Sentencia Penal Nº 252/2015, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 52/2009 de 01 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 52/2009

PREVIAS 1498/2008

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 252/15

Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as:

MERCE JUAN AGUSTIN

VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES

MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ

En Lleida, a uno de julio de dos mil quince.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 1498/2008, del Juzgado Instrucción 4 Lleida, por delito Contra la salud pública, en el que es acusado José , nacionalizado en Gambia con NIE nº NUM000 , nacido en el día NUM001 /72, hijo de Remigio y de Cristina ; actualmente interno en el Centre Penitenciari 'Ponent' de esta Ciudad por esta causa, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y privado de libertad por esta causa los días 20/05/08 hasta 22/05/08 y del 4/06/15 hasta la actualidad, representado por la Procuradora Dª. MONTSERRAT VILA BRESCO y defendido por la Letrada Dña. María Margarita Serés Figueras.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el momento de inicio del juicio oral señalado para el día de la fecha, entendió que los hechos constituían un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal (causan grave daño a la salud), del que es responsable criminalmente con concepto de autor el acusado, conforme lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, procediendo imponer al acusado la pena de prisión de 4 años y 6 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el plazo de duración de la condena. Y el pago de la multa de 100 euros, que en caso de impago deberá sustituirse por 6 días privativos de libertad conforme lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal y costas procesales.

Solicitando que la pena de prisión deberá sustituirse por la expulsión del territorio español y la prohibición de entrada en España durante el plazo de 10 años, conforme lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal , al encontrarse el acusado irregular en territorio nacional.

Procédase sobre la sustancia intervenida conforme lo dispuesto en los artículos 127 y 374.1-1º del Código Penal .

SEGUNDO.- En el mismo trámite la defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales de modo que se montró disconforme con la correlativa del Ministerio Fiscal y solicitó la libre absolución del su representando.

ÚNICO.- Ha quedado probado, y así se declara por la Sala, que el acusado Juan Luis , también conocido como José , mayor de edad y sin antecedentes penales, guiado por el ánimo de favorecer el consumo ilegal de sustancias estupefacientes, alrededor de las 21:52 horas del día 20 de mayo de 2008 procedió, a la altura del cruce entre las calles Venus e Indíbil y Mandoni de la ciudad de Lleida, a hacer entrega a Braulio de un envoltorio conteniendo cocaína con un peso neto de 0,51 gramos y una riqueza del 52%, a cambio de 30 euros.

El precio que la sustancia intervenida podía alcanzar en el mercado ilícito era de 37 euros.

El acusado no tiene legalizada su situación en territorio español.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de promoción o favorecimiento del tráfico ilícito previsto y penado en el art. 368.2 del Código Penal .

Este tipo delictivo requiere la coexistencia de los siguientes elementos:

a.- El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin.

b.- El objeto material del delito, cual son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c.- La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.

d.- El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros ( En dicha línea la STS de 12.4.00 ).

Todos estos elementos concurren en el presente supuesto, en que el relato fáctico de los hechos se estima adecuadamente acreditado en los términos requeridos por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con respeto de los principios constitucionales que rigen el proceso penal español, atendiendo al conjunto de la prueba practicada.

El acusado ha negado dedicarse al tráfico de estupefacientes, sin ofrecer mayores explicaciones en el acto del plenario, no logrando con ello convencer a la Sala, aún cuando su exculpación pueda resultar del todo lógica desde la órbita de un legítimo afán defensivo, chocando tal versión frontalmente con las manifestaciones vertidas en el plenario por los agentes del cuerpo de Mossos d'Esquadra intervinientes, declaraciones del todo coincidentes entre sí, habiendo sido prestadas de forma clara y coherente y sin atisbo alguno de duda en el relato policial, ratificando en todo su contenido el atestado.

De este último se desprende que mientras los agentes con tip's NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 se encontraban realizando funciones de seguridad ciudadana en la zona de la C/ Venus y adyacentes del Barrio de la Mariola de Lleida, los mismos observaron como una persona, que posteriormente fue identificada como Braulio , estaba en actitud de espera, contactando finalmente con el acusado, procediendo este último a sacarse algo blanco de la boca, entregándoselo a cambio de dinero al Sr. Braulio , quien guardó lo recibido en el interior de un paquete de tabaco. A partir de ese momento dos de los agentes procedieron a salir en busca del acusado, a quien perdieron finalmente de vista, mientras tres de ellos interceptaron al comprador, hallando en el interior de su paquete de tabaco un envoltorio conteniendo lo que tras el análisis oportuno resultó ser cocaína, manifestándoles el Sr. Braulio que la acababa de comprar a un individuo de raza negra en la C/ Venus por 30 euros. Mientras los agentes practicaban dicha diligencia observaron como se acercaba al lugar el acusado, procediendo el Sr. Braulio a reconocerlo como la persona que le había vendido la droga.

