos de Derecho siguientes. Dicho recurso se admitió a trámite mediante Providencia de 13 de Febrero de 2013, dándose el correspondiente traslado a EL MINISTERIO FISCAL, cuya representante solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia apelada. Seguidamente, el Juzgado mandó elevar los autos a esta Audiencia provincial.

TERCERO.-Recibidos los autos el 14 de Marzo de 2013 en la Secretaría de esta Audiencia, por Providencia del día siguiente se mandó formar el presente Rollo, registrándose, y turnándose la Ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección segunda D. Jesús-Alfonso Poncela García. Mediante Providencia de 2 de Mayo se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso de apelación el día 3 de Junio de 2013. Conforme al Acuerdo adoptado el 30 de Abril de 2013 por la Ilma. Sra. Presidenta de la Audiencia, encontrándose de baja por enfermedad el Ponente se llamó a la Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso.

CUARTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

Se aceptan los correlativos de la resolución impugnada en cuanto no contradigan los siguientes, y:

PRIMERO.- El objeto de la presente alzada se limita a la impugnación del pronunciamiento de la Sentencia dictada en primera instancia que condena al acusado como autor criminalmente responsable de la comisión de un delito de quebrantamiento de medida cautelar definido y penado en el artículo 468.2 del Código penal , a la pena de seis meses de prisión. El acusado recurre en apelación insistiendo con carácter principal en su absolución, interesando con carácter subsidiario que en todo caso la pena de prisión sea sólo de tres meses. El apelante basa ambas peticiones en que la Juzgadora ha incurrido en sendos errores al valorar la prueba. Así, en lo que se refiere a la petición principal, el apelante concreta el error en que la Juzgadora tan solo hace referencia en el Fundamento de Derecho primero de la Sentencia, a la prueba testifical practicada en el Plenario, es decir, a las declaraciones prestadas en dicho acto por los agentes de la Policía local de esta ciudad de Vitoria-Gasteiz con carné profesional núm. NUM001 y NUM002 , obviando tanto la declaración que el apelante prestó en su día en calidad de imputado, como la declaración prestada en sede instructora por la testigo Tomasa , resultando que entre lo declarado por unos y otros existen versiones contradictorias sobre el hecho que la Sentencia apelada declara probado: que sobre las 01:30 horas del día 8 de Agosto de 2010 y en la calle Fray Zacarías de esta ciudad, el apelante se encontraba junto a su compañera sentimental Tomasa , a pesar de conocer que no podía acercarse a menos de 500 metros de su persona.

