Sentencia Penal Nº 252/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 95/2019 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 95/19.
PROCED. ABREVIADO Nº 136/18 de Instrucción nº 6 de Granada.
JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 de Granada (J.O. 10/19).
Ponente: Ilma. Sra. ROSA MARIA GINEL PRETEL.
NIG: 1808743220180013732.
La sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
han pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente:
-SENTENCIA Nº 252-
ILTMOS. SRES:
DON JESÚS FLORES DOMINGUEZDOÑA ROSA MARIA GINEL PRETEL
DOÑA Mª MARAVILLAS BARRALES LEON
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a 30 de Mayo de dos mil diecinueve.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial,
sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de procedimiento Abreviado nº 136/18, instruido por el
Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada, y fallado por el juzgado de lo Penal nº 4 de Granada, Juicio Oral
nº 10/19, por un delito de trafico de sustancias estupefacientes, siendo partes, como apelante Luis Pablo
representado por la Procuradora Sra. Iglesias Linde y defendido por la Letrada Sra. Toledano Alamino y como
apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. ROSA MARIA GINEL PRETEL, que
expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada se dictó sentencia con fecha 1 de Marzo de 2.019 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Que en horas de la mañana del día 30 de abril de 2018 se procedió por agentes de la Guardia Civil a la entrada y registro voluntariamente consentida por Luis Pablo en la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 de la localidad de Albolote, encontrándose en el interior de aquella vivienda y distribuida en dos habitaciones un total de 200 plantas de una altura aproximada de 80 cms de una especie que una vez debidamente analizadas resultó ser marihuana con un peso neto de 12.474,5 gramos encontrando igualmente toda una instalación de objetos de luz y aire acondicionado así como halógenos y ventiladores necesarios para el cultivo de dichas plantas ventiladores, estando destinada todas esas sustancias a su venta en el mercado ilícito por aquel donde hubiera alcanzado un valor de 17.003 euros, contando también la instalación eléctrica de dicha plantación con una doble acometida para evitar que el consumo pasara por el contador.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Luis Pablo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art 368 párrafo segundo del Código Penal , debiendo imponerle la pena de tres años y dos meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la pena de multa de 20.000 euros, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, debiendo condenarlo igualmente como autor criminalmente responsable de un delito leve defraudación del artículo 255 del Código Penal a la pena de cuatro meses de multa con una cuota de diaria de cinco euros con aplicación del artículo 53 del Cp , con expresa condena en costas.

Procédase a dar a la sustancia al dinero y a los efectos e instrumentos intervenidos en los términos señalados en el Fundamento de Derecho Tercero de esta sentencia el destino previsto en el art. 374 C.P .

para lo cual líbrese oficio a la Delegación del Gobierno de Andalucía (Área de Sanidad).' Con fecha 03 de abril de 2019 se dictó auto aclaratorio de la sentencia nº 70 cuyo Fundamento Jurídico 2º dice '...procede rectificar el fallo de la sentencia dictada en la presente causa, que queda del siguiente tenor literal 'como autor de un delito contra la salud pública del art. 369.5º en relación con el art. 368 párrafo primero del Código Penal ', manteniendo el resto de sus propios términos y efectos' y 'cuya parte dispositiva dice así: 'Decido aclarar el fallo de la sentencia dictada en la presente causa, en los términos indicados en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Luis Pablo alegando como motivos del recurso error en la valoración de la prueba, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia, infracción de norma art. 368 nº 2 del CP por su inaplicación, error en el pesaje de la sustancia estupefaciente intervenida, infracción de la cadena de custodia.



CUARTO .- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 23 del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.



QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.



SEXTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida condena al recurrente como autor de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, a la pena de tres años y dos meses de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la multa de 20.000 euros con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, y como autor de un delito de defraudación de fluido eléctrico del art. 255 del CP a la pena de cuatro meses de multa con una cuota diaria de 5 euros. Frente a dicha condena se alza el condenado interesando su absolución, y subsidiariamente que se le aplique el párrafo 2 del art. 368 del CP de la menor entidad atendiendo a sus circunstancias personales y alegando para ello error en la valoración de la prueba, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción de norma art 368.2 del CP por su inaplicación.



