Sentencia Penal Nº 252/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 12/2017 de 16 de Junio de 2017

Encabezamiento

SECCION SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N
Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40 . Fax: 951939112
NIG: 2990143P20130000825
Nº Procedimiento:Apelación Sentencias Proc. Abreviado 12/2017
Asunto: 200070/2017
Negociado: L
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 221/2014
Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº7 DE MALAGA
Contra: Justiniano
Procurador: ALEJANDRA BENITEZ CRUZ
Abogado: LUIS FRANCISCO GARCIA MARIN
Ac. Part.: Delia
Procurador: ERNESTO DEL MORAL CHANETA
Abogado: LUIS FERNANDO IGLESIAS DIAZ
SENTENCIA N.252
ILTMOS/AS. SRES/AS
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Presidenta
Doña MARIA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO
Don JAVIER SOLER CESPEDES
Magistrados/as
Málaga, a Dieciseis de Junio de dos mil diecisiete
Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos
de Procedimiento Abreviado número 221/14 procedentes del Juzgado de lo Penal nº7 de Málaga seguidos
por delito de ABANDONO DE FAMILIA, contra el acusado Justiniano , representado por el Procurador
Sra.BENITEZ CRUZ, con la direccion tecnica del Letrado Sr.GARCIA MARIN, resultando el resto de los
datos identificativos del nombrado del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene
por reproducido en ésta, interviniendo como Acusacion Particular Delia , representada por el Procurador
Sr.DEL MORAL CHANETA, con la direccion tecnica del Letrado Sr.IGLESIAS DIAZ, habiendo sido parte el
MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento dictó en fecha 31-10-2016 sentencia que, considerando probado que: Queda probado, y así expresamente se declara, que: El acusado, Justiniano , mayor de edad y sin antecedentes penales, venía obligado en virtud de Sentencia de fecha 11 de Septiembre de 2006 del Juzgado de Primera Instancia º' 3 de Torremolinos, a abonar a Delia la cantidad de 1.200 € mensuales en concepto de pensión alimenticia a favor de sus tres hijos menores. Ello no obstante, el acusado, sabedor de su obligación teniendo capacidad económica suficiente, sin embargo coscientemente no atendió al cumplimiento íntegro de su obligación desde el mes de octubre de 2010, abonandon tan solo entre 700 y 800 euros mensuales. Con fecha 28 de marzo de 2014, se dictó auto de apertura de juicio oral contra el acusado.

'.

finalizó con fallo que reza: '.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Justiniano como autor responsable de UN DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA , ya definido, concurriendo atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y ello con expresa imposición de costas procesales, incluidas las causadas a la acusación particular.

El acusado habrá de indemnizar a Delia , por los alimentos en favor de hijo vencidos e insatisfechos desde el mes de octubre de 2010 hasta el mes de marzo de 2014, fecha del dictado del auto de apertura de juicio oral, en la cantidad que en ejecución de sentencia se determine, previo descuento de aquellas cuyo pago se acredite.

SE SUSPENDE POR DOS AÑOS le ejecución de la pena privativa de libertad impuesta en la presente causa, condicionado a que el acusado no delinca en dicho periodo y satisfaga responsabilidades civiles. ' Con fecha 24/12/2016 se dicto Auto de Aclaración.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la representación procesal del acusado Justiniano y por la representación procesal de la Acusación Particular ejercitada por Delia , por los motivos que se dan por reproducidos.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No considerando necesario este Tribunal la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada, se acordó que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente el Ilmo.Sr.Don JAVIER SOLER CESPEDES HECHOS PROBADOS ACEPTAMOS los hechos que declara probados la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la representacion procesal del acusado Justiniano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº7 de Málaga, en la que se condena al antes citado, como autor de un delito de Abandono de Familia, tipificado y penado en el art.227 del c.penal , alegandose por el recurrente, nulidad de la Sentencia por falta de motivacion, error en la valoracion de la prueba practicada, infraccion de la presuncion de inocencia, e infraccion del principio de proporcionalidad.

