Sentencia Penal Nº 252/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 709/2012 de 10 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 709/2012.

SENTENCIA Nº 000252/2013

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. Agustin Alonso Roca.

Magistrados :

Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

Dª ANA GUTIÉRREZ CASTAÑEDA.

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En Santander, a diez de Junio de dos mil trece.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº TRES DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 90/2012, Rollo de Sala Nº 709/2012, por delito de quebrantamiento de condena, contra Eugenio , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representado por la Procuradora Sra. Montes Guerra y defendido por la Letrada Sra. Vega Martín.

Siendo parte apelante en esta alzada Eugenio , y parte apelada el Ministerio Fiscal, en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. Dª María Jesús Cañadas Lorenzo.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. Agustin Alonso Roca, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº TRES DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha treinta de Abril de dos mil doce , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS :

De las pruebas practicadas en el acto del juicio ha quedado probado, que Eugenio , mayor de edad, y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 12-4-11 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Castro Urdiales en la causa nº 249/11 (Ejecutoria nº 177/11 del Juzgado de 10 Penal nº 2 de Santander), el día 7 de marzo de 2012, sobre las 12:15 horas, circulaba en su vehículo Volkswagen Golf matrícula W-....-WX , por el ramal de salida-entrada a la A-8 Pk 141,200 acompañado de Clemencia , a sabiendas de la prohibición de aproximación y comunicación con la misma a menos de 200 metros, al haber sido condenado por sentencia de fecha 14 de marzo de 2011, del Juzgado de lo Penal n° 5 de Santander , firme el 16 de octubre de 2011 (Ejecutoria 422/11 del mismo Juzgado), medidas vigentes desde que se acordó la orden de protección a favor de Clemencia el 28 de diciembre de 2010 por el Juzgado de Instrucción de Castro Urdiales, y hasta el 27 de diciembre de 2014, según la liquidación de condena de 9 de diciembre de 2011.

FALLO :

Que debo condenar y condeno a Eugenio , como autor penalmente responsable, de un delito de quebrantamiento de condena, del artículo 468.2 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia.

1) A la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2) Así como al bono de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO : Por Eugenio , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por acumulación de asuntos pendientes y otros de naturaleza preferente.

UNICO : Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de instancia condena al acusado como autor de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal , concurriendo la agravante de reincidencia.

En el recurso de apelación interpuesto por el acusado se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por la falta de práctica de la prueba testifical de Dª Clemencia , solicitándose a tal fin el recibimiento a prueba en la alzada. Dice el recurrente para tratar de justificar su conducta que había ido a auxiliar a Dª Clemencia porque el hijo de ésta le había llamado diciendo que se había desmayado, y por ello él decidió ir a buscarla y llevarla al Ambulatorio. Tras diversa argumentación, alega y postula: 1º) Nulidad de actuaciones, al no haberse practicado la prueba testifical referida; 2º) Falta de dolo de quebrantar la condena; 3º) Subsidiariamente, apreciación de la eximente de estado de necesidad del artículo 20.5 del Código Penal o, subsidiariamente, la atenuante del artículo 21.1º del mismo texto legal .

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO : Respecto de la prueba que se pide se practique en la alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no ha lugar a practicarla.

En primer lugar porque la testigo no fue localizada cuando se pretendió su citación, y eso que se intentó en dos ocasiones diferentes.

En segundo lugar, y sobre todo, porque la testifical ministrada carece de relevancia en relación con el delito que es objeto de imputación en la presente causa, a la vista de todas las circunstancias concurrentes y acreditadas por el resto de las pruebas practicadas. Por otro lado, cuando la testigo Dª Clemencia tuvo oportunidad de declarar sobre lo acontecido, en el Juzgado de Instrucción, se negó a declarar, acogiéndose a la dispensa prevista en el artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (folio 35).

