Sentencia Penal Nº 252/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1607/2018 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
CA 914934430
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0180755
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION Nº RAA 1607/2018
Procedimiento Abreviado 333/2017
Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid
MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:
Doña Elena Martín Sanz
Don Manuel Eduardo Regalado Valdés
Doña Luz Almeida Castro (Ponente)
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de
referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 252/2019
En la Villa de Madrid, a 27 de marzo de 2019
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos
Señores Magistrados doña Elena Martín Sanz, don Manuel Eduardo Regalado Valdés y doña Luz Almeida
Castro ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D./Dña. Esmeralda y
D./Dña. MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada con fecha 18/05/2018 en Procedimiento Abreviado
333/2017 por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid ; intervino como parte apelada D./Dña. Raúl .
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación,
no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de la fecha para deliberación, votación y
resolución del presente recurso de apelación.

La Ilustrísima Sra. Magistrada Dña. Luz Almeida Castro actúa como Ponente y expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 18/05/2018, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 333/2017, del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados: ' ÚNICO.- El acusado, Raúl , español con dni NUM000 , nacido el NUM001 /1978 y sin que conste unida a las actuaciones su hoja histórico penal, se le impuso por Sentencia de fecha 14 de diciembre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 66 de Madrid en el procedimiento de Divorcio de Mutuo nº 877/2010, que aprobó el convenio regulador alcanzado entre del encausado y su entonces esposa, Doña Esmeralda , la obligación de abonar a su excónyuge la cantidad mensual de 600 euros mensuales, actualizables anualmente conforme al I.P.C, correspondiente a la suma de 300 euros al mes por cada uno de los dos hijos habido durante la convivencia, así como el pago de la mitad de gastos extraordinarios y la mensualidad escolar íntegra de uno de los dos hijos, como contribución para el mantenimiento de los menores.

Posteriormente el mismo órgano judicial, por Sentencia de fecha 14 de junio de 2013 en el procedimiento de Modificación de Medidas nº986/2012, desestimó la demanda presentada por Raúl solicitando la reducción de la cuota mensual de la pensión por alimentos, manteniendo la suma de 300 euros por cada hijo; siendo confirmada esta resolución judicial por la Sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid en su Sentencia de fecha 26 de junio de 2014 .

Ha quedado acreditado que el acusado abonó las siguientes cantidades: En noviembre de 2015: 200 euros; En enero de 2016: 200 euros; En mayo de 2016: 350 euros, En junio de 2016: 300 euros, y En julio de 2016: 300 euros, siendo así que desde septiembre de 2016 no ha abonado cantidad alguna ni tampoco la mitad de los gastos extraordinarios a los que viene obligado, no quedando, sin embargo, debidamente acreditado de la prueba practicada en el plenario que esa falta de pago completo de la pensión alimenticia sea debido a su voluntad rebelde y obstativa de incumplir sus obligaciones legalmente impuestas por sentencia firme.

El pasado 19 de febrero del presente año se ha dictado por el Juzgado de lo Penal nº 10 de esta capital sentencia absolutoria frente al acusado por impago de pensiones alimenticias correspondientes al año 2013 y 2014.'.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: ' Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Raúl -ya circunstanciado- como criminalmente responsable del delito de ABANDONO DE FAMILIA que se le acusaba, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con advertencia de que, contra la misma, cabe interponer recurso de Apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, previa su presentación ante este Juzgado, dentro de los diez días siguientes al de su notificación a los que sean parte en el Juicio'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Dña. Esmeralda y el MINISTERIO FISCAL.



TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

HECHOS PROBADOS Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la representación procesal de la acusación particular de D.ª Esmeralda contra la sentencia dictada con fecha 18 de mayo de 2018 en Juicio Oral 333/17 por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid , que absolvió a Raúl de los delitos de los que venían siendo acusado.

Considera el recurrente, por los motivos que expone -y que, seguidamente, se van a examinar- improcedente la resolución y solicita la revocación de la sentencia.



SEGUNDO.- Alega el apelante, error en la apreciación de la prueba por valoración errónea de la prueba.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal interesó la estimación del recurso.



CUARTO.- Centrado así el objeto del presente recurso, debe tenerse en cuenta para la debida valoración de las pruebas personales, que son aquellas en que los hechos a probar son relatados por personas, clase de pruebas entre las que evidentemente se incluyen las declaraciones de los acusados y los testigos, que tal tipo de pruebas se practican en la primera instancia a presencia del juez que dicta la sentencia en dicha instancia procesal con observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, por lo que es dicho juez quien puede apreciar las pruebas personales de forma directa, lo que es de gran interés procesal pues con la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales, el juez a cuya presencia se practican puede apreciar y valorar no sólo lo que se dice, sino también cómo se dice, lo que es de gran importancia para valorar la credibilidad de lo dicho ya que las circunstancias concurrentes en la expresión de quien relata un hecho, tales como coherencia o contradicción en el relato, contundencia, vacilaciones o dudas en las manifestaciones, espontaneidad y rapidez en las contestaciones o dilación entre las preguntas y las contestaciones, tranquilidad o nerviosismo, gestos o movimientos corporales que acompañan a la expresión verbal, etc., son circunstancias esenciales para valorar la credibilidad de dichas pruebas y poder cumplir así con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto que otorga al juez ante el que se practican las pruebas en el acto del juicio oral la facultad y el deber de apreciar 'según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio', facultad de la que carece el tribunal de la apelación al no practicarse las pruebas personales a su presencia, por lo que es de elemental sentido común que en la apelación se respeten y mantengan los hechos probados declarados en la sentencia de primera instancia salvo cuando concurran circunstancias que evidencien objetivamente el error del juez de primera instancia en la apreciación y valoración de las pruebas ante él practicadas, pero dejando a salvo siempre las conclusiones probatorias derivadas de la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales por parte del juez que dicta la sentencia que se recurre.

