Sentencia Penal Nº 252/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 68/2013 de 13 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2013-0002821

Procedimiento: APELACION JUICIO DE FALTAS Nº 000068/2013- RECURSOS -

Dimana del Juicio de Faltas Nº 000354/2012

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE NOVELDA

SENTENCIA Nº 000252/2013

En Alicante, a trece de junio de dos mil trece

El Ilmo. Sr. Don Jesús Gómez Angulo Rodríguez,Magistrado de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Novelda en Juicio de Faltas núm. 354/12, sobre falta de incumplimiento del régimen de visitas; habiendo actuado como parte apelante Anselmo y como parte apelada Flora , dirigido por el Letrado Don Vicente Serna Orts, Y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: ' ÚNICO.-Que resulta probado y así se acredita que en fecha 3 de junio de 2011 se dictó Sentencia nº 87/11 por el Juzgado nº 1 de Novelda estableciendo el régimen de visitas de los progenitores respecto de sus hijos menores de edad. Queda probado que el denunciado D. Anselmo el día 21 de octubre de 2012 incumplió el régimen de visitas aprobado judicialmente, dado que puede disfrutar de la compañía de sus hijos los fines de semana alternos desde las 20.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo, correspondiéndole al padre tener a los hijos menores el fin de semana del 19 al 21 de octubre de 2012, y el mismo procedió a recoger a los menores el viernes 19 de octubre de 2012 y no procedió a devolver a los hijos el domingo día 21 de octubre de 2012 en el domicilio materno.' HECHOS PROBADOS QUE NO SE ACEPTAN,sustituyéndose el segundo párrafo por el siguiente: 'Entre Anselmo y su expareja han surgido discrepancias interpretativas sobre el modo y efecto de efectuar las entregas y recogidas de los hijos menores comunes tras las estancias de los fines de semana alternos que le corresponden al progenitor no custodio, como consecuencia del cambio de residencia del padre, y la falta de previsión del convenio regulador al respecto'.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: 'Que debo condenar y condeno a D. Anselmo , como responsable en concepto de autor de una falta de incumplimiento del régimen de visitas prevista y penada en el artículo 618.2 del Código Penal a la pena de 30 días de multa, señalando como cuota diaria la cantidad de 6 euros; si el condenado no satisficiere la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, condenándole asimismo al pago de las costas de esta instancia.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma por Anselmo , se interpuso el presente recurso, alegando: error en la apreciación de la prueba.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/las parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a formar el presente Rollo de Juicio de Faltas núm. 68/13 en el que se dicta esta resolución.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El motivo de impugnación del recurso se centra en primer lugar en la vulneración de la presunción de inocencia, y en segundo lugar en la no concurrencia de los elementos típicos de la falta contra las personas del art. 618.2º del Código Penal , incumplimiento del régimen de visitas por el que ha sido condenada su patrocinada.

El Art. 618.2º C.P conforme a la redacción dada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, de reforma del código penal, vino a sancionar el incumplimiento genérico de cualesquiera obligaciones familiares establecidas en el convenio o resolución judicial dimanante de los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos, y, precisamente, está pensado para sancionar y colmar la tipicidad de determinadas conductas que no tenían fácil encaje en otras figuras específicas, como es la falta del art. 622 C.P ., referida exclusivamente a cuestiones derivadas de la custodia, criterio más definido y delimitado, o el más grave delito de desobediencia a la Autoridad Judicial. Ahora bien, por más que la propia Exposición de Motivos de la mencionada LO 15/2003 hablara de 'conductas de ínfima gravedad', es preciso recordar que no todo incumplimiento objetivo del régimen de visitas establecido en convenio regulador aprobado judicialmente supone la automática realización de la conducta típica definida en el artículo 618.2 del Código Penal . La conducta sancionable ha de responder a los criterios generales de cualquier infracción criminal siendo exigible la presencia de dolo, al no estar expresamente sancionada la modalidad imprudente de comisión. Hay que entender, además, que la propia finalidad de la norma exige que la conducta punible vaya dirigida directamente a ignorar, obstaculizar o hacer ineficaz el cumplimiento de las obligaciones específicamente contenidas en el convenio o la resolución judicial, interfiriendo y poniendo en peligro la relación entre el progenitor no custodio y el menor, y que no será posible incluir en el tipo penal cumplimientos defectuosos u otras formas incompletas de infracción de los deberes familiares. Tampoco debe caber la incriminación de quien cree razonablemente que con su conducta no incumple dichas obligaciones, es decir, el que cree estar cumpliendo con el régimen de visitas vigente sobre la base de una interpretación plausible del mismo que no ha sido excluida por el órgano jurisdiccional competente, máxime cuando se han producido alteraciones de los calendarios o variaciones o pactos informales entre las partes, que puedan suscitar duda incluso sobre a quién le corresponde un determinado fin de semana. Lo esencial en el marco del proceso penal, y a los efectos de verificar el concurso de los elementos objetivos y subjetivos del tipo definido en el artículo 618.2 del Código Penal , es comprobar si existe o no un incumplimiento objetivo de lo establecido en la resolución judicial de familia y si existe, además, voluntad de incumplimiento .

Debe efectuarse, por ello, un estudio detallado e individualizado de cada supuesto concreto, en aras de evitar infracciones meramente formales, carentes de antijuricidad material o de capacidad real de poner en riesgo el régimen de comunicaciones progenitor/a-hijo/a, así como ponderar las posibles causas de justificación por no exigibilidad de otra conducta en supuestos de alteración de facto de los presupuestos que determinaron el establecimiento del régimen o el advenimiento de circunstancias no tenidas en cuenta, sea por motivos laborales, económicos, de salud o simplemente de cambio de residencia, aún cuando todavía no hayan dado paso a la correspondiente modificación de la resolución judicial que, no olvidemos, está llamada a regir durante muchos años, siendo impensable que pueda prever todas las posibles incidencias futuras.

SEGUNDO.- En el presente procedimiento ha quedado acreditada una circunstancia que supone una alteración fáctica de trascendencia en el régimen de visitas y ello, por sí solo, justifica el que, a falta de acuerdo, haya de acudirse a la necesaria intervención del juez de familia a fin de resolver la controversia. El padre ha cambiado su lugar de residencia y, aunque vive relativamente cerca, dada la carencia de medio de comunicación propio, ello dificulta y encarece las estancias de fines de semana con su hijo. Pretende que sea él quien recoja a su hijo en Alicante, y su esposa la que acuda el domingo al pueblo de Murcia, de manera que así sean equitativos los gastos y costes. A falta de especificación judicial, dado que nada menciona el convenio regulador sobre el lugar de recogida y entrega, ambas posiciones son razonables, por lo que no procede dictar sentencia condenatoria. Unicamente advertir a los progenitores que sus problemas de interpretación del convenio en ningún caso deben afectar a los derechos del menor, ni su debida asistencia al centro escolar.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta Instancia.

Fallo

F A L L O:Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Anselmo , contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Novelda en Juicio de Faltas 354/12 , debo revocar y REVOCOdicha resolución en el sentido de Absolver a Anselmo de la falta prevista en el art. 618.2 del Código Penal por incumplimiento del régimen de visitas judicialmente establecido, con declaración de oficio de las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado, interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.-