Sentencia Penal Nº 252/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 90/2013 de 08 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00252/2014
-
Pº GARAY S/N 4ª PTA. MURCIA, PALACIO JUSTICIA
Teléfono: 968 229137/41/56/57
664250
N.I.G.: 30030 37 2 2013 0214589
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000090 /2013
Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES
Denunciante/querellante: Braulio
Procurador/a: D/Dª JUANA MARIA GUIRAO LAVELA
Abogado/a: D/Dª JESUS VICENTE GALIAN
Contra: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Ilmos. Sres.:
Don Abdón Díaz Suárez
Presidente
Don Augusto Morales Limia
Don Juan Miguel Ruiz Hernández
Magistrados
SENTENCIA nº 252/14
En la Ciudad de Murcia, a 8 de Julio 2.014.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente
del Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia, Procedimiento Abreviado nº 123/13, seguida por un delito contra los
deberes familiares (Impago de Pensiones) frente a D. Braulio
, quien interpone recurso de apelación frente
a la sentencia condenatoria dictada en fecha 3 de Octubre de 2.012 a través de su representación procesal,
conferida a la procuradora Dª Juana María Guirao Lavela, asistido del letrado D. Jesús Vicente Gallán, siendo
parte igualmente el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno
Rollo con el nº 90/13, señalándose el día 8 de Julio de 2.014 su deliberación y votación.
Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Miguel Ruiz Hernández, quien expresa el parecer de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal Nº 4 de Murcia dictó sentencia en fecha tres de octubre de dos mil doce , estableciendo como probados los siguientes hechos: ' En procedimiento de guarda, custodia y alimentos nº 1014/09, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de los de esta ciudad entre Inés y Braulio , recayó sentencia firme con fecha 7 de Junio de 2.010 en cuyo fallo vino en aprobar el convenio regulador de los efectos de la ruptura de la convivencia extramatrimonial cuyas estipulaciones, entre otras, es la de: En concepto de pensión de alimento el Sr Braulio abonará 300 euros por cada uno de los hijos (600 euros), ingresándose en la cuenta nº NUM000 dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizándose anualmente conforme al IPC.

Braulio , mayor de edad sin antecedentes penales, en septiembre y Octubre de 2.010 abonó 200 euros cada mes y en le mes de diciembre de 2.010, la suma de 150 euros, sin abonar cantidad alguna en el mes de noviembre, en abril de 2011 no abonó cantidad alguna, como tampoco en mayo, junio, agosto y septiembre de 2011, abonando en Julio 400 euros'.



SEGUNDO: Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: ' Que debo condenar y condeno a Braulio como autor de un delito de abandono de familia del art 227.1 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Inés , en cuanto representante legal de los hijos menores habidos, en la cantidad de 5.050 euros, mas la suma que corresponda en concepto de índice de precios al consumo entre los meses de junio de 2.011 a septiembre de 2.011, ambos inclusive y con imposición de las costas causadas'.



TERCERO: Contra la anterior sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, invocando error valorativo del juez ' a quo' en la apreciación de la capacidad económica del acusado, éste imposibilitado a hacer frente a las obligaciones paterno filiales que le incumbían, pues se está detrayendo casi el 100% de su salario para afrontar pagos pendientes, éstos dimanantes de la ejecución civil instada por la misma denunciante Sra Inés , pesando igualmente sobre el apelante pagos debidos en concepto de pensión alimenticia a favor de dos hijos habidos de otra relación sentimental.

Finalmente señala el apelante a la situación de insolvencia que deduce su certificado de vida laboral, expresivo de un prolongada situación de desempleo, que determinó incluso la obtención del beneficio de justicia gratuita, extremos no valorados por el Juzgador de Instancia y que reclaman ahora un pronunciamiento absolutorio de la Sala.



CUARTO: Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal en su dictamen impugnaba el recurso de apelación interpuesto, solicitando la desestimación del mismo y confirmación de la sentencia dictada.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan los hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. Discute el apelante el pronunciamiento que le condena como autor responsable de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones, interesando su revocación y el dictado de una sentencia absolutoria, invocando esencialmente error valorativo del juez ' a quo' en la apreciación de la capacidad económica del acusado, imposibilitado dice para el pago de las cantidades a que se contraía la pensión alimenticia establecida, fijada en procedimiento de mutuo acuerdo en la suma de 600 euros.

En tal sentido, invoca el acusado una situación de desempleo o inactividad laboral prolongada no valorada por el juzgador de instancia; circunstancia que, anudada a las retenciones practicadas sobre su salario en el procedimiento de ejecución judicial instado por la misma denunciante e igualmente a las obligaciones paterno filiales para con otros dos hijos habidos de otra relación sentimental, explican adecuadamente un impago, a todas luces involuntario, que reclama el dictado de una sentencia absolutoria.



SEGUNDO. - El delito de abandono de familia por impago de prestaciones económicas es objeto de estudio en la STS de 13- febrero-2001 destacando las siguientes declaraciones: 1. El delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales: A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis CP . - conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP ) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española EDL 1978/3879 art.10.2 EDL 1978/3879 art.96.1 EDL 1978/3879 . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

2. Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido: A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia'.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

Ahora bien, delimitados los requisitos propios de esta figura delictiva, no cabe duda de que estos elementos que la configuran son susceptibles de valoración judicial al objeto de discernir sobre su concurrencia en la conducta que se imputa; es decir, el mero impago de la prestación económica, su pago parcial o el retraso en su abono no determinan sin más la existencia del delito que sanciona el artículo 227 del Código Penal , habida cuenta de que pueden concurrir otras circunstancias que o bien justifiquen esta conducta (caso, por ejemplo, de imposibilidad objetiva en el cumplimiento de la obligación económica) o bien determinen su atipicidad en el orden penal (incumplimiento carente de trascendencia, por ejemplo, en un retraso temporal irrelevante en el abono de la pensión), pudiéndose obtener el resarcimiento del perjudicado por otra vía también hábil pero menos traumática que la apelación al Ordenamiento Jurídico Penal -Principio de Intervención Mínima-.



