Sentencia Penal Nº 252/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 27/2015 de 10 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

S E N T E N C I A nº 252/2015

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

Don Manuel Estrella Ruiz

MAGISTRADOS

Doña María Oliva Morillo Ballesteros

Don Francisco Javier Gracia Sanz

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº27/2015

Origen: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº2 DE EL PUERTO DE SANTA MARIA (D. PREVIAS Nº 284/2014)

En Cádiz, a 10 de Septiembre de 2015 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, ha visto en Juicio oral y Público, en única instancia, la Causa de las anotaciones del margen, seguida por la posible comisión de un delito contra la salud pública contra el acusado, Arcadio , con DNI nº NUM000 de nacionalidad española, mayor de edad y con antecedentes penales, nacido el NUM001 /1976, hijo de Evaristo y Isidora , nacido en Cádiz, representado por la procuradora señora Lazarich Ramírez y asistido de la letrada señora Inmaculada Urbina Sánchez

En representación del Ministerio Fiscal ha intervenido el Ilmo señor Juan Bosco Anet. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier Gracia Sanz .

Antecedentes

PRIMERO.- En las Diligencias Previas de la referencia se dictó, tras la práctica de la fase de instrucción, resolución acordando la remisión de las actuaciones al órgano enjuiciador.

SEGUNDO.- Turnado a esta Sección, y designado Magistrado Ponente, se resolvió sobre los medios de prueba y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, el día 10 de septiembre de 2015 a las 10,00 horas.

TERCERO.- Iniciadas las sesiones del juicio oral y terminada la práctica de las pruebas el Ministerio Fiscal, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, y calificó los hechos como constitutivos de:

un delito contra la salud pública de las que causan grave daño a la salud del art 368 del Cp , párrafo primero

Es autor el acusado conforme el art. 28 del Cp y no concurren modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer la pena de 3 años y cuatro meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 383,26 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la pena de multa conforme el art. 53 del Cp de diez días y costas.comiso de la droga

La defensa elevó sus provisionales a definitivas e instó la libre absolución y subsidiariamente la aplicación de atenuante de drogadicción

Evacuados los informes orales y concedido al acusado el derecho de última palabra se declaró concluso el juicio.

Probado y así se declara expresamente:

1.-Los agentes de Policía Nacional NUM002 y NUM003 se encontraban sobre la 1.30 horas del día 20 de marzo de 2014 patrullando, debidamente uniformados, en los alrededores de la Plaza de la Esperanza de la localidad de El Puerto de Santa María, suficientemente iluminada, momento en el que observaron desde una de las calles que desembocan en la misma cómo, tras una pequeña conversación, el acusado, Arcadio , , habitual de la zona y al que los agentes ya habían observado antes haciendo labores vulgarmente conocidas de 'aguador', recibe dinero en billete o billetes de Candelaria , a quien los agentes también en otras ocasiones habían observado consumir droga por la zona, y hace entrega a la misma de unas papelinas, momento en que rápidamente se separan dichas personas, quienes no se habían percatado de la presencia del patrullero. El acusado tras el intercambio se dirigió apresuradamente hacia la zona de la Barriada de San Antonio mientras que los agentes se disponen a interceptar a la compradora, la cual cuando se percata de la presencia de los agentes se introduce las papelinas en la boca hasta que, finalmente, a requerimiento de los agentes, hace entrega de las mismas a los funcionarios de Policía.

Seguidamente los agentes se dirigen a la Barriada de José Antonio localizando al acusado en la calle Doctor Pasteur, procediendo a su detención. Realizado un cacheo de seguridad al mismo, ya en dependencias de Comisaría, se le encontró entre sus ropas un envoltorio de plástico blanco abierto conteniendo sustancia polvorienta que, debidamente analizada por el INT resultó cocaína con una riqueza de principio activo de 51,4% y un peso neto de 0,055 gramos.

3.-Las papelinas encontradas a Candelaria , que el acusado acababa de venderle, consistían en cuatro envoltorios de plástico blanco termosellado conteniendo sustancia que, debidamente analizada por el INT resultó cocaína con una riqueza de principio activo de 79,7% y un peso neto de 3,22 gramos.

4.- Arcadio , en el momento de los hechos, tenía levemente afectadas sus facultades intelectovolitivas a consecuencia de su dependencia a opiáceos

5.-El valor de la droga en el mercado ilícito alcanza la cifra de 191,63 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Apreciadas en conciencia las pruebas practicadas y conjuntamente valoradas conforme el artículo 741 de la Lecr en inmediación judicial llega la Sala a la conclusión de que los hechos enjuiciados han acaecido en la forma que relata el anterior apartado de esta resolución .