SEGUNDO.- Alega el recurrente en cuanto al delito contra la salud publica infracción de la cadena de custodia de la sustancia intervenida en cuanto a las plantas escogidas de muestra de forma irregular sin protocolo de selección, y ataca el análisis de la sustancia realizado por las dependencias de sanidad de la subdelegación de gobierno de Málaga, manifestando que carece de valor probatorio puesto que lo impugnó.

En primer lugar, si bien es cierto que el recurrente en su escrito de defensa impugnó la pericial relativa a los análisis de droga efectuados por la unidad farmacéutica y de control de drogas de la subdelegación de gobierno de Málaga que obra en las actuaciones a los folios 55 y 56. Dicha prueba le fue denegada por auto de 15 de Enero de 2.019 al tratarse de una impugnación genérica. Tras la práctica de la prueba admitida la defensa alegó que había interesado la declaración de los peritos que realizaron dicha analítica y tampoco razonó el por que de dicha solicitud, y en su recurso insiste en la impugnación sin motivarla.

Dichos informes gozan del valor probatorio que le otorga el art. 788 . 32 de la Lecrim , que establece que tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas. El carácter de prueba documental de estos informes puede encontrar explicación como establece la STS de 11 de julio de 2.005 en las particularidades de esta clase de prueba, generalmente consistente en la aplicación de procedimientos químicos o protocolos estandarizados, lo que unido a las garantías que ofrecen los organismos oficiales que los realizan aporta las necesarias dosis de seguridad acerca de los resultados. Estos preceptos han sido valorados por la doctrina de esta Sala, que ha reconocido a dichos informes, prima facie, valor probatorio sin necesidad de ratificación en el acto del juicio oral, lo cual no impide que la parte pueda proponer la práctica de cuantas pruebas considere procedentes a la defensa de sus tesis, orientadas a completar, a precisar, o a contradecir los resultados de tales análisis, especialmente en los casos de mayor complejidad o que presenten características extraordinarias, aunque su admisión quede condicionada a las reglas generales de pertinencia y necesidad.

Tampoco impide que la defensa censure a través de sus argumentaciones y planteamientos determinados aspectos del análisis que pudieran ser considerados por el Tribunal en el momento de valorar las pruebas disponibles ( STS 27-9-11 entre otras).

En el caso que nos ocupa la defensa impugnó el informe pericial sin motivar dicha impugnación, por lo que le fue denegada la citación del perito analista para juicio oral, y en su recurso alega que no se puede valorar dicha prueba. Ello no es asi, pues el TS ha solventado esta cuestión en Sent, 775/2015 de 3 de Diciembre : ' conviene recordar que en las sentencias de este Tribunal 443/2010, de 19 de mayo , 737/2010, de 19 de julio , y 208/2014, de 10 de marzo , se establece que, tal como ya se ha precisado en STS. 1271/2006, de 19 de diciembre , para que la impugnación no se convierta en una mera exigencia formal de ratificación de estos informes -carente de fundamento-, o que incluso llegue a constituir un manifiesto abuso de derecho o un fraude procesal ( art. 11 LOPJ ), la jurisprudencia viene exigiendo que la parte que impugne el informe pericial precise oportunamente -de conformidad con los principios de la lealtad y buena fe procesales- los extremos y las razones de su impugnación, interpretación que se sustenta en las sentencias dictadas tras la entrada en vigor de la Ley 38/2002, de 24.10, que añadió un segundo párrafo en el art. 788.2 LECr ., y también en virtud de lo acordado en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 25 de mayo de 2005 ( SSTS. 1115/2006, de 8-11 , y 1601/2005, de 22-12 ).