Igualmente se formula recurso de Apelacion, por la representacion procesal de la Acusacion Particular ejercitada por Delia , alegando que procede la imposicion de la pena de 1 año y 4 meses, como delito continuado, y subsidiariamente, de no ser apreciado el delito continuado, procede incrementar la pena a 1 año de prision.Igualmente se interesa 'sea revocada la atenuante de dilacion del procedimiento o, subsidiariamente, sea reconocida el menor tiempo posible de esta atenuante'.

Comenzando con el examen del recurso interpuesto por el acusado, es de señalar, en cuanto al primer motivo alegado, que como dice el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencias de 25 de junio de 1999 , de 19 de febrero de 2002 , de 14 de octubre de 2005 y 28 de junio del 2008 , las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta.

El Tribunal Constitucional, en múltiples ocasiones, ha puesto de relieve que el cumplimiento de la obligación de motivar las resoluciones judiciales impuesta por el art. 120-3 de la Constitución es un derecho exigible por cuantos intervienen en el proceso, que forma parte del derecho fundamental de la tutela efectiva, garantizado en el art. 41-1 del citado cuerpo legal , y que se encuentra en conexión con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, plasmado en el art.9-3 del mismo texto.

El juzgador debe descubrir el hilo de su pensamiento en la elaboración del silogismo en que ha de consistir toda resolución, dando respuesta a las cuestiones oportunamente suscitadas por las partes, entendiendo que para ello basta, como dice la Sentencia del tribunal Constitucional de 5 de abril de 1990 , con que se cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir el eventual control jurisdiccional. El esfuerzo razonador ha de estar en relación con la complejidad de la cuestión debatida.

Partiendo de estas premisas y descendiendo al objeto del presente recurso, procede desestimar el motivo alegado, pues en los Fundamentos de la resolucion impugnada, se expresan las razones que determinan el pronunciamiento de condena.Asi, partiendo de la doctrina jurisprudencial que interpreta de forma reiterada el art.227 del C.penal , y teniendo presente que el acusado no niega el impago de la pensión alimenticia, se concluye con la falta de acreditacion de causa que justifique el mismo.

En el segundo motivo de Apelacion, se alega error en la valoracion de la prueba practicada.La valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse , por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio , núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación , contradicción y oralidad , a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público, con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ) , pudiendo el Juzgador de instancia , desde su privilegiada posición , intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados , así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran ( acusados y testigos ) en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de estos , ventajas de las que , en cambio, carece el tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia , unicamente debe ser rectificado , bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador ' a quo ' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria , con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos , una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la valoración de la prueba, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos , que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Partiendo de lo anterior, procede la desestimacion del motivo alegado, pues el recurrente pretende sustituir la valoracion realizada por el Juzgador de la prueba practicada, por la suya propia.Asi, el Magistrado de Instancia analiza de forma coherente, motivada, y sin incongruencia alguna, el resultado de la prueba practicada, concluyendo con la autoria del acusado respecto al ilícito objeto de condena.

Dando por reproducido la doctrina Jurisprudencial relativa al art.227 del c.penal , que de forma completa se expone en la resolucion recurrida, y haciendo propios los argumentos del Juzgador, es de señalar que de la documental y de lo manifestado por parte de la acreedora de la pension alimenticia se acredita la existencia de la resolucion judicial que impone la obligacion de abono de dicha pension, asi como el impago de la misma, desde octubre de 2010 hasta febrero de 2014, a razon de 1.200 euros mensules, en favor de los tres hijos menores.