En efecto, los hechos declarados probados resultan de las testificales de los agentes de Policía Nacional NUM002 y NUM003 cuyo testimonio merece plena credibilidad para la Sala y quienes carecen de interés personal en los hechos, y que han explicado punto por punto lo acaecido en términos que reproducen los hechos probados de esta resolución y lo han hecho sin contradicciones ni fisuras, con firmeza y convicción, sin titubeos de ninguna clase, mereciendo plena credibilidad para la Sala.

Y han declarado que vieron perfectamente el intercambio y así lo declaran, esto es, que consistió en billetes de curso legal por papelinas, algo en lo que no tienen duda alguna, que lo observaron perfectamente desde el patrulllero y a una distancia de unos 20 ó 30 metros según uno de los agentes (la percepción que cada persona tiene de las distancias puede variar enormemente en todo caso) y esa perfecta visión se debió, tal y como explican, a dos circunstancias: que la Plaza estaba perfectamente iluminada y que los intercambiantes no se percataron de su presencia. También depusieron con plena seguridad que fue el acusado el que entregó las papelinas y la mujer el dinero.

También han descrito en el plenario el ulterior desarrollo de los acontecimientos , tal y como reproducimos en los hechos probados. En este sentido es significativo que, tal y como reconoce la propia Candelaria en su testifical, antes de llevarse las papelinas a la boca, las tenía en la mano y no guardadas en un bolso o en la ropa interior o algo parecido, indicativa esa posesión en la mano de una reciente transacción, no siendo creíble, como pretende la testigo, que ella siempre lleve la droga en la mano y que la llevaba así desde hacía diez minutos desde que la compró, por supuesto a persona distinta del acusado, según ella, cuando resulta que, como reconoce en el plenario la testigo a preguntas del ministerio fiscal, la policía le había intervenido ya droga hasta en cuatro ocasiones anteriores, de forma que lo lógico es que tratara de ocultarla nada más comprarla y si no fue así se debió a que acababa de adquirirla, indicativo todo ello de que el testigo no dice la verdad. Este testigo trata de exculpar al acusado lógicamente, como suele suceder en este tipo de casos, para no desproveerse de su fuente de suministro.

La letrada de la defensa en su informe final indica que ambos agentes incurrieron en contradicción sobre el extremo relativo a la droga que se le encontró al acusado. No hay tal. El primero de los agentes depuso que ya en las dependencias de Comisaría, al ser cacheado, se le encontró una papelina y el segundo de los agentes depuso que, cuando se le detuvo, obviamente en la calle, no se le encontró nada. En cualquier caso, este extremo pudo haber sido olvidado por este segundo agente lo que en absoluto afecta a la solidez y fiabilidad de ambos testimonios. .

El testimonio de los agentes se ve corroborado también por el hecho de que el acusado reconoce que en esa fecha consumía cocaína y heroína y era conocido por el 'hipi', precisamente el apodo que Candelaria atribuyó al vendedor cuando los agentes, al interceptarla, le preguntaron sobre la identidad del vendedor, extremo éste que ha sido depuesto por los Agentes en el plenario.

El acusado y la testigo han empastado claramente sus declaraciones, consistentes en una supuesta discusión esa noche (los agentes en ningún momento vieron una discusión sino una leve conversación antes del intercambio) a cuenta de una pipa de fumar que la testigo no había devuelto al acusado,nada de lo cual declaró la testigo en instrucción -f.33- resultando llamativo que ante el instructor no recuerde la testigo nada sobre los hechos para, en el plenario, dar pelos y señales a cámara lenta de lo acontecido

Poco más cabe argumentar sobre la contundente prueba desplegada con enervación del derecho a la presunción de inocencia del acusado. La defensa ha reparado en que al acusado no se le incautó el dinero de la venta pero ello no desarbola la prueba de cargo pues cuando el acusado es detenido los agentes habían interceptado antes a la compradora, con lo cual transcurrió algún tiempo, suficiente para que el acusado, pongamos por hipótesis, entregara el dinero a la persona que le habría encargado la venta a cambio precisamente de una papelina, la que a él le fue hallada y que, curiosamente, estaba abierta, dispuesta a ser consumida. O simplemente pudo desprenderse del dinero al percatarse de la presencia de los agentes y sin que estos lo advirtieran, o entregar el dinero a un tercero o, en fin, un cúmulo de posibilidades sobre las que de nada sirve extenderse.

