Sentencia Penal Nº 252/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 790/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
MAC225
37051530
/
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0168424
Procedimiento Abreviado 790/2019
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2361/2018
ILMOS. SRES.
D./Dña. ISABEL HUESA GALLO
D./Dña. MANUEL CHACON ALONSO
D./Dña. CARLOS ALAIZ VILLAFAFILA (ponente)
Los anteriores Magistrados, miembros de la Ilma. Audiencia provincial de Madrid, EN NOMBRE DE
S.M. EL REY, han dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 252/2019
En Madrid a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
La Sección primera de la Audiencia provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba
indicados, ha visto, en juicio oral y público, la causa seguida con el nº 790/2019 de rollo de sala,
correspondiente al procedimiento abreviado nº 2361/2018 del Juzgado de instrucción nº 47 de Madrid, por
presunto delito contra la salud pública, contra María Inmaculada , nacida en Sao Paulo (Brasil) el día NUM000
-1976, hija de Juan Luis y de Adriana , con pasaporte NUM001 , sin antecedentes penales, privada de
libertad por esta causa desde el 13-11-2018. Ha intervenido el Ministerio fiscal, y ha sido designado Ponente
el Ilmo. Sr. D. CARLOS ALAIZ VILLAFAFILA, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio fiscal ha formulado escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia según el art. 369.1.5ª del Código penal, del que responde en concepto de autora María Inmaculada , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de una pena de 7 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de multa de 240.000 euros. Costas y comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.

La defensa de la acusada, en igual trámite, negó los hechos.



SEGUNDO.- Tras el juicio oral, el Ministerio fiscal modificó sus conclusiones, interesando la imposición de una pena de seis años y un día de prisión, y multa de 240.000 euros.

La defensa se adhirió a esta calificación fiscal.

HECHOS PROBADOS Sobre las 07:45 horas del día 13 de noviembre de 2018 la acusada María Inmaculada de nacionalidad brasileña, mayor de edad, con pasaporte nº NUM001 y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Adolfo Suárez-Madrid- Barajas, en vuelo de la compañía Iberia, procedente de Sao Paulo (Brasil) y con destino a Tokio, portando en su maleta tres paquetes con una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso de 2.282 gr. Y una pureza del 72,3% - total de 1.649,88 gr. De cocaína pura- con destino a la venta.

La sustancia hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximada de 80.837,24 euros en su venta por kilogramos.

La acusada se encuentra privada de libertad por la presente causa desde el día de su detención -13 de noviembre de 2018-.

La acusada no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España. Tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados han sido expresamente reconocidos por la acusada, que manifestó saber que entraba en España con tres paquetes de cocaína en el doble fondo de su maleta. Dichos hechos resultan también probados por la declaración del guardia civil NUM002 , que declaró que comprobando las llegadas del vuelo de Sao Paulo, observaron una maleta con doble fondo, que la pasajera reconoció como suya, y en la que encontraron tres planchas de cocaína. También el guardia NUM003 declaró que vieron un equipaje sospechoso, localizaron a la pasajera, que lo reconoció como suyo, y encontraron en él tres planchas de cocaína en el doble fondo de la maleta. A su vez el guardia civil NUM004 declaró que vieron en el escáner una maleta sospechosa, que localizaron a la pasajera, que encontraron tres planchas en un doble fondo, y que en el narcotest el contenido dio positivo a cocaína. La composición y peso de la sustancia encontrada se ha comprobado con los análisis periciales obrantes en autos y que no han sido impugnados.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penalart.368 EDL 1995/16398 art.369 .1 EDL 1995/16398 , por reunir la totalidad de los requisitos que configuran el tipo penal, que son: a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga. En el presente caso la acusada realizó un acto de favorecimiento al transportar la droga e intentar su entrada en territorio español para su posterior distribución.

b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra-penales; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica. En este supuesto la sustancia transportada por la acusada era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1.971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1.986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud.

Precede además la aplicación del subtipo agravado del artículo 369.1.5ª del Código penal, dado que el peso neto de la droga intervenida, en función del grado de riqueza, es muy superior a los 750 gramos fijados por la Sala 2ª del Tribunal supremo en Pleno no jurisdiccional de 19.10.2001 para la aplicación del subtipo de referencia.

c) La acción enjuiciada es ilegítima dado que carece de justificación legal o refrendo legal, administrativo o reglamentario. No existe, por tanto, ninguna causa de justificación que ampare la actuación del acusado.

d) En este delito debe concurrir también un elemento subjetivo consistente en la finalidad de difundir o facilitar la droga a terceros, quedando fuera del tipo penal el supuesto de autoconsumo ( SSTS, 28 de enero, 25 de marzo, 22 de abril, 8 de julio, 28 de octubre, 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002, 14 de octubre de 2003, 20 de enero de 2004, 22 de septiembre y 22 de octubre, 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006, entre otras muchas). En este caso no ofrece duda que la acción realizada por la acusada no tenía como finalidad el autoconsumo, sino que iba dirigida a la introducción de la droga en España para su posterior distribución, si se atiende a la importante cantidad de droga intervenida.



SEGUNDO.- De dicho delito se considera responsable en concepto de autora a la acusada por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código penal. Tal y como ha establecido el Tribunal supremo en numerosas resoluciones ( SSTS de 12 de marzo, 5 de mayo y 10 de noviembre de 2004, 21 de enero de 2005, 14 de febrero y 1 de junio de 2006 y 12 de marzo de 2007), el intermediario transportista reúne la condición de cooperador necesario de la figura delictiva y ha de responder en concepto de autor.



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- Dado que no concurren circunstancias que influyan en la determinación de la pena, aplicando los criterios de libre arbitrio que la Ley concede a este Tribunal y a la vista de la conformidad de la defensa, tomando en cuenta la situación personal de la acusada, se estima proporcionada la imposición de la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También procede imponer la pena de multa en cuantía de 240.000 euros. Por último y de acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código penal debe decretarse el comiso de la sustancia intervenida, dándole el destino legal.

De conformidad con lo previsto en el art. 89.2 del C.p., Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.



QUINTO.- A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código penal, se condena a la acusada al pago de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a María Inmaculada , como autora responsable de un delito de tráfico de drogas, previsto en el artículo 368 y 369.1.5ª del Código penal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 240.000 euros, condenándole al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, abónese a la penada el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

La pena de prisión se sustituirá por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años, cuando la penada haya cumplido las tres cuartas partes de la condena, acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, debiendo ser destruida la droga una vez sea firme esta resolución, dejando constancia en autos convenientemente.

Procédase a la apertura de la pieza de responsabilidad civil para la exacción de las responsabilidades pecuniarias establecidas en la sentencia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley orgánica del poder judicial, con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer en esta Audiencia recurso de apelación, del que conocería la Sala de lo civil y penal del Tribunal superior de justicia, en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.