TERCERO. Invoca principalmente el apelante error valorativo del juez ' a quo' , debiendo acudir a lo que constituye doctrina sentada por el Tribunal Constitucional a partir de sus sentencias del Pleno nº 167/2002, de 18 de septiembre, B .O.E. de 9 de octubre, y STC. 170/2002, de 30 de septiembre , publicada en el B.O.E.

de 24 de octubre), las que advierten de las dificultades que plantea la revisión de sentencias por el órgano de apelación, carente de un privilegio esencial de inmediación, del que por el contrario si dispuso el órgano de instancia.

Señala STC. de 19 de julio de 2004 que 'el Pleno de este Tribunal afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas (en adelante, CEDH), en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de marzo de 1988 - caso Ekbatani contra Suecia -; 8 de febrero de 2000 - caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; de 27 de junio de 2000 - caso Constantinescu contra Rumanía -; y 25 de julio de 2000 - caso Tierce y otros contra San Marino ). En particular, señalamos en aquella Sentencia que el art. 6.1 CEDH recoge el derecho que asiste al acusado a estar presente en el juicio y a ser oído personalmente y que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene afirmando que, pese a no resultar imprescindible en todo caso la celebración de vista en segunda instancia ya que dicha exigencia depende de la naturaleza de las cuestiones a juzgar y las circunstancias del caso, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, el recurso no puede resolverse sin un examen directo y personal del mismo cuando niega haber cometido el hecho'.

Igualmente, la STC. de 19 de julio de 2004, que se remite de nuevo a la ya citada 167/2002 , recuerda que 'el Pleno de este Tribunal afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas (en adelante, CEDH), en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de marzo de 1988 - caso Ekbatani contra Suecia -; 8 de febrero de 2000 - caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; de 27 de junio de 2000 - caso Constantinescu contra Rumanía -; y 25 de julio de 2000 - caso Tierce y otros contra San Marino ). En particular, señalamos en aquella Sentencia que el art.

6.1 CEDH recoge el derecho que asiste al acusado a estar presente en el juicio y a ser oído personalmente y que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene afirmando que, pese a no resultar imprescindible en todo caso la celebración de vista en segunda instancia ya que dicha exigencia depende de la naturaleza de las cuestiones a juzgar y las circunstancias del caso, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, el recurso no puede resolverse sin un examen directo y personal del mismo cuando niega haber cometido el hecho'.



CUARTO. En el supuesto presente, existe de un lado una resolución judicial firme constituida por la sentencia de 7 de Junio de 2.010 , dictada por el juzgado de Primera Instancia número 9 de Murcia en autos 1014/09 de Guarda, Custodia y alimentos, seguidos de mutuo acuerdo y que imponía al acusado pensión alimenticia en favor de sus dos hijos menores de edad en la suma de 600 euros mensuales (300 por cada uno de ellos).

Con igual certeza consta, pues siquiera lo cuestiona el recurso, que el acusado ha incumplido su obligación alimenticia, incidiendo el relato probatorio de instancia en una situación prolongada de impago que se extiende ( ya en un primer periodo) desde el dictado de la resolución judicial - Junio de 2.010- hasta el fin de la misma anualidad; periodo en el que se reflejan tan sólo dos abonos de 200 euros en los meses septiembre y octubre (400 euros en total) y uno de 150 euros en diciembre, total 550 euros.

Las cantidades abonadas por el acusado en periodo tan dilatado y extenso, no alcanzan siquiera el importe de una sola mensualidad, fijada como decimos en 600 euros en procedimiento seguido de mutuo

Fallo

Tales circunstancias deducen que el inicio en el incumplimiento por el acusado resultó prácticamente inmediato y simultáneo al dictado de la propia resolución judicial que acogía el convenio regulador propuesto; abundando a su proceder doloso la situación de alta laboral existente al tiempo del dictado de la sentencia y prolongada hasta el mes de febrero del año 2.011; informando el certificado de vida laboral aportado que, el acusado trabajó para la empresa VIGILANT SA durante 742 días, ' desde el 17 de febrero de 2.009 hasta el 28 de febrero de 2.011' , fecha en que causó baja laboral, no explicada en las razones que la motivaron.



QUINTO. Nos sitúan en suma las actuaciones ante una resolución judicial firme, dictada en un procedimiento consensuado de medidas paterno-filiales y cuya modificación en ningún momento instó el acusado.

Tales extremos sugieren a un impago plenamente voluntario, doloso y penalmente relevante imputable al apelante, quien tan sólo invoca circunstancias posteriores a la consumación de su conducta delictiva y que en absoluto sanan tal proceder penalmente ilícito pues, en suma, ni se acredita en modo alguno la realización de abonos para el cumplimiento de otras obligaciones filiales igualmente preferentes ( de las que tan sólo dice que existe un convenio regulador ), ni se justifica tampoco una detracción en sus emolumentos salariales hasta el día 28 de septiembre de 2.011, data en la que se dispuso en los autos de ejecución civil un embargo proporcional de salarios, encontrándose ya entonces plenamente consumado el delito por el que viene condenado, exigido del impago voluntario durante ' dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos' dice el art 227 C.P .

Las razones expuestas determinan la desestimación del recurso interpuesto y confirmación de la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Braulio frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Murcia en Procedimiento Abreviado nº 123/12, Rollo de Apelación nº 90/13 y CONFIRMAMOS dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.