Como señala la STS. 27 de octubre de 2006 , 'no toda irregularidad procesal puede alcanzar relevancia constitucional por la vía del art. 24 CE , pues en caso contrario se habría constitucionalizado la Ley de Enjuiciamiento Criminal completa, y esta Sala ya ha descartado esta posibilidad con reiteración. Lo importante no es la sumisión del informe a contradicción procesal por dos peritos, sino que la prueba pericial en sí misma haya sido practicada por una dualidad de facultativos. Esto es evidente que así se produjo, luego tal rendición, a lo sumo, debe ser considerada como mera irregularidad procesal sin alcanzar las consecuencias de una vertiente constitucional invalidante de la prueba'.

'Asimismo cuando se trata de equipos técnicos correspondientes a laboratorios oficiales, ha de partirse de que los informes son elaborados por equipos de profesionales altamente cualificados, dotados de los medios y preparación técnica suficientes para el cumplimiento de sus fines, y actuando con pautas de división del trabajo, por lo que el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 21 de mayo de 1999 consideró que cumplen con las exigencias del artículo 459, aun cuando aparezcan suscritos por un solo perito ( SSTS núm. 1912/2000, de 7 de diciembre ; 848/2003 de 13 de junio , 1040/2005 de 20 de octubre ), siempre que el laboratorio se integre por un equipo y se refiera a criterios analíticos'.

Y en la sentencia 140/2003 de 5 de febrero , se afirma textualmente: 'la impugnación tuvo carácter meramente formal, pues ni en el momento de llevarla a cabo, ni en juicio ni, incluso, en este recurso, se explican las razones materiales por las que tal impugnación se produce, los defectos advertidos, las dudas interpretativas, etc., que le hacen a la defensa ver la necesidad de la solicitud de comparecencia de los peritos informantes para poder someterles al interrogatorio correspondiente, en cumplimiento del principio de contradicción que se alega...', añadiendo que '...de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala, en ese mismo sentido SSTS 04/07/2002 , 05/02/2002 y 16/04/2002 , la argumentación del recurrente no puede admitirse ya que, como dicen las SSTS de 7 de julio de 2001 , y 1413/2003 de 31 de octubre , una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas, pudiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 11.1 y 2 LOPJ ... lo que permite corregir los abusos procesales como pueden ser las impugnaciones ficticias y meramente oportunas carentes de cualquier fundamento'. En este sentido, la STS. 72/2004, de 29 de enero , exige que la impugnación 'no sea meramente retórica o abusiva, como declaran algunas sentencias de esta Sala, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuáles son los temas de discrepancia, si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, incluyendo en ésta la preservación de la cadena de custodia'.

3. En el caso concreto que se enjuicia el informe pericial sobre la naturaleza, calidad y peso de la sustancia estupefaciente ha sido confeccionado por un laboratorio oficial y presenta un contenido exhaustivo sobre las distintas partidas de sustancias estupefacientes intervenidas, especificando el peso y porcentaje de riqueza de cada una de ellas, y aparece suscrito por la persona responsable del laboratorio, con el visto bueno de la Jefa de Servicio de la Inspección y Control de Drogas del Área Funcional de Sanidad de la Delegación de Gobierno de Madrid (folios 393 a 395 de la causa).

El art 796 de la Lecrim . establece que la policía remitirá al laboratorio correspondiente las suspicacias aprehendidas cuyo análisis resulte pertinente. Estas entidades procederán de inmediato al análisis solicitado y remitirán el resultado al juzgado. Desde que la policía interviene la sustancia hasta su análisis se establece una cadena de custodia, dicha cadena no consta se haya roto en ningún momento.

