Sentencia Penal Nº 252/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 676/2015 de 02 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

Rollo de Apelación nº 676/2015

SENTENCIA NÚMERO Nº 252/16

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA

D. LUIS DURBAN SICILIA

En la Ciudad de Almería, a tres de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 676/2015, el juicio rápido 422/2015, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, por un delito de robo con Violencia o Intimidación contra Isidora , representada por la Procuradora Sra. María Isabel Sánchez Reche y defendida por el Letrado Sr. Javier Galindo Berruezo; y contra Pio , representado por la Procuradora Sra. Irene González Gutiérrez y defendido por el Letrado Sr. Bernabé Ortiz Ortiz; siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Juez de Apoyo del Juez de Adscripción Territorial del Juzgado de lo Penal número 2 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha veintitres de septiembre de dos mil quince , cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente:

'El día 31 de agosto de 2015 sobre las 00:30 horas, Dª Isidora y D. Pio , ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables, puestos de común acuerdo y guiados con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, abordaron a D. Carlos Miguel cuando caminaba por la calle Gravina de Almería y, tras cortarle el paso el Sr. Pio y decirle éste que le entregara su móvil, la Sra. Isidora se acercó por detrás y le puso en la espalda un objeto punzante'

TERCERO.- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO por el delito ya definido de Robo con Violencia o Intimidación, a:

Dª Isidora , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

D. Pio , concurriendo la atenuante analógica de confesión, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

Ambos deberán indemnizar a D. Carlos Miguel en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el valor del teléfono móvil sustraído y no recuperado.'

CUARTO.- Por la representación procesal de los condenados se interpusieron, en tiempo y forma, recursos de apelación en los que fundamentaron la impugnación sobre la base de los motivos que figuran en el mismo.

QUINTO.- Los recursos deducidos fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado al Ministerio Fiscal, que los impugnó solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.-Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día de hoy para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia condena a Isidora y a Pio como autores de un delito de robo con violencia o intimidación. Frente a dicha decisión se interponen por las defensas de los acusados recursos de apelación a fin de que se deje sin efecto la resolución combatida y en su lugar se absuelvan a sus cliente.

Cada parte recurre dicha decisión por motivos diferentes, que merecen ser analizados por separado. Así por parte de la representación de Pio , se impugna la sentencia en lo referente a la forma de participación de su representado, pues la sentencia lo califica como autor, mientras que la parte entiende que la participación que tuvo fue en concepto de cómplice y no de autor.

El recurso interpuesto por la representación de Isidora , se justificó en varios motivos, así en primer lugar por un presunto error en la valoración de la prueba en cuanto a la identificación de su cliente. En segundo lugar se invocaba una infracción de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal en cuanto no se describe la violencia o intimidación. En tercer lugar se invoca una infracción del articulo 24 de la Constitución Española en cuanto a la presunción de inocencia. En cuarto lugar de forma subsidiaria alega una infracción del articulo 66 del Código Penal por falta de individualización de la pena.

Pues bien, a pesar de los esfuerzos de los recurrentes, ninguno de los motivos alegados pueden prosperar, por lo que procede la confirmación de la sentencia y la desestimación de los recursos por los motivos que a continuación vamos a exponer.

SEGUNDO.- En primer lugar, procede analizar el recurso interpuesto por la representación de Pio . Consideraba dicha parte que aun siendo indiscutible su participación en los hechos, al haberlo admitido, la misma debió calificarse como una participación a titulo de cómplice y no de autor. Pretensión que no puede ser admitida en modo alguno.

Consideraba la parte que su cliente no empleó fuerza ni intimidación alguna, y que fue la otra acusada quien usó la misma. Sin embargo, derivado de lo anterior no puede admitirse que su participación no fuera en concepto de autor. Señalaba el acusado en el acto de la vista, que cuando iba paseando con la otra acusada, vieron a una persona y se pusieron de acuerdo en lo que iban a hacer, admitiendo el hoy recurrente (minuto 7:25) que se imaginaba que iban a hacer. Esto es, se acercan ambos de mutuo acuerdo, distribuyéndose las tareas, y el hoy recurrente fue quien le pudio el móvil, mientras que la otra acusada se acercó por detrás usando algo punzante. La victima sostuvo que fue el hoy recurrente el primero que se le acercó y le dijo que se sacara lo que tenia en los bolsillos, cuando después llegó la otra otra persona y le puso algo punzante en la espalda. Es evidente que dicha conducta no es la de colaborar sino que es una conducta activa destinada a apropiarse de los bienes ajenos aprovechando la intimidación tanto del arma de la otras acusada, como de las circunstancias de ser dos los asaltantes.