A mayor abundamiento, el criterio que se acaba de exponer viene confirmado por la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en sus sentencias números 167/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 12/2004 , 28/2004 , 50/2004 , 74/2004 , 96/2004 , 192/2004 y 200/2004 en relación con la valoración de las pruebas personales en el recurso de apelación contra sentencias absolutorias en la primera instancia; doctrina de la que resulta que las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dictó la sentencia recurrida, pues el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas impide la modificación de la sentencia absolutoria para condenar al acusado en la segunda instancia en virtud de una nueva valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia cuando la debida valoración de dichas pruebas exige la inmediación judicial, pues en caso de que así se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraría el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías.

En efecto, la primera aproximación al estudio del recurso ha de ser la elaborada jurisprudencia constitucional sobre las limitaciones a la apelación de sentencias absolutorias cuando la decisión en la instancia se fundamenta en valoración de la prueba personal. El Tribunal Supremo ha recogido la doctrina constitucional en lo relativo al recurso de casación y así en la reciente STS 802/2015 de 30 de noviembre de 2015 se dice: 'La STC 167/2002, de 18 de septiembre inauguró esa doctrina que han reiterado numerosas Sentencias posteriores (entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero , o 24/2009, de 26 de enero , hasta las 80/2013 , 120/2013 , 105/2014 ó 191/2014 : más de un centenar). El eje de la argumentación, vertida habitualmente al hilo de sentencias que en apelación dictaban una condena ex novo, gira alrededor de los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrantes, entre otros, del derecho a un proceso con todas las garantías( art. 24.2 CE ). Si se quiere guardar fidelidad a esos principios la condena ha de fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que dicta la resolución, tras un debate público en el que se dé ocasión para la contradicción sobre la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en la apelación se plantean cuestiones de hecho vinculadas a la valoración de pruebas personales de las que depende la condena o absolución del acusado, es imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que él órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. El Tribunal de apelación debe oír personalmente a testigos, peritos y acusados, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia.

Estas pautas, elaboradas inicialmente en tomo a la apelación, son proyectables también a la casación.

La doctrina del TC hunde sus raíces en una jurisprudencia mucho más antigua del TEDH. La primera resolución que abordó esta materia fue el caso Ekbatani contra Suecia ( STEDH de 26 de mayo de 1988 ).

Luego vendrían tres SS TEDH con la misma fecha: 29 de octubre de 1991 (caso Helmers contra Suecia , caso Jan-Ake Anderson contra Suecia y caso Fejde contra Suecia). Dicha doctrina fue consolidada en pronunciamientos posteriores: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino ); STEDH 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania )y STEDH 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ). Cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción considerada punible.

Desde esa doctrina ha de reformularse la concepción del art. 849.2º LECrim la más clara y nítida vía de revisión en casación de la valoración probatoria cuando se usa frente a sentencias absolutorias. Ya no es posible con la amplitud con que se hacía en casación a través del art. 849.2º LECrim transmutar una absolución en una condena.

Una serie de pronunciamientos de los últimos años del TEDH referidos precisamente a España hacen inviable la perdurabilidad de una interpretación tan amplia del art. 849.2 LECrim Particularmente significativa es la sentencia de 16 de noviembre de 2010 (asunto García Hernández c . España ).

En el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19 de diciembre de 2012 se consagró la imposibilidad de habilitar un trámite en casación para oír al acusado ante la eventualidad de la revocación de una sentencia absolutoria por razones probatorias. Esa audiencia no es compatible con la naturaleza de la casación. Se confina así drásticamente la viabilidad del art. 849.2º contra sentencias absolutorias.

Así lo recordaba la STS 976/2013, 30 diciembre : 'El examen de toda impugnación casacional que, por la vía del art. 849.2 de la LECrim , tenga por objeto dejar sin efecto una sentencia absolutoria y sustituirla por un pronunciamiento de condena, topa con el obstáculo de una jurisprudencia del TEDH, constitucional y de esta misma Sala, que ha contribuido a una ruptura histórica con el entendimiento tradicional del error de hecho en la valoración de las pruebas, cuando aquél se deriva de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del órgano decisorio.