SEGUNDO.-Ciertamente, en el Fundamento de Derecho primero de la Sentencia apelada la Juzgadora únicamente se refiere a lo declarado por los dos agentes, pero, como ella misma razona, ello es resultado de que la testifical de los agentes es la única diligencia de prueba de carácter personal practicada en el acto del Plenario. Ni el apelante ni la testigo Tomasa declararon en dicho acto, por la sencilla razón de que no comparecieron al mismo pese a que estaban legalmente citados, no justificando ninguno de ellos en forma alguna su inasistencia. Pero es que, además, la Juzgadora también se refiere en el citado Fundamento de Derecho, a las diligencias de prueba de carácter documental practicadas en dicho acto, y no menciona la declaración que como imputado prestó el apelante ni la declaración que en sede instructora prestó como testigo Tomasa . Y no menciona estas dos declaraciones porque ninguna de ellas tiene valor como diligencia de prueba ya que no fueron reproducidas en el acto del Plenario mediante su lectura. De hecho, hemos visionado el cd unido en el reverso de la portada de la carpeta de los autos, cd en el que obra una copia de la grabación audiovisual del acto del Plenario, y comprobamos, aparte de la ausencia injustificada del apelante de modo que voluntariamente no compareció a mantener su versión de los hechos, que, en primer lugar, pese a que Tomasa era un testigo propuesto por la Defensa (véanse los folios 129 y 216) ésta no solicitó la suspensión del Plenario ante la injustificada incomparecencia de la testigo en la sede judicial desde la cual iba a prestar declaración mediante videoconferencia, y, en segundo lugar, la Defensa siquiera intentó solicitar traer oportunamente como prueba documental las declaraciones en cuestión, aunque su informe final se basó en ellas igual que se hace ahora en apelación. Y, es que, sin perjuicio de que la inasistencia voluntaria al acto del juicio oral o plenario por parte del acusado con la celebración en su ausencia conforme al art. 786.1.II de la Ley de Enjuiciamiento criminal no cabe tenerla como un reconocimiento de los hechos de la acusación, lo cierto es que, sobre tal premisa de la inasistencia voluntaria del acusado al juicio, tampoco cabe sustituir en el sentido pretendido el valor probatorio que tiene la diligencia de prueba personal consistente en el interrogatorio del acusado practicada con intervención de la acusación y bajo la inmediación del juzgador. Y, respecto de la testigo Tomasa , es claro que no se solicitó la suspensión para que ex art. 788.1, en relación con los arts. 746 , 747 , 420 , 422 y 731bis, LEcrim se intentara de nuevo su comparecencia a declarar mediante videoconferencia en juicio como testigo de descargo, y desde luego no se intentó solicitar al amparo del art. 730 LEcrim la lectura de la declaración que prestó en sede instructora; resultando, además, que, en cualquier caso, lo único procedente hubiera sido solicitar la suspensión para intentar de nuevo la comparecencia de la testigo, dado que no concurría respecto de esta testigo el supuesto de hecho legal para el que excepcionalmente se prevé la lectura en juicio de su declaración en sede instructora a fin de poder otorgarle valor de prueba documental, toda vez que no se trataba del supuesto en el que la diligencia testifical practicada en sede instructora 'no pudiera' ser reproducida en el juicio oral, no constando causa alguna de imposibilidad de que la testigo hubiera declarado mediante videoconferencia tal y como venía acordado y dispuesto a petición expresa de la propia testigo (folio 231). Consecuentemente, no se trata de que la Juzgadora haya obviado por error la declaración que el apelante prestó en su día en calidad de imputado -declaración para la que por cierto tuvo que ser detenido (folio 75)-, como la declaración prestada en sede instructora por la testigo Tomasa . La Juzgadora no ha podido sino ex art. 741 LEcrim valorar la única prueba practicada en el Plenario, y, practicada bajo su inmediación la testifical de los dos agentes, alcanzó la convicción de que, como ambos ratificaron y declararon durante el Plenario (minutos 01:20 y 05:00 del citado cd), el apelante e Tomasa estaban juntos, hecho del que ambos tuvieron conocimiento directo porque los vieron juntos en el lugar y a la hora de los hechos, constituyendo prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia del apelante.