Señala el artículo 28 del Código Penal que ' son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento'.A diferencia de los anteriores el artículo 29 del mismo cuerpo legal señala que ' son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.' Es evidente que la conducta del acusado hoy recurrente, no fue la de mero cooperador, sino que ejecutó actos propios del delito, y así lo dijo la victima, al indicar que fue el hoy recurrente el primero que se le acercó, y el primero que le pido la entrega del teléfono móvil antes de intervenir la otra persona, que de mutuo acuerdo con el recurrente se acercó por detrás para intimidar aun mas a la víctima.

La sentencia de instancia resalta los motivos por los que no puede reputársele cómplice, indicando textualmente que ' no es posible entender que el Sr. Pio sea cómplice ya que tuvo una participación directa en los hechos ya que fue él quien le dijo a la víctima que le diera el teléfono móvil '. Postura plenamente compartida por esta sala

De este modo y aunque el empleo de arma no fuerse realizado por el hoy recurrente, ello no es óbice para que también se le considere coautor de dicha circunstancia, puesto que ambos acusados actuaron de común acuerdo en la toma de decisión de cómo llevar a cabo la sustracción, y así lo admitió y lo reconoció el acusado en el acto de la vista, cuando señaló que la otra acusada le dio que se acercaran, e incluso que ella se acercaría por detrás y él por delante, distribuyéndose el trabajo que correspondía a cada uno. Por ello, hemos de concluir que de la prueba practicada, legítimamente obtenida, se acredita la participación del recurrente en los hechos en calidad de autor.

TERCERO.- En segundo lugar procede analizar los motivos del recurso interpuesto por la representación de Isidora . Aun divididos en distintos apartados, básicamente el recurso se sustenta en un pretendido error en la valoración de la prueba, al considerar que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia, ni se ha acreditado la participación de su cliente, ni el empleo de arma alguna,

Se inicia el recurso resaltando el recurrente un pretendido error en la valoración de la prueba, pues considera que su cliente fue condenada por la declaración del otro acusado, el cual ha obtenido por ello la aplicación de una atenuante analógica de confesión, y ademas había discutido días antes con su cliente. Agrega que el perjudicado no fue rotundo en la descripción de la acusada, ya que en un primer momento la describió como un hombre con barba blanca. A lo anterior añade que el testigo Enrique no entró en contradicción alguna y sostuvo que ese día estuvo con la acusada.

No obstante todo lo anterior, y a pesar de las alegaciones del recurrente, ningún error se aprecia por este Tribunal que justifique modificar la imparcial apreciación de la prueba realizada por la Magistrada de Instancia frente a la interesada del recurrente.

Lo primero que debemos indicar es que según establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y es doctrina reiterada por los Tribunales, la valoración de la prueba corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia, y la actitud de quienes las evacuaron. Efectivamente cuando la prueba tiene carácter personal, es donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas, como ocurre en el caso de los testigos, donde importa mucho, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. Así dada la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se celebra el juicio, único que desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado (ventajas de las que en cambio carece el órgano llamado a revisar), debe respetarse en principio el uso que haya hecho el mismo de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, no siendo posible en apelación modificar tal valoración, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC. 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 o 2-7-90 , STS. 15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95 , 4- 7-96 o 12-3-97 ). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'íter' inductivo del juzgador de instancia.

CUARTO.- En el caso concreto que nos ocupa, como ya hemos reseñado, esta Sala considera acertados los razonamientos que realiza la Juzgadora, quien en base a un material probatorio suficiente por contundente, realiza una deducción lógica y llega, en consecuencia, a conclusiones que no pueden calificarse de arbitrarias, en la medida en que la intervención de la acusada en los hechos en la forma que se relata en el ' factum' de la sentencia apelada, aparece corroborada con la prueba practicada.

Hemos de destacar que no procede en esta segunda instancia realizar una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, sino que debe analizar si el proceso lógico seguido en la sentencia de instancia es correcto y adecuado. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo de 2013 , en relación a la facultad revisora a través del recurso, que ' no se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos'.

