Sentencia Penal Nº 252/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 476/2014 de 23 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintitrés de octubre de dos mil catorce.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria el Rollo de Apelación nº 476/2014, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 58/2013 del Juzgado de lo Penal número Dos de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delito de abusos sexuales don Eugenio , representado por la Procuradora doña María Guadalupe Álvarez Patiño y defendido por el Abogado don José Francisco Jiménez León; en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública; representado por el Ilmo. Sr. don Manuel Santos Morales; siendo Ponente la Ilma. Sra. doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Dos de Las Palmas de Gran Canaria en los autos del Procedimiento Abreviado nº 58/2013, en fecha trece de marzo de dos mil catorce se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

'ÚNICO.- De la prueba practicada queda acreditado que Eugenio , sin antecedentes penales, sobre las 06:30 horas del día 21 de marzo de 2012 se encontraba en el ascensor del inmueble donde residía en dicho momento, sito en el número NUM000 de la CALLE000 del municipio de Telde cuando, tras encontrarse en el mismo con Cecilia , de diecisiete años de edad, se abalanzó sobre ella y le dio un beso en el lado izquierdo del cuello. Tras ser rechazado por ésta, trató de dar un segundo beso si bien la menor rechazó con un golpe a aquél, emprendiendo seguidamente la huida del lugar al haber llegado el ascensor a la planta baja del edificio.'

SEGUNDO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a Eugenio como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de ABUSO SEXUAL, ya calificado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de VEINTIÚN MESES (21) de multa a razón de una cuota diaria de DIEZ (10) euros y responsabilidad perosnal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del CP , así como la prohibición de aproximarse a Cecilia , a su domicilio, lugar de estudio o trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma a menos de 500 metros y de comunicarse con ella de cualquier forma durante el plazo de dos AÑOS.

Todo ello con la imposición de costas al penado.'

TERCERO.- Por la representación procesal de don Eugenio se interpuso contra la referida sentencia recurso de apelación. Una vez admitido a trámite el recurso de apelación, se dio traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo el representante del Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, correspondió el conocimiento del recurso, por turno de reparto, a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación y la designación de Ponente; y, no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día y hora para deliberación y votación.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del recurrente pretende, con carácter principal, que se revoque la sentencia de instancia y se absuelva al acusado del delito de abusos sexuales por el que ha sido condenado; y, con carácter subsidiario, formula una doble pretensión, la primera, que se declare que de los hechos declarados probados por la sentencia apelada no se desprende la existencia de infracción penal, y, la segunda, que se condene al acusado como autor de una falta de vejaciones injustas prevista y penada en el artículo 620.2 del Código Penal , pretensiones que sustenta en los siguientes motivos de impugnación: 1º) Error en la apreciación de las pruebas, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2º) error en la calificación jurídica de los hechos por aplicación indebida del artículo 181del Código Penal , y, 3º) error en la calificación jurídica de los hechos por aplicación indebida del artículo 181 del Código Penal e inaplicación del artículo 620.2 del Código Penal .

SEGUNDO.- En relación al motivo en el que se denuncia la existencia de error en la apreciación de las pruebas, con la consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia, entiende la representación procesal del recurrente que, pese a lo sostenido por la juzgadora de instancia, en el testimonio de la víctima no concurren los requisitos necesarios para atribuirle el carácter de prueba de cargo, ya que, en primer lugar, y por lo que se refiere a la ausencia de incredibilidad subjetiva, aunque no haya habido problemas directos entre la testigo y el acusado, se ha acreditado que ha existido problemas entre la familia de la denunciante y la de novia del acusado, al haber admitido aquélla en el juicio que 'su madre tuvo problemas con la mujer de al lado', casualmente la suegra del acusado (Presidenta de la Comunidad de Propietarios), lo cual se corrobora con la pericial obrante al folio 106, al calificar una de las peritos la relación como 'de conflictividad'; en segundo lugar, no existen corroboraciones periféricas del testimonio de la denunciante, sin que pueda considerarse que el acusado se contradijo en su declaración, al sostener que el día de autos bajó por las escaleras y no vio ni a la denunciante ni a ninguna otra persona en el ascensor; y, por último, tampoco ha existido persistencia en la incriminación, ya que la Juez no tiene en cuenta que la denunciante ha ocultado datos, tales como el relativo a los perros, los problemas con los vecinos y el supuesto intento del acusado de tocarla.