Por otra parte, el acusado reconoce su condición de consumidor en esa fecha y no se le conoce medio alguno de vida, lo cual corrobora periféricamente el testimonio de los agentes, y quienes le conocían en alguna ocasión anterior por haber hecho de aguador por la zona.

SEGUNDO.-Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública del art 368 del Cp en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. Se cumplen aquí los elementos del tipo, superando, desde luego, la dosis mínima psicoactiva considerada por el Tribunal Supremo como el umbral de la tipicidad, como se explica en las SS 238/2004 de 27 de febrero y 254/2004 de 26 de febrero , que fijan la dosis mínima de cocaina en 0, 050 gramos reducida a pureza.

TERCERO.- De los hechos probados es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado conforme los arts. 27 y 28 del Cp .

Es de apreciar el subtipo atenuado del art. 368.2 del Cp . El Tribunal Supremo ha tenido ya oportunidad de formar un cuerpo de doctrina en relación con la aplicación del subtipo atenuado introducido por la LO 5/2010 de 22 de junio .

Dicha doctrina puede resumirse en la STS de 13 de Julio de 2011 , S. nº731 en la cual el Alto Tribunal expresa : « ... Es patente que el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuricidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuricidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuricidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de las llamadas dosis mínimas psicoactivas de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radiode acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la 'menor culpabilidad', las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico (...) En el informe del CGPJ al anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual, se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción, siempre que la actividad delictiva no se convierta en un 'modus vivendi' . Ésta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa.

Respecto al alcance de la conjunción 'y' que emplea el nº 2 del art. 368 C.P ., en lugar de utilizar la disyuntiva 'o', hemos de señalar que al referirse a la conjunción copulativa nos permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuricidad, el párrafo segundo del artículo 368 CP (LA LEY 3996/1995) no se podría aplicar. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no permitiría la aplicación del precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuricidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuricidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativo, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría perfectamente apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la 'escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor', realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo.

En el supuesto aquí examinado, resulta patente que concurre el elemento objetivo de la escasa entidad del hecho por la cantidad y pureza de la sustancia.

En cuanto a las circunstancias personales del acusado, tal y como se acredita con la hoja histórico penal, no tiene antecedentes por este delito y, además, era drogodependiente en la fecha de los hechos como seguidamente se verá.

Consecuentemente no vemos obstáculo para apreciar el subtipo atenuado

CUARTO.- Concurre la atenuante de drogadicción .

La condición de drogadicto del acusado en el momento de los hechos está probada en vista del informe del SPD, C.T.A de Puerto Real, que consta al folio 42 y ss del rollo de Sala. Aparece un diagnóstico de dependencia a opiáceos y cuenta además con varios periodos asistenciales, habiendo sido dado de alta por abandono en todos ellos, y que abarcan fechas muy anteriores a los hechos, en concreto, su primera demanda asistencial data de enero de 2008.

Existen datos objetivos del historial biográfico del acusado relativos a la antigüedad del consumo de la droga.

Es doctrina reiterada del TS - SS. 27.9.99 y 5.5.98 y 16-5-2005, nº 630/2005 - , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

Entendemos que la atenuante está acreditada. No se conocen medios de vida al acusado licitos, de forma que puede afirmarse de su desadaptación de tipo social o económica. El hecho de que la papelina que llevaba consigo estuviera abierta es indicativo de que iba a ser consumida, con lo que la venta habría estado motivada por la compulsión que provoca la necesidad de consumir y, en todo caso, los intentos de deshabituación de la droga , su antigüedad que data de 2008, y los fracasos en su adherencia que acredita el informe del C.T.A terminan por convencer de la necesaria apreciación de la atenuante con el carácter de simple y/o analógica. No en vano, este mismo informe indica que el acusado está en la actualidad siguiendo un programa de tratamiento con metadona pero sólo en fase de valoración inicial, previa a una propuesta terapéutica individualizada.

QUINTO.- Procede imponer la pena de un año y seis meses de prisión, pena que se impone en aplicación de los arts. 368.1 inciso primero , 368.2 , 21.1 y 2 y 66.1.1º del Cp .

Resultan de aplicación las penas accesorias y de multa establecidas en la parte dispositiva de esta resolución y en aplicación del art 56 del Cp , 53 y concordantes del Cp .

SEXTO- - Las costas procesales se imponen por ministerio de ley a todo responsable de un delito o falta

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Arcadio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de las que causan grave daño a la salud, ya definido del art. 368.1 inciso primero y 368.2 del Cp , concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena y MULTA DE CIEN EUROS.

En caso de impago de la pena de multa, voluntariamente o por vía de apremio, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad.

Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia incautada

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos señores Magistrados del margen.

E/.

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