Sentencia Penal Nº 252/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 627/2017 de 03 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 7

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0155637

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 627/2017

Origen:Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid

Procedimiento Abreviado 18/2017

Apelante: D. Moises y D. Valentín

Procurador D./Dña. ALFREDO GIL ALEGRE y Procurador D./Dña. MARIA DEL PILAR VEGA VALDESUEIRO

Letrado D. MIGUEL DE PABLO MARTIN y D. JOSE ANTONIO MORENO AGUILAR

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 252/17

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D./Dña. A. MARIA RIERA OCARIZ

D./Dña. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

D./Dña. Mª ANGELES MONTALVÁ SEMPERE (Ponente)

En Madrid, a tres de mayo de dos mil diecisiete.

VISTOSante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los Autos: Juicio Oral nº 18/2017 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 11 de los MADRID, sobre Delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN, siendo apelante en esta instancia el acusado Moises representado por el/la Procurador/a Sr/a Alfredo Gil Alegre y al que se adhiere el coacusado Valentín representado por Mº Pilar Vega Valdesueiro con intervención del Ministerio fiscal que los impugna, designadaPonentela Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª ANGELES MONTALVÁ SEMPERE y:

Antecedentes

PRIMERO.-Por el citado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 27/02/2017 , cuya Parte Dispositiva dice así: 'Que debo condenar y condeno a Valentín E Moises como autores criminalmente responsables cada uno de ellos de un delito de robo con violencia con empleo de instrumento peligroso, ya definido y con la concurrencia de la circunstacia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, así como al pago de las costas proporcionales de esta instancia.

Se hace reserva expresa a las entidades aseguradoras de la acción de regreso a ejercitar por la vía jurisdicciónal correspondiente contra los acusados por las cantidades satifechas a los perjudicados'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por el acusado al que se adhiere el coacusado, alegan como motivos los expuestos en sus escritos de apelación presentados ante el Juzgado de lo Penal nº 11 de los de MADRID, escritos que se dan íntegramente por reproducidos.

TERCERO.-Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se señaló fecha para su votación y fallo: 28/04/2017 y tras su deliberación quedó el recurso pendiente de resolución.

Se aceptan y dan por reproducidos los expresados en la Sentencia apelada siendo los siguientes: 'Se declara expresamente probado: Sobre las 15.30 horas del día 9 de julio de 2016, los acusados Valentín mayor de edad, y con antecedentes penales, habiendo sido condenado, entre otras, en sentencia firme de 24 de junio de 2014 dictada en la causa 844/2014 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles por un delito de robo con fuerza a la pena de 6 meses de prisión Moises mayor de edad y que se hizo pasar en la detención por su hermano Eutimio , con antecdentes penales, habiendo sido condenado, entre otras, en sentencia firme de 23 de noviembre de 2009 dictada en la causa 462/2009 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Plasencia a la pena de 3 años y 6 emeses de prisión por un delito de robo con violencia y/o intimadación puestos de común, obrando con ánimo de obtener un ílicito beneficio patrimonial y portando una pistola semiautomática detonadora marca 'BBM Bruni', modelo 'New Police' y en perfecto estado de funcionamiento, accedieron al interior de la farmacia propiedad de Lázaro y sita en la Calle Matilde Hernández de Madrid, y tras intimidar con la referida pistola a la empleada Constanza , se apoderaron de 1.332,28 euros en efectivo, de unos 52 envases de medicamentos, tasados pericialmente en 650,07 euros, y de los siguientes efectos pertenecientas a Constanza y cuyo valor pericial se desconoce: gafas de sol marca Ray Ban, cartera de Piel con documentación diversa (DNI, abono transporte y otros), 25 euros , móvil marca y modelo Orange Drive 50 y llaves de su somicilio y de la farmacia.

Los acusados se encuentran privados de libertad por esta causa desde el 11 de julio de 2016'.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela el acusado Valentín y se adhiere el coacusado: Moises , alegando, resumidamente, los siguientes motivos:1/ Vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad, pues se ha obviado su propia declaración y la de su hermano Moises , que niegan la participación manifestando que este estaba en el fumadero de Valdemingómez. En cuanto a las pruebas del ADN, no se encontró muestras de su perfil genético, no pudiendo acudir a posibilidades, sospechas o presunciones para condenar, de tal forma que en caso de duda habrá que estar siempre a favor del reo. 2º/ Alternativamente, aplicación de la eximente de drogadicción del artículo 20. 2 del CP o en su defecto, la atenuante de drogadicción del artículo 21. 2 del CP , resultando que con la denegación de la suspensión del procedimiento para que se procediera al reconocimiento del acusado por el SAJIAD, se ha limitado la posibilidad de poder acreditar su condición de toxicómano, solicitando al amparo del artículo 790.3 de la LECrim que se incorpore la solicitud de prueba del SAJAID y se libre testimonio de la prueba admitida y remitida al Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid en las DP 2035/16 incorporándolas a la presente causa. Entrando ya en la valoración, se ha obviado las manifestaciones del acusado en cuanto a que es consumidor habitual de sustancias tóxicas y estupefacientes como la heroína, cocaína, anfetaminas y se ha obviado la declaración de uno de los agentes (nº NUM000 ) que manifestó que sí se encontraba bajo la influencia de drogas tóxicas, y por todo ello, se solicita se dicte nueva sentencia por la que estimando el recurso, absuelva al acusado del delito por el que ha sido condenado o alternativamente, proceda a la aplicación de la eximente de drogadicción del art. 20. 2 o a la atenuante de drogadicción del art 21.2 CP .

SEGUNDO.- En primer lugar y en cuanto a la invocación del artículo 790. 3 de la LECrim , y práctica de prueba en la alzada, pretende el apelante que se incorpore a la causa la solicitud de prueba del SAJIAD cuando todavía no se había procedido a constituir las DP 2149/16. En su confusa petición, interpretamos que quiere que se incorpore con carácter de prueba documental, la que se 'incardinó' en otras DP: nº 2035/16 (f. 5 de su escrito y 668 de la causa). El Juez a quo analiza el tema como cuestión previa, y efectivamente, con acierto, argumenta que si se acordó en otro procedimiento la práctica de pruebas relacionadas con la voluntad de acreditar la condición de toxicómano del acusado/s, debiera haberse solicitado testimonio de aquél otro procedimiento para su unión a la presente causa, y/o haberse presentando en el acto dictamen pericial, además de haber estado el perito a disposición del tribunal para la práctica de dicha pericial.

Ahora en la alzada, se solicita una prueba documental que no es la que se solicitó en el Juzgado de lo Penal con carácter previo, por lo que no estamos frente a ninguno de los supuestos previstos en el artículo 790. 3 LECrim que permitiría práctica de prueba en esta segunda instancia, es decir: prueba que no se pudo proponer en la primera instancia, propuesta que le fue indebidamente denegada o prueba admitida que no fue practicada por causas que no le sean imputables.

En efecto, obra al folio 557 escrito de defensa del acusado Valentín en el que entre otras, se propone prueba pericial tóxico-capilar (prueba de pelo), y al folio 561, escrito de defensa del coacusado Moises en el que se propone su 'pericial psiquiátrica' para emisión de dictamen y ratificación, y 'las que esta parte aportará al acto del Juicio Oral'. Y cuando se dicta Auto de admisión de pruebas el 17 de enero de 2017, (folio 575 y 576), se inadmiten ambas periciales, (capilar y psiquiátrica), 'sin perjuicio de aportar al acto del juicio oral cualquier tipo de prueba testifical, pericial o documental de que intenten valerse y siempre y cuando sean declaradas pertinentes',y llegado el acto del juicio, tal y como la Sala comprueba con el visionado del mismo volcado en Dvd, como cuestión previa reiteran las defensas las periciales denegadas en aquél Auto, con petición de suspensión del procedimiento, que igualmente se deniega, sin haber traído al acto del juicio oral ningún otro documento testimoniado y un dictamen pericial del pudieran valerse, como así se les señaló en aquélla resolución, debiendo hacer hincapié, como igualmente razona el Juez a quo, en que si en otras diligencias: DP 2035/16 (al folio 1 y ss de las actuaciones), se solicitó el repetido informe y prueba de laboratorio, ambas defensas debían haber aportado los correspondientes testimonios, tratándose además de un supuesto de facilidad probatoria.

TERCERO.- En cuanto al fondo, como así concluye el Juez a quo en cuya presencia se practican las pruebas, y con una valoración objetiva y racional, no es que exista prueba bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que a priori amparaba a sendos acusados, es que la que existe supera con creces el límite de lo que se considera suficiente. En efecto, la víctima reconoce a sendos acusados, el robo fue grabado por las cámaras de seguridad de la farmacia, se procedió al visionado y los acusados están perfectamente identificados, como así corroboraron también los agentes de policía actuantes, se hallaron vestigios biológicos en dicho establecimiento como el ADN del acusado Moises (folio 431) y dos días después, es interceptado el vehículo que utilizaban los acusados por funcionarios de policía que también depusieron en el plenario, resultando que los acusados portaban efectos utilizados en el robo e igualmente se hallaron otros en dicho vehículo, como la pistola, las gafas y la braga bufanda que utilizaba uno de ellos para cubrir parte de su rostro.

Desde luego con este arsenal de prueba incriminatoria no se puede rectificar la valoración que se combate, quedando probado con creces, que los apelantes son autores criminalmente responsables de un delito de robo con intimidación y uso de arma (pistola), y es que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral solo es revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir: en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Por tanto, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, no vamos a suplantar dicha valoración cuando además, se trata de pruebas apreciadas de manera directa (como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los acusados), ni realizamos un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, cuando ya hemos dicho que el Juez a quo dispuso de prueba de cargo válida y más que suficiente, y la ha valorado razonablemente.

No existiendo error en dicha apreciación probatoria y, por ende, no infringiéndose ningún derecho fundamental, procede desestimar este motivo.

CUARTO.- En cuanto a la imputabilidad de los acusados, y en relación con la inaplicación de circunstancia eximente o atenuante igual desfavorable acogida tendrá, asumiendo la Sala por remisión los argumentos que se rebaten y es que las circunstancias modificativas deben ser acreditadas con tanta intensidad como los hechos, sin que se haya acreditado que en el momento de la comisión, los acusados tuvieran sus facultades volitivas y/o intelectivas anuladas o mermadas, y sin que la mera manifestación del policía que reseña el apelante, tenga la relevancia que por este se persigue.

Como tiene establecido nuestro Tribunal Supremo, la mera condición de consumidor es insuficiente para la apreciación de dicha circunstancia, y es que no es bastante para solicitar la modificación de la responsabilidad criminal, el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Por otro lado, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal.

En esa línea: SSTS 936/2013, de 9 de diciembre o 120/2014, de 26 de febrero , la cual determina que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente. En cuanto al artículo 20.2ª CP , se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias y cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP en relación con su art 20 2º. También se puede aplicar la circunstancia si existe una adicción prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa. Así por ejemplo, la STS de 26/03/1997 , aprecia la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que pueden ir unidos a tales formas de dependencia y que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, sin que quede acreditado que el acusado obrase a causa de su grave adicción y condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativa y compulsivamente.

QUINTO.- En conclusión, ninguna vulneración ni infracción de principios y derechos fundamentales aludidos cabe apreciar en la Sentencia apelada por lo que procede con desestimación de los recursos, confirmarla íntegramente con declaración de oficio de las costas causadas en la alzada.

Vistoslos anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

DESESTIMAMOSel Recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado Valentín al que se adhiere el acusado Moises contra la Sentencia de fecha 27/02/2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de los de MADRID , Autos: Juicio Oral-P.A nº 18/2017 y en consecuencia:CONFIRMAMOSla misma en su integridad con declaración de oficio de las costas causadas en la alzada.

La presente Sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma recurso de casación, exclusivamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respetando los hechos probados e inadmitiéndose los que aleguen infracciones procesales o constitucionales ( art. 847.1.2º letra b) LECrim y Acuerdo de pleno no jurisdiccional del TS de 9-6-2016 que excluye de su admisión los que carezcan de interés casacional, el cual habrá de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en la Sección 2ª, Capítulo Primero. Título II, Libro V de la LECrim.

De no interponerse recurso contra esta sentencia dictada en apelación, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de la presente, a los efectos de la ejecución del fallo conforme al artículo 792. 4 de la LECrim .

Asípor ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a 08/05/2017. Doy fe.