Los agentes de la guardia civil intervinientes han declarado en juicio oral ratificando el atestado que instruyeron y en el que consta que en el sótano de la vivienda había dos habitaciones con una instalación completa para el cultivo intensivo de marihuana distribuidas de la siguiente forma, en la habitación de la derecha había 200 plantas de cannabis de un altura de 80 cms aproximadamente, 20 focos halógenos, 1 filtro de ozono, 1 extractor y un aparto de aire acondicionado industrial, y en la habitación de la izquierda había 105 plantas de cannabis de una altura de 80 cms aproximadamente, 10 focos halógenos, 10 transformadores, un filtro de carbono y un extractor. Y en el pasillo productos fitosanitarios para el cultivo de la plantación. Constan las fotografías de la plantación donde se observa el estado de crecimiento de la misma. Al folio 11 de las actuaciones consta que el día 30 de Abril de 2.018 se realiza el pesaje de la sustancia intervenida en verde con un pesaje de 62.595 gramos. Se toma una muestra de las sustancia, treinta plantas, con un peso en verde de 6.150 gramos, siguiendo los protocolos establecidos en el Acuerdo Marco de Colaboración de 3 de Octubre de 2.012, que cumple las recomendación del Consejo de Europa de 30 de Marzo de 2.004 sobre directrices de toma de muestras incautadas, y se solicita la destrucción del resto del alijo, quedando muestra necesaria para futuros análisis y contra-análisis.

La defensa insiste en que la selección de las treinta plantas se hizo de forma irregular pero no alega cuando y como se interrumpe cadena de custodia. Alega la defensa que las plantas de la habitación de la izquierda estaban enfermas porque habían sido atacadas por un hongo y estaban inservibles, sin embargo los agentes que incautaron las plantas manifestaron que todas ellas eran de las mismas características, y así lo hicieron constar, la misma altura, lo que refleja se plantaron en la misma fecha, llevando un crecimiento parejo y es por ello que la selección de las treinta plantas la hacen al azar, al ser todas ellas de las mismas características, dimensiones, altura y grosor por eso hacen solo un alijo, pues si son distintas, es decir están en distinta fase de crecimiento, hacen alijos distintos, según sus características y de cada alijo toman una muestra distinta. Y también manifestaron que no observaron que ninguna planta estuviera enferma ni recuerdan que el acusado les dijera nada llegando a manifestar el agente con numero profesional NUM001 que si hubieran observado enfermedad en alguna planta lo hubieran hecho constar, y que él, en los años que lleva en este servicio, no ha visto ninguna planta enferma (téngase en cuenta que las plantas las arrancan de raíz una por una, por lo que las ven bien).

Tras ello la sustancia hay que dejarla secar y despalillarla, pues solo se aprovecha las hojas y los cogollos, desechando las raíces y los tallos. Y una vez seca se lleva a la dependencia de sanidad de Málaga, que pesa la muestra y la analiza y determina la sustancia y su riqueza en THC. Consta que la muestra tuvo su entrada en dichas dependencias el 25 de Julio de 2.018, las treinta plantas con un peso bruto de 62.525 gramos, un vez secadas y despalilladas dieron un peso neto de 1.227 gramos, y el peso neto del alijo se realiza por extrapolación del peso neto de la muestra al total de las plantas del alijo, lo que da un peso neto del total de las 305 plantas de 12.474'5 gramos, con una riqueza en THC del 14'9 %.

No se ha roto la cadena de custodia habiéndose realizado todas las operaciones de recogida, custodia, secado, limpieza, pesaje y pureza de la sustancia sin que se aprecie irregularidad alguna.

Como señala la STS de 25 de abril de 2012 y, en parecidos términos la STS de 20 de julio de 2011 , las SSTS de 5 de noviembre y 11 de diciembre de 2013 o, más recientemente, la STS de 25 de febrero de 2014 , con cita de las SSTS de 27 de enero de 2010 y 14 de octubre de 2011 , 'el problema que plantea la cadena de custodia es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la 'mismidad' de la prueba, pues al tener que pasar la sustancia intervenida por distintos lugares para que se verifiquen los distintos exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se intervienen hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.

Deben pues examinarse los momentos de recogida, custodia y examen de las piezas de convicción o cuerpo u objeto del delito a efectos de determinar la corrección jurídica de la cadena de custodia.

Lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito con las debidas garantías y analizado con las debidas garantías. El artículo 318 de la LECrim previene que 'los instrumentos, armas y efectos a los que se refiere el artículo 334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito'. Para el caso de decomiso de drogas y estupefacientes, el artículo 3 de la Ley 17/1967, de 8 de abril , ordena que 'las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes' y, en este sentido, la Consulta 2/86 de la Fiscalía General de Farmacia o Direcciones Provinciales de Sanidad y Consumo -vigencia de la norma recordada por la STS 6 de julio de 1990 -. En cuanto a la relevancia de los protocolos científicos ( artículo 788 de la LECrim ) en el momento de la recogida y custodia de la pieza de convicción que haya de analizarse, en la Orden de 8 de noviembre de 1996 se señalan las normas de preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto de Toxicología. Ahora bien existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación'.

La cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba. De acuerdo con la STS 587/2014 de 18 de julio , la cadena de custodia no es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso.' Habrá que valorar si esa irregularidad existe y es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. En palabras de la STS 195/2014 de 3 de marzo , no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad. No apreciamos irregularidad alguna en la cadena de custodia.

Así pues la cantidad en neto supera los diez kilos establecidos para la aplicación de la notoria importancia, y ademas, el indice de THC es muy alto, siéndole de aplicación la agravante prevista en art 369.1 , 5ª. del CP . La defensa alega que las plantas de la habitación de la izquierda, 105 plantas, estaban inservibles por haber sido atacadas por un hongo, pero no lo acredita, ninguna prueba se ha presentado al respecto, mas que sus propias manifestaciones, evidentemente con ánimo exculpatorio para obtener un beneficio penológico. La parte que alega un hecho excluyente o impeditivo del ilícito penal tiene que probarlo y debe quedar tan probado como el hecho constitutivo de la infracción penal. No solo no prueba tal alegación que excluiría la notoria importancia, sino que la esta admitiendo al interesar, que no obstante la notoria importancia es posible al aplicación del subtipo atenuado del art 368 del CP al quedar acreditado que el mismo esta arrepentido, mostró una colaboración activa con los agentes de la guardia civil y el estado de necesidad en que se encontraba su familia que le llevo a realizar este hecho por no tener trabajo y tener deudas, alegación de la parte sin sustento probatorio alguno y además, aún en el caso de ser cierto, ello no le da carta blanca para delinquir. Ciertamente los agentes de la guardia civil manifestaron que recibieron numerosas llamadas anónimas de vecinos molestos por el ruido de los aparatos de aire acondicionado y el olor a marihuana que salia del domicilio y fueron y lo comprobaron, y el acusado que dijo ser el titular de la plantación voluntariamente accedió a la entrada y registro de la misma, mostrándoles la plantación y la instalación de los aparatos eléctricos.

Tiene establecido nuestro TS en sentencia de 24 de Mayo de 2.012 entre otras muchas, que ante una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , se han de comprobar tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de la prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal 'a quo', no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.' Al respecto hay que decir que este derecho no ha sido vulnerado pues ha quedado acreditado por los medios probatorios practicados en juicio oral y obtenidos de forma licita que el acusado era titular de una plantación con un valor de mercado de 17.003'42 euros que pretendía dedicar a la venta para el consumo por terceras personas, quedándose el mismo con medio kilo según manifestó para su consumo aunque no se ha acreditado que sea consumidor.



TERCERO.- Solicita la defensa que se le aplique la menor entidad que establece el nº 2 del art 368 del CP . Entrando en el estudio de la menor entidad, la Sentencia del Tribunal Supremo 652/2012 de 27 de julio ofrece una mayor concreción del concepto: 'La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva.

Como se sugiere en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9.6.2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido'.

La escasa entidad no es equiparable a la escasa cantidad, pero si la cantidad no es nimia y no existe ningún otro factor que denote una menor antijuricidad, quedan cerradas las puertas del subtipo privilegiado.

Las circunstancias a valorar para la aplicación de este tipo privilegiado o atenuado las expone la STS 11-6-12 que dice así 'Dispone el nuevo art. 368.2º: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.

El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( Sentencias 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis o 370. Esta Sala, tras iniciales vacilaciones, viene sosteniendo, al menos a los efectos de revisión de sentencias firmes, que el párrafo segundo del art. 368 ha de ser concebido como un subtipo atenuado y no una pura facultad discrecional. Se razonó en ese sentido de forma extensa y clara en la sentencia 851/2011, de 22 de julio que se hacía eco de algunos pronunciamientos anteriores: 'la reforma introduce un subtipo atenuado en el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero sí los aprecia como concurrentes la rebaja debe entenderse como obligada'.