Bien es cierto que esa misma jurisprudencia -decíamos en nuestra STS 91/2013, 1 de febrero - no ha contado con la uniformidad que habría sido deseable, sobre todo, en una materia de tanta repercusión e importancia en el desenlace de cualquier proceso penal. Inicialmente fueron las exigencias derivadas del principio de inmediación las que llevaron a rechazar la posibilidad de que él órgano jurisdiccional ante el que no se habían desarrollado las pruebas personales pudiera valorar éstas para neutralizar el fallo absolutorio, sustituyéndolo por un pronunciamiento de condena( STC 142/2011, de 26 de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 213/2007, de 8 de octubre ; 64/2008, de 26 de mayo ; 115/2008, de 29 de septiembre ; 49/2009, de 23 de febrero ; 120/2009, de 18 de mayo ; 184/2009, de 7 de septiembre ; 215/2009, de 30 de noviembre y 127/2010, de 29 de noviembre ). Otras resoluciones han completado esa línea argumental, acentuando la necesidad de excluir cualquier quiebra de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías( art. 24 de la CE ), que podrían verse afectados si quien ha resultado absuelto en la instancia es luego condenado en virtud de un recurso que no prevé su audiencia o si los medios de prueba personales valorados en la instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena( SSTC 90/2006, de 27 de marzo, FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo, FJ 1 ; 217/2006, de 3 de julio, FJ 1 ; 309/2006, de 23 de octubre, FJ 2 ; 360/2006, de 18 de diciembre , FFJJ 3 y 4). Y la jurisprudencia del TEDH añade en su análisis -como recuerda la STC 45/2011, de 11 de abril - que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c.

Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c.

España , § 27 y 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (§ 31), entre otras).

Los pronunciamientos que, con uno u otro matiz, definen el actual estado de cosas en el ámbito del recurso de casación, permiten algunas conclusiones que cuentan con un alto grado de aceptación y que inspiran buena parte de las resoluciones más recientes de esta misma Sala y del Tribunal Constitucional.

La primera, que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo (cfr. STC201/2012,12 de noviembre ; 21/2009, 20 de abril y 29/2008, de 20 de febrero, entre otras). Así lo hemos proclamado en el reciente acuerdo de Pleno no jurisdiccional de fecha 10 de enero de 2013. En segundo lugar, que la revocación de un pronunciamiento absolutorio sin haber presenciado las pruebas personales practicadas durante el plenario contravienen elementales exigencias asociadas al principio de inmediación y puede menoscabar, en determinados casos, el contenido material de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. A partir de esas dos premisas, las consecuencias en el ámbito de la casación penal se proyectan de manera obligada sobre los motivos por infracción de ley que contempla el art. 849 de la LECrim .

En efecto, en aquellas ocasiones en las que por la vía que ofrece el apartado 1º de ese precepto se postule la rectificación de un erróneo juicio de subsunción que haya llevado en la instancia a la absolución del imputado, ningún obstáculo existirá para que, sin alterar la resultancia fáctica, los hechos encajables en un tipo penal indebidamente inaplicado, den pie a una sentencia condenatoria, casando y anulando aquella que erróneamente absuelva en la instancia al acusado. El debate jurídico sobre el que convergen líneas argumentales que se construyen a partir de la observancia del factum permite un desenlace condenatorio en casación sin que se resienta ninguno de los principios que presiden la valoración probatoria.

Cuando la infracción de ley hecha valer por el recurrente invoque como cobertura el apartado 2º del art. 849 de la LECrim , esto es, cuando se atribuya a la sentencia de instancia que ha absuelto al acusado un error en la valoración de la prueba, la cuestión ofrece otros matices. En efecto, la posibilidad de rectificar el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que '...demuestren la equivocación del juzgador', ha sido consustancial al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado art. 849.2 de la LECrim . En él se exige que esos documentos no resulten '...contradichos por otros elementos probatorios'. Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valorar pruebas personales -aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado- que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio'.

Todo indica, por tanto, que sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio' (vid. también, STS 146/2014, de 14 de febrero ). ' En el presente caso, la recurrente no solicita la nulidad de la sentencia, sino su revocación. La valoración de la prueba personal en una sentencia absolutoria no pude ser revocada en la segunda instancia por ausencia de inmediación, según se ha declarado en innumerables resoluciones de las que es ejemplo la antes citada.

No se alegan fallos de motivación o de lógica que efectivamente no concurren en la sentencia.

La única vía para poder estimar la pretensión revocatoria por esta Sala, sería que de los hechos probados de la sentencia se pudiera deducir su subsunción en el tipo penal por el que viene acusado y dicha circunstancia no existe, no nos encontramos en un error de subsunción.

La sentencia se fundamenta en valoración de prueba personal que esta Sala no puede volver a valorar.

Dicha sentencia razona de forma exhaustiva las declaraciones de la perjudicada sin que la considere prueba suficiente para proceder a una condena sino a la absolución.

Motivos por los que no procede revocar la sentencia.



QUINTO.- No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Por todo lo expuesto

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación de D.ª Esmeralda contra la sentencia dictada con fecha 18 de mayo de 2018 en Juicio Oral 333/17 por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid , que absolvió a Raúl de los delitos de los que venían siendo acusado, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la mencionada resolución y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN según lo dispuesto en el artículo 847.1 b de la LECrim . ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Una vez sea firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.