Pues bien, en el presente caso, la sentencia de instancia expresa de forma clara, los medios probatorios que se han tenido en cuenta a la hora de alcanzar la convicción en la realidad de la culpabilidad de la acusada, sirviéndose y apoyándose en la prueba practicada en el acto de la vista, en concreto, por la declaración del coacusado Pio y de la victima. Señala la sentencia de instancia que aun tratándose de la declaración de un coacusado, ello no le priva de valor probatorio si bien ha de ser confrontada con el resto de pruebas practicadas. Se destaca en la sentencia de instancia que el ' propio confesante se incrimina a sí mismo, lo que dota su declaración de una mayor credibilidad', y que ademas, está corroborada por las manifestaciones del perjudicado que si bien es cierto dijo en un primer momento que el otro asaltante era un varón con barba, dicha descripción fue mas amplia, al sostener que era una varón de unos 50 años, complexión normal, de 165 cm de estatura, y que tenía el pelo corto y blanco. En el acto de juicio declaró que no lo vio bien y que vio algo que parecía una barba, que le vio de espaldas y creyó que era un hombre. A lo anterior agrega la sentencia que la acusada ante la policía (folio 13) manifestó no tener ningún problema con Pio , para después en instrucción y en el juicio manifestar que quizá Pio quería vengarse porque no le dejaba vivir en su casa. A lo anterior analizaba los motivos por los que restaba credibilidad tanto a la acusada como al testigo aportado, Enrique . Así pues, no se aprecia error en dicha valoración que justifique su alteración.

Es cierto que la principal prueba de cargo ha consistido en la declaración del coacusado Pio , sin embargo, y como acertadamente señala la sentencia de instancia ello, no es óbice para que la misma puede ser valorada como prueba. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 enero de 2003 , que ' se trata de una prueba que ha de ser examinada con sumo cuidado habida cuenta de que su origen es una declaración prestada sin juramento o promesa y sin obligación de decir verdad, que puede haber estado inspirada, además, por un móvil espurio capaz de introducir tergiversaciones en la narración de los hechos'.Por ello, la jurisprudencia señala la necesidad de que la declaración acusatoria de un coimputado este mínimamente corroborada por otros elementos probatorios para que se entienda desvirtuada la presunción de inocencia del que se ve acusado por aquél.

En el presente caso, la postura del coacusado ha sido tajante desde el principio, si bien es cierto que Pio fue detenido el día 9 de septiembre de 2015 sobre las 19:40 horas (folio 4) y su declaración fue al día siguiente, desde dicho momento, señala la participación de la otra acusada. Sostiene el recurrente que por ello, ha obtenido un beneficio, la aplicación de una atenuante analógica de confesión, sin embargo, en dicho inicial momento no consta que supiera de la aplicación de dicha atenuante que ni tan siquiera se incluyó en el inicial escrito de acusación del Ministerio Fiscal (folio 55), sino que se introdujo posteriormente en el acto de la vista. Pero es que ademas, en cuanto a los móviles espureos, como se destaca en la sentencia de instancia, la acusada ante la policía (folio 13) sostiene no tener problemas con el coacusado, y es después cuando alude a problemas con el mismo derivados de no dejarle dormir en su casa. Afirmación carente de prueba, y que en ningún modo justificaría una imputación tan grave como la presente.

Dicha postura del coacusado, está además corroborada por la versión del perjudicado. El cual, desde un primer momento describe a la acusada como un hombre con barba, pero agrega, pelo corto y blanco, y mide 1Ž65cm. El coacusado, sin conocer la descripción facilitada por el perjudicado otorgó el nombre de la hoy recurrente, la cual, tiene ese pelo corto y blanco ademas de la estatura en cuestión. Elementos desconocidos como decimos por el coacusado, y que coinciden con la descripción del perjudicado. Es evidente que la referencia a la barba o al sexo, fueron debidos, como señala la sentencia de instancia, a un error del perjudicado, por el miedo, tensión y nervios vividos, y sobretodo por la fugacidad en la visión de dicha persona, pues indica el perjudicado que le vio muy poco, y cuando mejor le pudo ver fue al marcharse corriendo.

Por ultimo sobre la falta de credibilidad del testigo aportado por la defensa, Enrique , simplemente indicar que según reiterada jurisprudencia, así la Sentencia del Tribunal Supremo 4 de febrero de 1999 , señala que la valoración de una prueba testifical depende de la percepción directa, y la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, no pudiendo su criterio ser sustituido en la apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Así pues no poniéndose de manifiesto error alguno, sino una clara oposición a la valoración realizada por la Magistrada de instancia, ninguna modificación puede hacerse.