Y en tercer lugar, porque cualquiera que fuera el contenido de la testifical que se pretende, ello no afectaría a la acreditación del hecho ilícito constitutivo de delito que se imputa al acusado, toda vez que, aunque fuera cierto lo que éste dice - que el hijo de ella le llamó para decirle que su madre se había desmayado-, el acusado tenía otras opciones que no pasaban necesariamente por el quebrantamiento de la condena impuesta, como, por ejemplo, algo tan simple como llamar al 112 e indicar el lugar en el que se encontraban Dª Clemencia y su hijo para que la asistieran. Sobre esta cuestión volveremos más adelante.

TERCERO : El recurso ha de ser desestimado, por las razones que de forma minuciosa y razonada expone la juzgadora a quoen la sentencia recurrida.

El acusado pretende justificar el quebrantamiento de la pena impuesta consistente en una prohibición de acercamiento y comunicación a Dª Clemencia en un supuesto desmayo de ésta, previa llamada de auxilio del hijo de la misma.

Sin embargo no resulta creíble ni verosímil la presunta justificación que se pretende alegar.

El acusado dijo en el Juzgado de Instrucción, en presencia judicial y ante su Letrada, folios 29 y 30, que el hijo de Clemencia le había llamado para decirle que su madre se había desmayado, y que por eso él los recogió con su coche para llevarlos al Centro de Salud, añadiendo que ' cuando los traíaen el vehículo le hizo parar la Guardia Civil' . Sugiere el acusado, de ese modo, que fue parado por los Agentes cuando volvíadel Centro de Salud. En la primera sesión del plenario la Agente que declaró en tercer lugar, tras el acusado y el Agente que la precedió, dijo, de forma firme, que ambos le dijeron que ' venían del médico' (minuto 10:10 del DVD con la grabación de la primera sesión del juicio oral).

Pues bien, nada más fácil para la defensa del acusado que probar tal extremo: si venían del médico, necesariamente debiéramos saber a qué centro o ambulatorio llevó el acusado a Dª Clemencia . No deja de sorprender que durante toda la causano se haya mencionado ni una sola vez a qué centro o ambulatorio el acusado había llevado a Dª Clemencia . Lo que nos hace colegir que la historia del desmayo y el hipotético traslado al ambulatorio es una alegación falsa, una mentira que no se sostiene y sobre la que se pretende construir una ficticia causa de justificación. Quizá por eso Dª Clemencia se negó a declarar en fase instructoria y no ha querido ser localizada de cara al plenario, para no verse abocada a un juicio por falso testimonio.

Porque si de verdad hubieran estado ambos en algún centro de salud, ambulatorio u hospital, nada más fácil que recabar del mismo una certificación de asistencia.

No se sabe a qué centro fue llevada Dª Clemencia (si es que fue llevada a alguno, cosa que esta Sala y la juzgadora a quodudan seriamente), no hay ningún parte de asistencia hospitalaria, no hay ninguna certificación de ningún centro de salud: no hay nada.

O por mejor decir, sí hay algo: que el día de autos el acusado y Dª Clemencia estaban juntos en el coche del primero, quebrantando aquél palmariamente la prohibición de acercamiento y comunicación que le afectaba de pleno.

Lo cual todavía empaña más la burda 'justificación' pergeñada por el acusado: si Dª Clemencia ya había sido atendida en el Centro de Salud, ¿qué razón había para que el acusado estuviera con ella despuésde tal atención clínica? Ninguna.

CUARTO : Dice la defensa del recurrente que falta el dolo de quebrantar.

El acusado sabe muy bien lo que es el quebrantamiento de condena, pena o medida cautelar, pues no por nada la presente es la tercera condena por tal delito, lo que le convierte en reo habitual del mismo.