En el presente caso, no obstante la negación por parte del acusado de los hechos imputados, la Juez de lo Penal, tras un exhaustivo análisis de las pruebas practicadas en el plenario, considera probados los hechos plasmados en el relato fáctico de la sentencia apelada, acreditados los hechos, atribuye plena eficacia probatoria al testimonio prestado por la perjudicada, doña Cecilia , al considerar que se ajusta a los parámetros valorativos establecidos por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (entre otras muchas, sentencias nº 939/2008, de 26 de diciembre , 715/2003, de 16 de mayo , y la número 1222/2003, de 29 de septiembre de 2003 , 5 de mayo de 2003 , 21 de septiembre de 2000 , 19 de febrero de 2000 , 13 de febrero , 22 de abril , 1 , 9 y 20 de octubre y 27 de diciembre de 1999 , 5 de marzo , 25 de abril , 5 y 11 de mayo de 1994 ) para que la declaración de la víctima pueda ser considerada prueba de cargo apta para fundamentar una sentencia condenatoria. Así:

En primer lugar, la juzgadora entiende que ha existido persistencia en la incriminación por parte de la perjudicada, al considerar que su relato se ha mantenido invariable a lo largo del tiempo, y ha sido firme, coherente, y exento de ambigüedades y de contradicciones.

Sobre este aspecto de la necesaria persistencia, la Sentencia de 5 de diciembre de 2008 del Tribunal Supremo y reiterado en la de 9 de febrero de 2009 , recuerda que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No es falta de persistencia: a) cambiar el orden de las afirmaciones cuando ello no afecta a la significación sustancial de lo narrado; b) ni modificar el vocabulario o la sintaxis, es decir la forma expresiva de lo que, con una u otra forma, sigue siendo lo mismo; c) los cambios en lo anecdótico o secundario cuando tan sólo expresan falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal, que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima; salvo que los cambios en lo secundario evidencien en el caso concreto tendencia a la fabulación imaginativa, de posible valor en la credibilidad subjetiva.

Y, la persistencia en la incriminación que aprecia la juzgadora en el testimonio de la víctima, en modo alguno queda en entredicho por las alegaciones vertidas en el escrito de formalización del recurso de apelación, en el que se cuestiona la concurrencia de tal presupuesto en la declaración de la víctima y se alude de manera genérica a contradicciones, pero se obvia concretar cuáles son las contradicciones cuya existencia se sostiene y de que forma las mismas se reflejan o manifiestan en las distintas declaraciones prestadas por la denunciante.

Y, en tal sentido, la única alegación relevante contenida en el recurso al objeto de sustentar la posible existencia de alguna contradicción es la referida en el siguiente motivo de impugnación, relativa a que en el último párrafo del Tercer Fundamento de Derecho se dice textualmente lo siguiente: 'En el presente caso, el acusado se abalanza sorpresivamente sobre la menor y la besa en el cuello, sin que ella se lo esperara. Sostiene la menor que intenta tocarla, pero ella lo esquiva y que intenta volver a besarla', y ello, según se sostiene en el recurso, pese a que ni en la denuncia (folio 2) ni en la exploración judicial (folio 30) se indica nada de que el acusado intentase tocar a la denunciante.