Por contra por el acusado, no se acredita causa o motivo que justifique dicho impago.Al respecto, de la informacion patrimonial obrante a los folios 51 a 58, resulta que en el año 2013, el acusado aparece como titular de dos inmuebles al 100%, ostentando distintas participaciones en la propiedad, de otros tres inmuebles.Del mismo modo, consta demanda de modificacion de medidas, en la que se solicita por el acusado, la reduccion de la pension alimenticia en la cuantia de 750 euros, por alteracion de las circunstancias economicas consideradas al tiempo de la fijacion de la pension.Pues bien, dicha demanda es desestimada, al no resultara acreditado un avariacion de la situacion economica en el acusado.

Partiendo de lo expuesto, a de concluirse como realiza el Magistrado de Instancia, con que el incumplimiento de pago de la pension alimenticia tiene caracter doloso, esto es, obedece a una voluntad rebelde al cumplimiento de la obligacion impuesta judicialmente.

En el tercer motivo de Apelacion se alega infraccion de la presuncion de inociencia, motivo que procede igualmente ser desestimado.

La posible vulneración de la presunción de inocencia se refiere a la forma misma de practicar la prueba, es decir, el modo en que debe llevarse a cabo ésta para ser válida de cara a la posible condena penal de un sujeto determinado (forma legal), lo que a su vez se asienta obligatoriamente sobre preceptivas reglas de comportamiento procesal, a saber: a) Que dichas pruebas se hayan practicado en el acto del juicio oral con las garantías de oralidad, concentración, publicidad, inmediación e igualdad de armas entre las partes (S.S. T.C. 31/81, 161/90 y 284/94) y SS.TS. 1 de octubre 1986 y 24 de julio 1997 ).

b) Que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en sí mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación, destinados a preparar el juicio proporcionando elementos necesarios para la acusación y la defensa ( SS.TC.161/90 y SS.TS. 31 de enero de 1992 y 24 de julio de 1997 ).

c) Que, sin embargo, constituye también doctrina consolidada la de que puede otorgarse valor probatorio a diligencias sumariales siempre que se hayan practicado con todas las formalidades que el ordenamiento jurídico establece y que sean efectivamente reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa someterlas a contradicción; por tanto, el reconocimiento de la eficacia probatoria a las diligencias sumariales exige que reúnan determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción -en el acto del juicio-, art. 730 Ley Enjuiciamiento Criminal ), subjetivos (intervención del Juez instructor), objetivos (posibilidad de contradicción) y formales (reproducción mediante lectura en el juicio), ( SS.TS. 6 de noviembre 1992 y 24 de julio 1997 ).

Asi en el caso concreto, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia, pues con la testifical de Delia , y la documental obrante en los autos, considerando la falta de acreditacion por el acusado de su insuficiencia economica para hacer frente al pago de la pension de alimentos, hay prueba de cargo suficiente para sustentar un pronunciamiento de condena al amparo del art.227 del c.penal .En todo caso es de recordar también que 'es un contrasentido invocar violación del principio de presunción de inocencia -que presupone ausencia de prueba- y error de hecho, que presupone error en la apreciación de la prueba, pero, por tanto, existencia de la misma' ( SSTS. 22 de septiembre de 1999 , 29 de febrero y 9 de mayo de 1988 , 2 de noviembre de 1987 ).

En cuarto y ultimo lugar se alega por el recurrente, infraccion del principio de proporcionalidad de la pena impuesta, considerando que lo procedente es la imposicion de la pena de 3 meses multa con una cuota diaria de 6 euros, en lugar de la pena de 3 meses de prision impuesta.Y ello, argumentandose que resulta desorbitado sancionar con una pena de prision un incumplimiento parcial del abono de la pension alimenticia, de una persona carente de antecedentes penales de ningun tipo, en la que tampoco concurre la reincidencia.