En todo ello se ratificaron uno por uno los agentes intervinientes en el acto del plenario. Dos de ellos, los agentes con tip's NUM004 y NUM005 manifestaron que presenciaron el intercambio junto a sus compañeros desde el vehículo policial, tras lo cual ellos fueron los encargados de seguir al acusado, perdiéndolo finalmente de vista, recibiendo acto seguido aviso de sus compañeros comunicándoles que lo habían detenido. Por su parte, el agente con tip NUM002 declaró que vieron el intercambio a una distancia de unos 10 metros, que el Sr. Braulio era un conocido toxicómano y que había visto perfectamente al acusado sacarse algo de la boca y entregárselo a cambio de dinero, siendo dicho agente uno de los que interceptaron finalmente al comprador hallando la cocaína en su paquete de tabaco, dando también cumplida explicación de que fue el propio Sr. Braulio quien procedió a reconocer al acusado mientras el cuerpo policial realizaba la diligencia, algo en lo que coincidieron los otros dos agentes que salieron tras el Sr. Braulio , el agente NUM003 y el agente NUM006 .

Frente a este resultado, nada relevante aportaron, sin embargo, las testificales de los dos amigos del acusado Ruperto y Carlos Daniel , limitándose este último a manifestar que conocía a Juan Luis desde hacía dos años, declarando el primero que lo conocía desde el año 2007 y que sabía que tenía a su padre en la ciudad de Lleida, a cuyo domicilio acudía en ocasiones a comer.

Ante este conjunto probatorio, las manifestaciones de los agentes ofrecieron total credibilidad a la Sala, no sólo por la forma clara y contundente en que fueron prestadas, sino partiendo además de la profesionalidad e imparcialidad que caracteriza su actuación, no existiendo elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad y sin que de lo actuado se desprenda ningún motivo espurio que pudiera haberles llevado a declarar algo contrario a lo realmente ocurrido, habiendo de traer a colación la doctrina jurisprudencial que señala que las declaraciones testificales en el plenario de los Agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios . En dichos términos se ha pronunciado la Jurisprudencia, a través de las SSTS de 2.4.96 , 12.2.98 y 13.4.09 , señalando expresamente la STS de 10.10.05 que 'las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE (vid. S. TS. 27 de septiembre de 2.006 ).'

Lo expuesto conduce a considerar probada la venta a terceros por parte del acusado de cocaína, pues ése ha sido el resultado arrojado por la sustancia intervenida tras la analítica realizada por la Unidad del Laboratorio químico de la Policía Científica. Dicha sustancia tiene la consideración de droga gravemente nociva para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, hallándose como tal incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y finalmente plasmado en la Convención única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981.

Partiendo del peso y riqueza de la sustancia intervenida ( 0,51 gramos al 52% de pureza), la misma resulta superior a la dosis mínima psicoactiva fijada por la jurisprudencia en 0,05 gramos para la cocaína (acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, mantenido en el de 3 de febrero de 2005 y recogido en varias sentencias del TS como las de 3.11.04 , 28.10.04 y 4.12.09 ).

En atención al conjunto de lo argumentado, hay que concluir que los hechos probados son constitutivos de un delito del art. 368 del CP contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, desprendiéndose de lo actuado la existencia de prueba de cargo con virtualidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que favorecía al acusado.

SEGUNDO.- De dicho delito responde en concepto de autor el acusado Juan Luis , también conocido como José , por su participación voluntaria, material y directa en los hechos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del CP .

TERCERO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- En cuanto a la individualización de la pena, el Ministerio Fiscal interesó la imposición al acusado de una pena de cuatro años y seis meses de prisión y Multa de 100 euros, con 6 días de responsabilidad personal subsidiaria.