En conclusión esta Sala entiende que ningún error se ha producido al valorar la prueba. Por tanto, resultando lógico y racional el juicio de valoración realizado en la instancia y gozando el material probatorio que lo sustenta de aptitud suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a la recurrente, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida.

QUINTO.- En segundo lugar se invoca una infracción de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal , pues según la parte no se describe en la sentencia el objeto punzante empleado, ni lo describe la victima ni lo hace el otro acusado. Considera que no está acreditado el instrumento de la violencia y no puede por tanto aplicarse el tipo penal.

No puede admitirse dicha postura. Ciertamente no se describe el objeto punzante empleado pues el mismo no fue visto, sin embargo ello no quiere decir que no existiera. El perjudicado fue contundente y claro al afirmar que se le puso algo punzante en la espalda, y por eso no lo vio, pero notó como tenia el mismo en su espalda. Tanto al denunciar (folio 32), como como en el Juzgado de Instrucción (folio 44 y 45) como en el acto del vista (minuto 12:05)

Aun desconociendo el concreto objeto, lo cierto es que el modo en que ocurren los hechos reflejan la intimidación necesarias del tipo penal. Los hechos ocurren por la noche, a las 00:30 horas según refiere la denuncia (folio 32), acercándose a la víctima un hombre por delante cortándole el paso, mientras que por detrás la otra acusada le puso algo punzante en la espalda. Dicha conducta, tienen la eficacia suficiente como para producir una intimidación en la víctima que doblegue de alguna forma su voluntad, como sucedió en el presente caso, en el que, insistimos, en que es preciso apreciar la intimidación del artículo 242 del C. penal , y ello aunque no aparezcan concretamente las armas, pues su existencia ha quedado plenamente comprobada a través de la declaración conforme, sin ambigüedad y sin contradicción alguna de la victima del robo con intimidación.

SEXTO.- El siguiente motivo del recurso, se justifica en una pretendida infracción de la presunción de inocencia , pues considera que ni la declaración del coacusado ni de la victima puede sobreponerse a dicho principio, ya que considera que no puede condenarse a su cliente si inicialmente fue identificada con un hombre con barba.

A pesar de las alegaciones del recurrente, es evidente que la pretendida infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia no puede prosperar. La presunción de inocencia operaría caso de no existir verdadera prueba de cargo. Como hemos indicado anteriormente, coincidiendo con la Jueza ' a quo', ha de concluirse que sí ha existido prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que, inicialmente amparaba al recurrente, no teniendo el Tribunal, como decimos, nuevos elementos de juicio que permitan estimar equivocada esa valoración probatoria, debiendo mantenerse, por tanto, la condena combatida.

SÉPTIMO.- Por último se invocaba una infracción de la individualizacion de la pena, interesando la condena por un delito de hurto o en su caso a la pena mínima por el delito de robo.

Tampoco puede ser acogida dicha pretensión. Efectivamente, según lo ya expresado previamente, acreditado el empleo de arma blanca, así como la actuación por la noche de dos personas, se constata la existencia de la intimidación que justifica el tipo penal de robo y no de hurto pretendido por la parte.

Por otro lado, sobre la fijación de la pena, de la mera lectura de la sentencia en su fundamento de derecho cuarto se justifica los motivos de la extensión de dicha pena, señalando la Magistrada que la pena de dicha acusada se ' justifica por cuanto ha negado todos los hechos y no ha sido, como el otro acusado, colaboradora, y además porque fue ella la que causó la intimidación mediante el uso de un objeto punzante en la espalda de la víctima.'

Por ello, se castiga a la acusada como autora de un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242.1 del Código penal , que prevé la pena de prisión de dos a cinco años, imponiendole la sentencia la pena de dos años y seis meses de prisión. Nos encontramos ante un delito consumado, interviniendo la acusada a titulo de autora material del mismo. Por ello, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 61 , 66.1.6 ª y 72 del Código Penal , la Magistrada de Instancia ha ponderado la entidad de la conducta enjuiciada y por ello le impone la pena de dos años y seis meses de prisión, casi en el limite mínimo legal, justificando dicho actuar, como ya hemos referido, por ser ' la que causó la intimidación mediante el uso de un objeto punzante en la espalda de la víctima.'Por ello, dicha extensión de la pena es acorde a la legalidad, y está motivada y por ello, procede la desestimación de recurso interpuesto.

OCTAVO.- Por todo ello, ha de desestimarse el recurso y por ende, debe ser confirmada la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LE Crim .).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha veintitres de septiembre de dos mil quince por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, en el Juicio rapido 422/2015 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.