Planteada la cuestion, procede la desestimacion del motivo alegado.Como señala la Sentencia de Instancia, se impone la pena privativa de libertad, frente al pena pecuniaria prevista en el art.227 del c.penal , con carcater alternativo, al objeto de evitar, que la imposiicion d eun apena de multa, restara capacidad economica al acusado, para atender al cumplimiento del pago, de los alimentos devengados y no satisfechos, asi como de los que se devengan en el futuro.Argumento el expuesto que este Tribunal hace propio, considerandolo ajustado a derecho.Maxime cuando la pena privativa de libertad impuesta, es la minima legal.Debiendo considerarse igualmente, que no existe un incumplimiento parcial, como se alega por el recurrente, sino un incumplimiento total desde octubre de 2010, hasta febrero de 2014, donde tan solo se abono 'entre 700 y 800 euros mensuales', como se declara probado.



SEGUNDO.- En cuanto al recurso interpuesto por la Acusacion Particular, en primer lugar se alega que procede la imposicion de la pena de 1 año y 4 meses, al estar ante un delito continuado, y subsidiariamente, de no ser apreciado el delito continuado, procede incrementar la pena a 1 año de prision, en atención a las circunstancias concurrentes.

El motivo procede ser desestimado.Respecto a la continudad delictiva del delito de impago de pensiones, procede hacer propios los acertados argumentos señalados por el Magistrado de Instancia, asi como la Juridprudencia que se cita en el mismo, en el Auto de aclaracion de fecha 24/12/2016.Reiterando como indica el Juzgador, que como han puesto de manifiesto, entre otras, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Malaga de 16/5/2003 , 4/11/2005 y 20/9/2010 'tal como se ha resuelto reiteradamente por otras Audiencia Provinciales y por esta misma, entendemos que el delito de abandono de familia es un delito permanente sin que respecto del mismo quepa hablar de la continuidad delictiva del artículo 74 del código penal '.

Dicho lo anterior, y en cuanto a la solicitud de imposicion de la pena de 1 año de prision, debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo ha señalado, que 'únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios '( TS A 8 Nov.

1.995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1.994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1.995 , que glosa las Sentencias de 5 Oct. 1.988 , 25 Feb. 1.989 , 5 Jul. 1.991 , 7 Mar. 1.994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1.991 ; apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1.995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1.993 , que ' la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable', en análogo sentido TS S 12 Jun. 1.998.

La determinación de la pena a imponer, pues, es facultad discrecional del Juez de instancia, de modo tal que el uso que éste haga, recorriendo la pena en toda su extensión, subiendo o bajando la misma, es algo que tan solo a él compete. Ciertamente el uso que se haga del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los responsables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Y siendo facultad del Juez de instancia la individualización de la pena, la cuestión de la cantidad de la pena solo pude ser planteada, en el marco de la apelación, cuando con la misma se haya recurrido a términos inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o se haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( SSTS 13-5-2010 , 21- 11-2007).

Partiendo de lo expuesto, procede desestimar la peticion realizada, considerando que la pena impuesa, de 3 meses de prision resulta proporcional a las circunstancias del hecho, al no concurrir circunstancias atenuantes, ni agravantes, careciendo de antecedentes penales computables el mismo.De este modo, considerando que la pena impuesta no es arbitraria, habiendose aplicado de manera ajustada a derecho los terminos del art.66.1.6ª del c.penal , procede desestimar el motivo alegado.

Como segundo motivo de Apelacion se alega por la Acusacion Particular , 'sea revocada la atenuante de dilacion del procedimiento o, subsidiariamente, sea reconocida el menor tiempo posible de esta atenuante'.

Pues bien, teniendo presente que no se aprecia en la Sentencia de Instancia la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art.21.6 del c.penal , procede rechazar de plano el motivo alegado, sin necesidad de mayor argumentacion.



TERCERO.- Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1- Desestimar los recursos de Apelación interpuestos por la representacion procesal del acusado Justiniano , y por la representacion procesal de la Acusacion Particular Delia contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente resolución, la cual se confirma en todos sus extremos.

2.- No imponer las costas del recurso.

Con arreglo a la LECrim, contra esta sentencia no cabe recurso alguno Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.