Los elementos del delito de quebrantamiento de pena de prohibición de aproximarse, previsto en el artículo 468.2 del Código Penal son: 1º) Normativo, consistente en la previa existencia de una prohibición de aproximarse y comunicarse acordada judicialmente; en el presente caso esa prohibición existe proclamada en sentencia firme. 2º) Objetivo o material, consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar; el acusado la incumple, pues el día de autos fue sorprendido junto a Dª Clemencia . Y 3º) Subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

Y es que el delito de quebrantamiento de pena o medida cautelar de prohibición es eminentemente doloso, pero también es de resultado cortado: acreditada la existencia de la medida de alejamiento (como pena o como medida cautelar) y acreditado el incumplimiento, se han cubierto las previsiones del tipo.

Por tanto no procede cuestionar la inexistencia de dolo, porque dicho dolo es plenamente observable en la conducta del sujeto activo del delito.

QUINTO : Se pretende justificar la conducta del acusado en el estado de necesidadprevisto en el artículo 20-5º del Código Penal .

Podría cuestionarse su consideración, al menos como estado de necesidad putativo, si partiéramos de la prueba plena del desmayo de Dª Clemencia , y si se hubiera acreditado que la misma hubiese estado en algún centro de salud, ambulatorio u hospital. Pero esa prueba no sólo no existe, sino que además esta Sala duda seriamente que todo no sea más que una historia inventada para tratar de justificar la flagrancia del delito, el hecho de haber sido sorprendidos juntos por los Agentes del orden.

Sabido es que los hechos que han de servir de base a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan justificados como el hecho mismo al que pretenden aplicarse. En el presente caso no se ha probado absolutamente nada.

En primer lugar, no se ha probado la existencia del mal propio o ajeno que se pretende evitar. Ya hemos dicho que nada acredita lo que alega el acusado. Y Dª Clemencia , en el primer momento que se le brindó para declarar -en el Juzgado instructor- optó por no hacerlo acogiéndose a la dispensa. Si hubiese sido cierto lo que dice el acusado, no había nada que le impidiera a ella contar lo acontecido realmente ese día.

En segundo lugar, el acusado no tenía por qué arriesgarse a ser sorprendido junto a Dª Clemencia . Bastaba, como hemos dicho ut supra, con haber llamado al 112 o a la Guardia Civil o a la Policía Municipal para que por éstos se acompañara a Dª Clemencia a algún centro asistencial. Cuando la Fiscal preguntó en el juicio al acusado por qué no hizo eso, éste se limitó a contestar con un lacónico ' no sé'(minuto 3:38 de la grabación en DVD de la primera sesión del juicio oral). Por otro lado, el hijo de Dª Clemencia , tal y como dijeron los dos Agentes en el plenario, no era un niño, sino un ' chico joven', y con recursos suficientes para pedir auxilio si hubiera visto mal a su madre.

En conclusión: ningún estado de necesidad afectaba la conducta del acusado, porque ni se ha probado esa situación de necesidad ni, de haber sido así, habría justificado la conducta del acusado, que tenía una panoplia de posibilidades para facilitar tal hipotético socorro.

No vamos a citar aquí jurisprudencia sobre el estado de necesidad porque ya lo ha hecho, y con creces, la Magistrada de instancia, con la exhaustividad que caracteriza todas sus resoluciones. Nos limitaremos aquí a dar por reproducidos todos sus argumentos y citas, y a compartir con ella la total inaplicabilidad de la circunstancia al caso de autos, ni como eximente completa o incompleta, ni como atenuante analógica.

Ello nos aboca a la total desestimación del recurso.

SEXTO : Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpretados a la luz de lo dispuesto en el artículo 901 de la misma Ley , en criterio conforme establecido por todas las Secciones de esta Audiencia Provincial de Cantabria tras el Pleno de Magistrados de fecha 3-4-1998, habrán de serle impuestas a la parte apelante condenada cuya petición fuere totalmente desestimada, cual es el caso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eugenio , contra la sentencia de fecha treinta de Abril de dos mil doce dictada por el Juzgado de lo Penal Nº TRES de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 90/2012, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.