Por tanto hay que partir de la máxima amplitud de fiscalización en casación de la decisión del Tribunal de instancia ... Análisis del precepto: Sent TS nº 507/18 de 25-10-2018 recuerda la doctrina legal ya declarada por esta Sala Casacional - STS 42/2012, de 2 de febrero -, declara que el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 . El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos.

Este subtipo atenuado queda configurado del siguiente modo: 1º) El nuevo párrafo segundo del art. 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva -escasa antijuridicidad- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art. 368.2 del Código Penal no excluye los casos en que elhecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable -menor culpabilidad- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca allímite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación.' Este hecho, por consiguiente, no es de escasa entidad ni tampoco las circunstancias personales de los recurrentes acreditarían la aplicación del art. 368.2º CP .

Los delitos contra la salud pública para los cuales está prevista esta especial atenuación (que se configura como subtipo privilegiado en función de las circunstancias que se exigen para su aplicación), son fundamentalmente el pequeño tráfico de sustancias estupefacientes a terceros, y la escasa posesión de tales sustancias preordenada a dicho tráfico.

Conviene señalar que en este tipo de atenuaciones, sumamente circunstanciales, que se fundamentan en la escasa entidad del hecho o en las circunstancias personales del culpable, los criterios generales son de difícil definición de manera apriorística.

Son dos los parámetros interpretativos: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito. Desde luego, que el subtipo atenuado no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa escasa entidad, en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción, y también hemosdeclarado que las circunstancias personales serán todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas.' A la luz de esta doctrina y teniendo en cuenta el estado de la plantación, la cantidad de sustancia, ya en peso neto, es de mas de doce kilos, la riqueza de THC de 14'9 %, por lo que no procede la aplicación de este tipo atenuado. Y sin que la precariedad económica, que ademas no ha justificado, sea una excusa para delinquir.



CUARTO.- En lo que respecta al delito de defraudación de fluido eléctrico ataca la individualización de la pena al no haberse motivado la misma. No se ha probado en juicio oral al no haberse practicado ninguna pericial ni testifical respecto el importe de lo defraudado, pues el informe de facturación fue impugnado así como el escrito de valoración emitido por Endesa, y ni la citada Cia, ni el técnico de Applus que levantó el acta de inspección han comparecido a juicio oral y por ello, se ha de considerar que no excede de 400 euros y la pena seria de multa de uno a tres meses. Ademas se aprecian anomalías en lo relativo a las fechas de la defraudación de fluido pues cada informe de Endesa indica una fecha distinta, La Cia Endesa no ha comparecido a juicio ni se ha mostrado parte, limitándose a presentar el acta de inspección y la valoración de la energía consumida según sus cálculos, reclamándola, informe y valoración de parte que fue impugnado. Y que el juez a quo no valora en la sentencia pues se limita a dar por probado en base a las manifestantes de los agentes de la guardia civil la ilegalidad del enganche a la red de suministro eléctrico y presentan fotografías de ello, pero no fija la cuantía, por lo que al no quedar acreditada la misma es procedente, como interesa la parte la aplicación del delito leve de defraudación del párrafo segundo e imponerle la pena de un mes de multa con una cuota diaria de cuatro euros.



QUINTO.- Por todo lo dicho procede estimar parcialmente el recurso interpuesto con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Luis Pablo contra la sentencia de fecha 1 de Marzo de 2.019, pronunciada por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 4 de Granada en los autos de Juicio Oral nº 10/19, debemos de revocar y revocamos la misma en el solo sentido de absolver a Luis Pablo del delito de defraudación y condenarlo por delito leve de defraudación a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de cuatro euros manteniendo los demás pronunciamientos de la resolución recurrida, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que contra la presente resolución cabe recurso de casación en los términos previstos en el art 792.4 de la Lecrim .

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.