Ciertamente, en las declaraciones prestadas por la denunciante en sede policial y en el Juzgado de Instrucción no se hace referencia a que el acusado, después de besarla en el cuello, le intentó tocar, sino se señala que le intentó besar nuevamente. Ahora bien, que la denunciante haya obviado referir ese intento en sus anteriores declaraciones carece de trascendencia alguna a los fines pretendidos por el apelante, por cuanto en el acto del juicio oral, es cuando, tanto los acusados como los peritos y testigos, pueden dar explicaciones más detalladas sobre los hechos acerca de los que declaren, y, en especial, sobre los referidos a las conductas intentadas, cuya descripción es más difícil que la de los hechos materializados, pues en buena medida depende de la percepción personal y de la interpretación de las conductas (en este caso, movimientos) que permiten considerar que se pretendía realizar una determinada acción, por lo que, en el supuesto que nos ocupa, es perfectamente comprensible que la denunciante, cuando el acusado se acercó nuevamente hacia ella, interpretase, en atención a la posición corporal mantenida por el acusado, que éste no sólo iba a besarle el cuello, sino a tocarle el cuerpo.

En cualquier caso, el hecho de que el acusado efectivamente intentase tocar a la víctima carece de relevancia, habida cuenta de que ésta no precisó hacia que parte del cuerpo se dirigía la mano o las manos del acusado.

En segundo lugar, la juzgadora no aprecia móviles espurios que pudieran haber condicionado o determinado el testimonio de la víctima, lo cual es acorde con la prueba personal practicada, ya que el propio acusado y la denunciante han sostenido en sus distintas declaraciones que sólo se conocían de coincidir, al entrar y salir, en el edificio donde ambos residían y, con motivo de ello, saludarse en alguna ocasión.

Por otra parte, los únicos problemas de los que existe constancia son ajenos a la denunciante y al acusado, y consisten en los referidos por la misma y su madre a las psicólogas forense, y que, según el informe emitido por ésta (folio 106) y las propias manifestaciones de la denunciante en el juicio oral lo son por cuestiones atinentes a la comunidad de propietarios del inmueble, y entre la madre de la denunciante y la madre de la novia de éste. Y tales divergencias vecinales ni siquiera han sido referidas por el acusado, sosteniendo éste otro tipo de diferencias, entre su novia y la denunciante, al haberle llamado la primera la atención a la segunda por la suciedad de los perros, hecho éste negado por la denunciante, y que la defensa no ha tratado de acreditar su realidad, proponiendo como testigo a la novia del acusado.

Pero es más, la existencia de posibles móviles espurios en la denunciante objetivamente queda excluida desde el mismo momento en que ésta no se ha personado en la causa ni ha reclamado indemnización alguna.

Y, por último, el testimonio ofrecido por la denunciante es objetivamente verosímil, en cuanto está dotado de la necesaria coherencia interna, en los aspectos atinentes a las circunstancias de tiempo y lugar en el que se desarrollaron los hechos (mientras la denunciante, con sus dos perros, bajaba en el ascensor al que el acusado había entrado seguidamente a ella); sino, además, porque aparece objetivamente corroborado por el informe psicológico forense efectuado a la denunciante (la cual, al tiempo de ocurrir los hechos tenía 17 años), ratificado y aclarado en el acto del plenario por las dos psicólogas que lo emitieron, en el que se concluye que el testimonio de la menor se considera creíble, y en el que se destaca que tiene estructura lógica y está incardinado en la rutina diaria de la menor, apareciendo en él conversaciones con el acusado y detalles superfluos y que, asimismo, el afecto mostrado por la menor es compatible con la vivencia relatada, referida a un episodio único con denuncia inmediata; resaltando las peritos en el plenario que la menor no exagera ni admite sugestión.

Por otra parte, respecto a la verosimilitud del testimonio de la víctima hemos de destacar que el acusado, pese a negar los hechos e incluso haberse encontrado en el ascensor con la denunciante o con cualquier otra persona el día de autos, sin embargo, admite haber salido del edificio en el que ambos residía, bajando las escaleras, aproximadamente a la hora señalada por aquélla.