TERCERO.-Pero es que, además, aun cuando entráramos a valorar la versión que ofrecieron en su día el apelante e Tomasa , en el sentido de que ambos estaban en el mismo lugar y hora por casualidad sin que ninguno de ellos se percatara de la presencia del otro hasta después de que aparecieran los agentes, concurren una serie de circunstancias objetivas, que conducen de una manera natural y lógica a la conclusión de que efectivamente, tal y como observaron los agentes, el apelante e Tomasa estaban juntos y no por casualidad. La intervención de los agentes era ajena a la prohibición de acercamiento que el apelante tenía respecto de Tomasa ; los agentes desconocían incluso que el apelante e Tomasa fueran pareja, enterándose de todo ello con posterioridad; de manera que cuando afirman que el apelante e Tomasa estaban juntos, los agentes lo hacen sobre la base de lo que pudieron observar y apreciar sin idea preconcebida alguna al respecto; aún más, los agentes declaran que ni el apelante ni Tomasa mostraron sorpresa alguna por verse en el mismo lugar, manifestando allí mismo a los agentes que eran amigos. El apelante tiene su domicilio en la localidad guipuzcoana de Hernani, e Tomasa en la capital guipuzcoana. El día de los hechos era uno de los días de las fiestas patronales estivales de Vitoria-Gasteiz, y, aunque no era el día grande de dichas fiestas, sí era fin de semana, de manera que se trataba de la noche del sábado al domingo, concretamente eran las 01:30 horas del domingo. El lugar de los hechos, en la parte del casco viejo de Vitoria-Gasteiz, es una zona ajardinada sita entre dos edificios, un edificio en el que se ubica una oficina municipal de atención ciudadana en cuyo interior estaban de paso los agentes, y, otro edificio que es el que en la ciudad de Vitoria-Gasteiz hace la función de los centros de reunión y esparcimiento conocidos como gaztetxes. Tal y como en el Plenario explicó con detalle el agente núm. NUM001 , la zona ajardinada en cuestión es un lugar muy especial porque es la parte posterior de un edificio municipal retirada de la vía pública y a la que para acceder hay que entrar ex profeso. Dicho agente declara que en la zona ajardinada había 3 ó 4 personas y el agente núm. NUM002 declara que había varias personas. El acusado declaró como imputado que ese día había venido a las fiestas de Vitoria-Gasteiz 'con su gente', no con Tomasa , y que coincidió con Tomasa , de manera que ni siquiera había quedado con ella, ni se había percatado de que ella estaba en el lugar hasta que él fue detenido (folio 127); e Tomasa declaró en sede instructora que se encontraba con unas amigas y que no había quedado con el apelante, percatándose de que el apelante estaba en el lugar cuando al llegar los agentes el apelante se le acercó a ella por detrás y le agarró del brazo, siendo después alcanzados por los agentes, identificados y detenido el apelante (folio 171). Son demasiadas casualidades las que tuvieron que sumarse para que el apelante e Tomasa , pareja sentimental y residentes ambos en otra provincia, de forma independiente y por su cuenta decidieran venir cada uno con su cuadrilla y sin quedar con el otro, a las fiestas de Vitoria-Gasteiz, un día de fin de semana que no era el día festivo grande, y que, de entre todos los lugares de esparcimiento posibles, eligieran el mismo, y estuvieran allí a la misma hora, y, no sólo eso, sino que siquiera estaban en el interior del gaztetxe de modo que con la aglomeración de gente pudieran no haberse visto, sino que estaban en la zona ajardinada exterior, donde había más personas pero no en número que les impidiera verse. Repárese en la evidente contradicción en la que incurren ambos pues él dice que no se percató de la presencia de ella hasta que fue detenido -fue detenido en el lugar porque se negó a identificarse-, mientras que ella dice que se percató de la presencia de él antes de que fuera detenido, precisamente porque él fue donde ella. Se trata de una versión que no resulta creíble, y que no viene corroborada por la declaración de alguno de los amigos de él o de ella con los que supuestamente cada uno había venido o quedado de forma independiente, amigos respecto de los cuales no ofrecen dato alguno; máxime si tenemos en cuenta que una vez en dependencias de la Policía local el apelante solicitó que se avisara a Tomasa , no a uno de los amigos con los que supuestamente habría venido (folio 7), constando que apenas tres días después de los hechos el apelante e Tomasa fueron nuevamente sorprendidos juntos esta vez en Hernani (folio 266).