La reciente STS de 10.5.12 señala que 'Según la doctrina ya establecida por esta Sala (STS 42/2012, de 2 de febrero ), el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 . El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos. Pero, sin perjuicio de que tales cuestiones vayan encontrando respuesta en la jurisprudencia, respecto del primer aspecto, relacionado con una mayor o menor antijuricidad, es claro que pueden incluirse en el mismo los supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se ha acreditado una dedicación permanente a esta clase de actos como una forma de obtención de ingresos, lo que revelaría una mayor gravedad, aunque no pueda descartarse la concurrencia de otras circunstancias reveladoras de esa menor antijuricidad en el caso concreto. Y en relación con el segundo, son relevantes circunstancias como el carácter de delincuente primario, al menos en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas; la condición de consumidor, u otros aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de circunstancias atenuantes, revelen una menor culpabilidad por el hecho'.

En el presente supuesto, los datos objetivos recogidos en el relato de hechos probados hacen referencia a la comprobación de un solo intercambio y a la interceptación de una escasa cantidad de cocaína, con un precio en el mercado poco elevado (37 euros), todo lo cual nos sitúa en un plano de escasa relevancia del hecho que permite la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP .

Así las cosas, partiendo del marco punitivo del art. 368.2 del CP y de las reglas de aplicación de penas del art. 66 del CP , la Sala, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos enjuiciados, la cantidad y valor de la droga intervenida y las demás circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, considera adecuado y proporcionado imponer al acusado una pena de prisión de un año y nueve meses, así como una multa de 30 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago. Dicha pena llevará aparejada la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo de la condena, de conformidad con lo establecido en el art. 56 del CP .

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 374 del CP , procede decretar el comiso y destrucción de la droga intervenida.

SEXTO.- En cuanto a la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, solicitada por el Ministerio Fiscal en el acto del plenario, el acusado se mostró contrario a su adopción.

El art. 89.1 del CP establece que las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.

Junto a ello, la Jurisprudencia viene recordando que la normativa en esta materia debe ser interpretada desde una lectura constitucional, ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para derechos fundamentales de la persona que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución, sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el art. 10 no sólo constituyen derecho interno aplicable, sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales Tratados y en concreto a la jurisprudencia del TEDH en lo referente a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950, y ello es tanto más exigible cuanto que, como ya se ha dicho, la filosofía de la reforma del art. 89 del Código Penal responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis individualizado caso a caso y por tanto motivado.

Siguiendo esos criterios, la jurisprudencia viene a sintetizar los requisitos necesarios para la expulsión en los siguientes: a.- que se trate de extranjeros con residencia ilegal en España, b.- condenados con una pena no grave inferior a 6 años prisión, c.- que la expulsión haya sido solicitada por el Ministerio Fiscal o, eventualmente, por otra acusación personada, d.- que haya sido escuchado el interesado previamente sobre la cuestión y e.- que no implique una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado ( SSTS 8.7.04 , 23.11.06 , 21.1.02 y 4.9.00 ).

Partiendo de lo anterior, dada la naturaleza del delito, ilícito en que se violenta y perturba la salud pública, y teniendo en cuenta las concretas circunstancias personales del acusado, el cual reside de forma irregular en este país, sin arraigo laboral en el mismo, ni familia a su cargo, habiendo alegado tan sólo tener a su padre en España, lo cual no sirve en sí mismo para evidenciar la existencia de una sujeción familiar con cierta entidad y estabilidad, la Sala considera que no existen razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario español, por lo que resulta procedente acordar la sustitución de pena solicitada por el Ministerio Público, concurriendo en el presente caso los presupuestos legales y jurisprudenciales a que se ha hecho anterior referencia, no pudiendo el acusado regresar a este país en un plazo de 6 años contados desde la fecha de su expulsión y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena, siendo dicho plazo el ajustado, a juicio de la Sala, a la naturaleza y entidad del delito y a la dosificación penológica aplicada.

SÉPTIMO.- Las costas del procedimiento deben imponerse al acusado, en aplicación de lo establecido en el art. 123 del CP .

Por todo lo expuesto

Fallo

CONDENAMOS a Juan Luis , también conocido como José , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a las penas de PRISIÓN DE UN AÑO Y NUEVE MESES y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo y MULTA DE 30 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de UN DÍA en caso de impago por insolvencia, acordando el comiso y destrucción de la droga intervenida, imponiendo las costas del procedimiento al condenado.

Se acuerda la SUSTITUCIÓN de la pena de privación de libertad del acusado por su EXPULSIÓN del territorio nacional, no pudiendo el mismo regresar a este país en un plazo de 6 años contados desde la fecha de su expulsión y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena.

Para la extinción de las penas privativas de libertad, abonamos al condenado, en caso de proceder el cumplimiento efectivo de las mismas, el tiempo que hubiere estado privado provisionalmente de libertad por esta causa que resulte procedente.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.