Por todo ello, hemos de concluir que la valoración probatoria es correcta y, en consecuencia, la condena se sustenta en auténticas pruebas de cargo, habida cuenta de que el testimonio de la víctima tiene tal carácter y el mismo ha sido valorado por la juzgadora conjuntamente con otros medios de prueba de carácter personal, cuya práctica está sujeta, entre otros, al principio de inmediación propio de la actividad probatoria en el juicio oral, del que carece esta alzada, y, además, los medios de prueba practicados en el plenario, han sido valorados con arreglo a criterios de lógica y razonabilidad.

El motivo analizado ha de ser desestimado.

TERCERO.- Por otra parte, también hemos de rechazar las pretensiones subsidiarias referidas a la calificación jurídica de los hechos, bien negándoles relevancia penal, bien conceptuándolos como constitutivos de una falta de vejaciones injustas del artículo 620.2 del Código Penal .

En efecto, no podemos negar relevancia jurídico penal a los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, habida cuenta de que, dadas las circunstancias en las que se produjeron aquéllos (en un ascensor y entre dos personas entre las que no existe ninguna relación personal), la conducta del acusado (consistente en abalanzarse hacia una menor de edad, con la que coincidió al bajar en el ascensor, y besarle el cuello, con la excusa de que tenía algo en éste), no puede reputarse lícita ni justificable, por cuanto rebasa manifiestamente los límites de tolerancia que pueden considerarse admisibles en situaciones de normal convivencia ciudadana, incidiendo en la libertad sexual de la perjudicada, que no tiene por qué tolerar que su cuerpo sea tocado, con fines de tal naturaleza, por personas que ella no desea,.

Y, precisamente, la connotación sexual de la conducta realizada por el acusado (besar en el cuello a una mujer) excluye, asimismo, que la misma pueda reputarse como constitutiva de una vejación injusta, pues ésta, entendemos, ha de quedar reservada para otras acciones de menor entidad a la indicada y que, precisamente por ello, habrán de recibir un trato penal diferenciado y subsumirse en el delito de abusos sexuales del artículo 181.1 del Código Penal .

En tal sentido, el auto de la Sección Primera de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 371/2014, de 27 de febrero , en relación a la diferenciación entre el delito de abusos sexuales y la falta de vejaciones recuerda lo siguiente

'La jurisprudencia de esta Sala estima que, en el delito, ha de concurrir de modo indudable el ánimo de atentar contra un bien de naturaleza sexual y que, en todo caso, es preciso atender con criterios de proporcionalidad al conjunto de circunstancias de todo tipo concurrentes en el hecho enjuiciado ( SSTS 575/2006 y 832/2007 ). '

No obstante ello, con independencia de la calificación jurídica que merecen los hechos declarados probados, atendiendo a la entidad de éstos y a la voluntad impugnativa manifestada por el recurrente, y como quiera que, por otra parte, los criterios de individualización expuestos en la sentencia de instancia no justifican la imposición de la pena casi en la mitad superior, sino que propugnan un menor reproche penal, pues se alude a la vulnerabilidad de la víctima (hecho éste no constatado), a la inexistencia de daño psicológico y a que el acusado carece de antecedentes penales, entendemos que procede estimar parcialmente el recurso e imponer la pena de multa en la cuantía mínima prevista legalmente, esto es, dieciocho meses de prisión, con la misma cuota diaria fijada por la Juez de lo penal.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora doña María Guadalupe Álvarez Patiño, actuando en nombre y representación de don Eugenio o contra la sentencia dictada en fecha trece de marzo de dos mil catorce por el Juzgado de lo Penal número Dos de Las Palmas de Gran Canaria, en el Procedimiento Abreviado nº 58/2013, REVOCANDO PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el único sentido de que se impone al acusado la pena de DIECIOCHO MESES DE MULTA, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia y declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la perjudicada, haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia, con devolución de las actuaciones originales.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio referenciados.