CUARTO.-En lo que se refiere a su petición subsidiaria, el apelante concreta el error en el que dice que incurre la Juzgadora al valorar la prueba practicada, en que no aprecia probado que en el momento de los hechos el apelante tuviera afectadas sus facultades cognitivas y volitivas por el consumo de alcohol y cocaína al punto de no darse cuenta ni ser consciente hasta el momento mismo de su detención, de que en el lugar estaba Tomasa . Acabamos de llamar la atención sobre la circunstancia de cómo Tomasa contradijo lo que había manifestado el apelante respecto a que hasta el momento mismo de su detención no se había percatado de la presencia de Tomasa en el lugar; según Tomasa , antes de que el apelante fuera detenido en el lugar por los agentes, el apelante ya se habría acercado a ella, agarrándola; con lo cual, no se sostiene el argumento que emplea el apelante para justificar el grado de afectación que pretende. Por lo demás, no dice el apelante desde qué hora estaba de fiesta en Vitoria-Gasteiz, siendo todavía las 01:30 horas de la madrugada cuando fue sorprendido sentado en un banco de la referida zona ajardinada consumiendo al parecer cocaína según declaran ambos agentes, siéndole encontrada una bolsa con dicha sustancia en el cacheo (folio 4). Tampoco dice el apelante cuánto alcohol había consumido hasta entonces, aunque efectivamente había ingerido bebidas alcohólicas porque hora y media después de su detención el Servicio hospitalario de Urgencias al que fue trasladado objetivó que el apelante presentaba olor a alcohol (folio 9). Desconociéndose la cantidad de sustancias tóxicas que habría ingerido -incluso si pudo llegar a ingerir la cocaína al ser sorprendido-, en cuanto a la concreta afectación de sus facultades lo cierto es que ni el apelante al declarar como imputado ni Tomasa al declarar en sede instructora mencionaron nada al respecto; tampoco en el Plenario la Defensa preguntó nada al respecto a los agentes, quienes, por otra parte, tampoco habían hecho constar nada al respecto en su comparecencia ante el instructor y el secretario del atestado policial; aún más, aparte del olor, en ningún lugar del informe elaborado por la médico que atendió en urgencias al apelante se apunta dato alguno que pudiera hacer pensar que el apelante efectivamente tenía sus facultades mínimamente afectadas. La carga de la prueba correspondía en este extremo al apelante. Y, teniendo declarado el Tribunal supremo que en caso de que haya habido ingesta de alcohol antes de producirse los hechos debe probarse un cierto grado suficiente de la limitación de las facultades de su autor ( Sentencias núm. 908/2002 , 189/2005 y 371/2009 ), hemos de concluir que debe considerarse que el apelante tenía las facultades intelectivas y volitivas conservadas en grado suficiente para conocer la ilicitud del hecho y ajustar su comportamiento conforme a dicha ilicitud, es decir, en grado suficiente para ser consciente y conocer de su comportamiento y realizar el mismo voluntariamente. Consecuentemente, tal y como acertadamente razona la Juzgadora en el Fundamento de Derecho tercero de la Sentencia apelada, en ningún caso hay base probatoria suficiente como para justificar la reducción de la pena en un grado por aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1ª, en relación con los arts. 20.I.1 º, 66.1.2 ª y 70.1.2ª, Cp ; siendo que en todo caso, dentro del amplio margen que le confiere el art. 66.1.6ª Cp , la Juzgadora individualiza la pena en el mínimo legalmente previsto, de modo que carece de trascendencia práctica que la Juzgadora siquiera aprecie una afectación que justifique la aplicación de la atenuante analógica simple, como lo demuestra que el apelante no entra en el recurso a hacer consideración alguna sobre esta última posibilidad. Por todo lo cual, de conformidad con lo informado por el Ministerio fiscal, procede la íntegra confirmación de la Sentencia apelada.

QUINTO.-Ex arts. 239 y 240 LEcrim , dado el sentido de la presente resolución se impondrán las costas del recurso al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación deducido por la representación del acusado, Remigio , frente a la Sentencia núm. 37/13 dictada el 31 de Enero por el Juzgado de lo penal núm. 2 de los de Vitoria-Gasteiz, en el Procedimiento abreviado núm. 351/12 seguido por un delito de quebrantamiento de medida cautelar y una falta de respeto a la autoridad, del que dimana este Rollo; y, CONFIRMAR dicha Sentencia, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de clase alguna.

Con Certificación de esta resolución remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe