Sentencia Penal Nº 252/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 2087/2016 de 27 de Abril de 2017

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0226990

Procedimiento sumario ordinario 2087/2016-L

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Aranjuez

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 1/2016

Contra: D. Luis Carlos

Procurador: D. JOSE MANUEL MERINO BRAVO.

Letrado: D. JUSTO REDONDO FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 252/2017

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

Dª. TERESA ARCONADA VIGUERA (Presidenta y Ponente)

D. EDUARDO JIMENEZ CLAVERIA IGLESIAS

D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA

En Madrid, a veintisiete de abril de dos mil diecisiete.

La Sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, ha visto, en juicio oral y público, celebrado el día 20 de abril de 2017, la causa seguida con el número de rollo de sala 2087/16, correspondiente al Sumario 1/16, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranjuez, por supuesto delito de incendio y falta de vejaciones injustas, contra Luis Carlos , nacido NUM000 de 1985, natural de Marruecos, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , titular de N.I.E. NUM003 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, cuya situación económica no consta, representado por el Procurador D. José M. Merino Bravo, y defendido por el letrado D. Justo Redondo Fernández, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Silvia Pozo del Casal del Rey.

Actúa como ponente la Ilma. Sra. TERESA ARCONADA VIGUERA que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones elevadas a definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de incendio del art. 351. párrafo 1º del Código Penal , y una falta de vejaciones injustas del artículo 620.2 del mismo cuerpo legal , vigente al tiempo de los hechos, es responsable en concepto de autor Luis Carlos , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le condene a una pena de 12 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena por el delito y 6 días de localización permanente por la falta, costas. Indemnizar al IVIMA en la cantidad de 700 €.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución, y alternativamente 1º la aplicación de la eximente completa del art. 20.2º CP , 2º un hecho del artículo 266.1 del CP , con aplicación del artículo 21.1º en relación con el 20.2º, 3º aplicación del art.351. 2º párrafo, que remite al artículo 266.2 con la concurrencia del art. 21.1º.

HECHOS PROBADOS

El acusado Luis Carlos , sin antecedentes penales, con NIE NUM003 , en situación administrativa irregular en España, pero con arraigo, ha mantenido una relación sentimental con Ángeles , durante cuatro años, teniendo en la fecha de los hechos una hija en común.

El día 8 de abril de 2015, Luis Carlos , Ángeles y la hija de ambos, convivían en una vivienda sita en la CALLE000 NUM001 , NUM004 de la localidad de Aranjuez, propiedad del IVIMA.

Sobre las 5:00 horas de ese día, Luis Carlos , que anteriormente había discutido con su mujer, por lo que ésta abandonó la vivienda con su hija, y sin que se hayan acreditado los términos de dicha discusión, procedió en una habitación de la casa a acumular colchones y ropa, y acercando a los mismos una fuente de calor que no se ha determinado, prendió fuego a dichos objetos, que comenzaron a arder, ocasionando llamas, así como un intenso humo que se difundió por la totalidad del edificio que tuvo que ser desalojado, para evitar que lo inhalaran los vecinos, con auxilio de la policía, que llegó al lugar hacia las 5:15 horas.

Sobre las 5:30 acudieron a sofocar el fuego los bomberos, que evitaron que este se propagara más allá de la habitación donde se inició.

La vivienda que es propiedad del IVIMA, como consecuencia de la acción del fuego, tuvo que ser pintada de nuevo, previa limpieza, trabajos tasados en 700 €.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de incendio previsto y penado en el art. 351 del Código Penal , bien que en la modalidad del subtipo atenuado, atendidas la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho.

La STS 725/2016 de 28 de septiembre dice que ' aunque algún precedente de Sala consideró el delito de incendio como de peligro concreto ( STS 2018/2003 de 18 de febrero ), las más recientes oscilan entre catalogarlo como de peligro abstracto o potencial ( SSTS 88/2005 de 31 de enero , 616/2008 de 8 de octubre , 384/2016 de 5 de mayo ) o de peligro hipotético o potencial, también denominado de peligro abstracto-concreto o delito de aptitud, que no tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido. En estos supuestos la situación de concreto peligro no es elemento del tipo, pero sí lo es la idoneidad del comportamiento realizado para producir dicho peligro ( STS 1136/09 de 4 de noviembre , 1116/09 de 18 de noviembre , 1117/2011 de 31 de octubre , o la muy recientemente la 695/2016 de 28 de julio ).

El art. 351 CP dispone que «los que provocaren un incendio que comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas, serán castigados con la pena de prisión de diez a veinte años. Los Jueces o Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendidas la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho. Cuando no concurra tal peligro para la vida o integridad física de las personas, los hechos se castigarán como daños previstos en el artículo 266 de este Código ».

Quiere con ello decirse que tal tipo contiene tres previsiones típicas: la primera correspondiente al tipo básico, que es la causación de un incendio que comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas. La segunda, un subtipo atenuado que permite imponer la pena inferior en grado atendidas la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho. Por último, una cláusula de remisión interpretativa, también llamada cláusula de individualización, para el caso de que no concurra tal peligro para la vida o integridad física de las personas, supuesto en el que los hechos se castigarán como daños previstos en el artículo 266 de este Código . Y esta es la modalidad cuya aplicación reivindica el recurrente, porque sostiene que ese peligro para la indemnidad física de las personas no se dio.

Las dos primeras modalidades típicas requieren un elemento objetivo consistente en la acción de aplicar fuego a una zona espacial que comporta la causación de un peligro para la vida e integridad física de las personas; y un elemento subjetivo que estriba en el propósito de hacer arder dicha zona espacial, y en la conciencia del peligro originado para la vida y para la integridad física de las personas. No exige el tipo la voluntad de causar daños personales. La intención del agente ha de abarcar el hecho mismo de provocar el incendio, no el peligro resultante para las personas que, sin embargo ha de ser conocido (entre otras SSTS 932/2005 de 14 de julio , 616/2008 de 8 de octubre , 116/2009 de 18 de noviembre 823/2014 de 18 de noviembre )'.

En el presente caso hay que partir del hecho cierto de la existencia de un incendio en la vivienda que residía el acusado.

La declaración de los testigos, agentes de la policía y bombero, nos hablan de una vivienda situada en la tercera planta de un edificio de tres plantas, con varias viviendas en cada planta, y de la habitación donde se encuentra el foco del incendio en la que hay enseres, en concreto un somier, un colchón, otro colchón de espuma, así como una montaña de ropa a la que se prendió fuego, y de los efectos del mismo, sobre dicha estancia y el resto del edificio.

Los agentes de policía manifestaron que necesitaron la intervención de los bomberos para extinguir el fuego, y Calixto , miembro de la dotación de bomberos, que acudió al lugar del hecho, declaró en la vista que el incendio lo sofocaron con agua, y la extracción del humo la realizaron con un ventilador.

Se trató pues de un incendio que, objetivamente considerado, supuso un peligro para la vida e integridad física de terceros, fundamentalmente de las personas que residían en el edificio, por el momento en el que se produjo, las 5 de la mañana, que es una hora en la que normalmente las personas se encuentran durmiendo lo que impide una reacción rápida ante la presencia del humo, cuya inhalación puede tener graves consecuencias para la integridad física del que lo respira.

Consideramos que la acción fue dolosa.

Para ello nos basamos en las declaraciones prestadas, tanto en la instrucción de la causa, como en el acto del juicio, por los agentes de policía que acuden al aviso del incendio que se estaba produciendo, por Calixto , bombero que intervino para sofocar el incendio, y por los agentes de policía que realizan la inspección ocular.

Relatan los PN. NUM005 y NUM006 que al entrar en la vivienda que está ardiendo, en la zona de la entrada hay abundante humo, y que es en una habitación interior donde se encuentran las llamas, y donde ven en el centro de la misma, más cerca de la puerta que de la ventana, apilados diversos enseres, así es el PN NUM006 , que entra en la casa antes que los bomberos, el que dice que hay un colchón, sobre él un colchón de espuma y una montaña de ropa, ahí había una llama de fuego, y saliendo de la espuma del colchón la humareda.

El testigo sr. Calixto ratifica el hecho de que el incendio se encuentra en una habitación interior, y que el foco está en un colchón.

Por su parte los agentes de policía que realizan la inspección ocular descartan que el incendio se haya producido de forma fortuita al descartarse el origen eléctrico, y determinar que lo produjo una fuente de calor al combustible apilado en el centro de la habitación.

Es por ello que descartado el fallo eléctrico como inicio del fuego es el apilamiento de textiles y enseres en el centro de la habitación a los que para que ardieran hubo de aplicarse un foco de calor, lo que hace que consideremos el incendio doloso.

Existió, el riesgo para la indemnidad física de las personas que determina la aplicación del artículo 351 párrafo primero del Código Penal .

Si bien como ninguna de las personas que residían en el edificio resultó afectada en su salud, ni resultaron dañadas las viviendas colindantes, y dado el alcance limitado que el testigo sr. Calixto manifestó sobre el incendio al decir que estaba bastante confinado en la vivienda, así como la no existencia de acelerantes en la habitación donde estaba el foco, debe considerarse el peligro creado como de menor entidad, lo que justifica la aplicación de la modalidad atenuada del inciso segundo.

En cuanto a la falta de vejaciones injustas negando el acusado las expresiones vejatorias, no declarando la sra. Ángeles , y sin que haya terceros que las escucharan debe respecto a las mismas dictarse una sentencia absolutoria.

SEGUNDO.-Es responsable en concepto de autor del artículo 28 del CP , Luis Carlos , por su participación material, voluntaria y directa en la ejecución del hecho, conforme se estima acreditado una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, según autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El acusado, en el acto del juicio, no niega su participación en los hechos si bien refiere que no recordaba lo que pasó la madrugada del 8 de abril de 2015.

En su declaración de instrucción, el mismo día de los hechos, introducida en el acto de la vista mediante el interrogatorio que efectúa el Ministerio Fiscal, lo que dice es que el incendio de las cinco de la mañana es consecuencia de un cigarro que dejó en la ventana a las doce de la noche.

Esta versión parcialmente exculpatoria del acusado no se corresponde con los datos sobre el incendio.

En este sentido el testigo sr. Calixto , que como hemos dicho es miembro del equipo que sofoca el incendio, y llega al lugar sobre las 5:30 horas, dice que el fuego llevaba aproximadamente media hora activo, que no podía llevar 5 horas porque habría bajado de intensidad.

Y el PN NUM005 declara que sobre las 5 de la mañana y unos minutos la Sala les comisiona porque se está produciendo un incendio en la CALLE000 NUM001 , y al llegar al lugar ven gente chillando, y el PN NUM006 declara que llegaron al lugar alrededor de las 5 y que había 4 o 5 personas fuera gritando y metiéndoles prisa para que subieran. .

Estas manifestaciones descartan que el incendio pudiera iniciarse a las 12 de la noche, como dice el acusado en el ejercicio constitucional de no declarar contra si mismo.

Y lo analizado en el fundamento anterior descarta también el incendio provocado casualmente al dejar una colilla en la ventana porque la pila de enseres y ropa que arde se encuentra no cerca de la ventana sino de la puerta de la habitación.

Corrobora la autoría el hecho que el PN NUM005 declare en el acto de la vista reiterando lo ya dicho en la instrucción, que a su llegada al lugar del hecho una mujer, que resulta la pareja del acusado, se le acerca y le dice que es la que vive en el domicilio y que ha tenido una discusión con su marido y que éste es el que había prendido fuego.

En este caso el policía relata una manifestación espontánea que Ángeles le realiza cuando ve que su casa está ardiendo y había oído antes al acusado decir que iba a quemar la casa.

En el juicio no ha declarado la pareja del acusado, Ángeles , que se ha acogido en el acto del juicio, a la dispensa del artículo 416 de la LECRIM , al no ejercitar en ese momento la acusación particular.

Esta Sala no desconoce que el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala II con fecha 24 de Abril de 2013 determinó el alcance de la dispensa del art. 416 de la LECrim . Y en palabras de la STS 209/2017 de 28 de marzo , 'El Acuerdo, que ya ha sido aplicado por las SSTS 304/2013 de 26 de Abril , 854/2013 de 30 de Octubre , 449/2015 de 14 de julio , fue el siguiente:

«La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416 LECriminal alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos, a que se refiere el precepto».

Se exceptúan: «a) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga al efecto.

b) Supuestos en que el testigo está personado como acusación en el proceso».

Como consecuencia de ese acuerdo, y en el aspecto que ahora nos ocupa, si la testigo/víctima se persona en el proceso ejerciendo la acusación particular se sitúa fuera de las personas con derecho a la dispensa, y su status se equipara al de un simple testigo obligado a declarar. Incluso la STS 449/2015 fue más allá y entendió que la pérdida del derecho a acogerse a esa dispensa se perpetuaba aunque después la víctima se hubiera retirado del proceso.

Pero también la anterior sentencia dice que: 'La aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa, en principio nos obligaría a concluir que, en la medida que la víctima de los hechos Dª. Teresa estaba personada en las actuaciones como acusación particular, había decaído en su derecho a acogerse a la dispensa del artículo 416 LECrim . Sin embargo, tal afirmación exige sus matizaciones', y relata matizaciones al caso concreto.

Esta Sala considera también que la aplicación de lo dicho por la STS 449/2015 , 'que la pérdida de la dispensa se perpetuaba aunque la víctima se haya retirado del proceso', no puede hacerse de forma automática y que debe examinarse la actividad de la acusación particular.

En este procedimiento ya sería cuestionable respecto al delito de incendio, cuando la vivienda es propiedad del IVIMA, y la señora Ángeles no tiene ningún título para estar en ella, pues se trata de una vivienda 'okupada', que pueda ejercer la acusación particular, pero si vemos el desarrollo de su ejercicio, lo que la causa refleja es una falta de sintonía entre la sra. Ángeles y su representación y asistencia procesal.

La letrada de la acusación está presente en la declaración de Ángeles y del acusado el 8 de abril de 2015, en el acta sobre la orden de protección, realizada a continuación, y en la declaración de la testigo Asunción el 17 de octubre de 2016. Sin que se haya personado en la práctica del resto de las diligencias, ni haya solicitado la práctica de alguna. Una vez el procedimiento se remitió a esta Sala ha realizado un escrito de acusación idéntico al del Ministerio Fiscal.

La actuación de dicha acusación no ha sido determinante en la instrucción del procedimiento, al no tener una actividad propia diferente a la acusación pública.

Por su parte la sra. Ángeles lo que hay constancia es de dos comparecencias en el Juzgado de Instrucción solicitando el 10 de diciembre de 2015, la retirada de la medida cautelar y el 17 de mayo de 2016 la retirada de la denuncia.

Por lo tanto, la señora Ángeles , que desistió de su condición de acusación particular, no ostentando tal condición en el momento de su declaración en el plenario, ha podido acogerse tal y como manifestó en el juicio a la dispensa establecida en los artículo 707 y 416 de la LECRIM .

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Se solicita por la defensa la aplicación de diversas circunstancias bien eximentes, bien eximentes incompletas, y en concreto en relación con el delito de incendio la eximente completa del art. 20.2º del Código Penal por plena ingesta de tóxicos y medicamentos, y si se aplica el artículo 266.1 o 266.2 del Código Penal , la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.2º del mismo cuerpo legal .

A la vista del informe médico forense ratificado en el plenario no se aprecia que el acusado la madrugada del día 8 de abril de 2015 tuviera sus facultades intelectivas anuladas o disminuidas por el consumo de medicamentos o tóxicos.

A estos efectos hay que reseñar que el acusado fue detenido poco después de la comisión del hecho y en la Comisaría de Policía no solicitó ser reconocido por facultativo, ni tampoco se apreció que tuviera dificultad para entender lo que allí sucedía, firmó el acta de información de derechos y en presencia de su letrado firma su declaración policial, sin que se apreciara que sus facultades estuvieran anuladas o disminuidas por la ingesta de sustancias tóxicas o medicamentos.

En el Juzgado de instrucción el acusado realizó una amplia declaración, sin que se apreciara por los que estaban en ella que tuviera algún impedimento para entender lo que se le preguntó, o se apreciara que no estaba en condiciones de prestar declaración. Es más en la misma y preguntas de su letrado dice que no toma pastillas y que pidió un tranquilizante en la farmacia porque estaba nervioso.

Tampoco solicitó ser reconocido por el médico forense.

Hay unido a las actuaciones el informe de urgencias del Hospital del Tajo de fecha 9 de abril de 2015, que recoge que tomó drogas tres días antes y que 48 horas antes se realizó un estudio de drogas con positivo a cocaína, cannabis y benzodiacepinas, se le realizó protocolo de ingesta de tóxicos.

A la vista de dicho informe se dice por el médico forense que el acusado el día que se produce el incendio tenía capacidad de discernimiento y que los efectos de los tóxicos ya habían sido superados por la asistencia hospitalaria.

La pena a imponer teniendo en cuenta la carencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal es la de 5 años de prisión que es la mínima que se establece en el artículo 351. Par. 1, in fine del Código Penal , así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO.-Los artículos 109 y 110 del Código Penal disponen que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados y que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales. En el caso de autos procede indemnizar al IVIMA en la cantidad de 700 euros

QUINTO.-Las costas procesales se imponen por ministerio de la ley a todo responsable de un delito o falta, según disponen los artículos 123 y concordantes del Código Penal , y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación al delito de incendio y se declaran de oficio en relación a la falta de la que se absuelve.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Luis Carlos , como autor de un delito de incendio, ya definido, a la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, pago de costas y que indemnice al IVIMA en la cantidad de 700 euros con los intereses legales.

Que debemos absolver y absolvemos a Luis Carlos , como autor de una falta de vejaciones injusta de la que venía acusado, declarando respecto a la misma las costas de oficio.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, será de abono el tiempo que el penado haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia en la forma prevista en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.