Sentencia Penal Nº 253/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 78/2007 de 18 de Junio de 2007

Encabezamiento

CG

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 78 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 162 /2006

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 21 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 253/07

ILMAS/OS. SRAS/ES.

PRESIDENTA DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO D. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO

MAGISTRADO D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a dieciocho de Junio de dos mil siete.

VISTO, por esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Andrés Fernández Rodríguez, en representación de Roberto , contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 21 de Madrid dictó sentencia, de fecha 18 de octubre de 2006 , por la que se condenaba al acusado Roberto como autor responsable de un delito de abandono de familia previsto y penado en el art. 227.1º y 3º del C.P ., con la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 C:P ,a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la defensa del acusado, recurso de apelación, solicitando la revocación de la Sentencia y que se solicitando se dicte otra Resolución por la que se absuelva al acusado. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, que solicitó la confirmación de la Sentencia, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.

HECHOS PROBADOS

Se admiten los de la Sentencia recurrida que la Sala hace suyos.

Fundamentos

PRIMERO.- En relación con el delito del art. 227 del C.P ., debemos señalar, a mayor abundamiento de lo tan correctamente expuesto en la sentencia de instancia objeto de este recurso, que, con referencia al elemento subjetivo, tanto si se pretende hacer descansar este aspecto de la figura penal en la antijuridicidad como en la culpabilidad o punibilidad (cuya ausencia entrañaría exención de la responsabilidad criminal por déficit del elemento subjetivo del injusto), se impone recordar que en relación con las situaciones omisivas difícilmente resulta predicable una auténtica voluntad dirigida a la verificación del "hecho", dado que se encuentran caracterizadas por una ausencia de acción que llevó a tratar inicialmente este elemento como "cuasi dolo", siendo en él lo auténticamente decisivo la voluntad o el propósito de no actuar, es decir, de no cumplir la conducta debida; lo cual -a su vez- es inseparable de un doble conocimiento: de un lado el referente a la situación generadora del deber (que ha sido reconocido como determinante jurisprudencial (SSTS 24 de octubre y 10 de noviembre de 1990 ), y de otro su propia capacidad de acción para evitar el resultado, en mérito de la cual el sujeto se inviste como garante; siendo en relación con este último aspecto, consistente en la posibilidad de cumplir la prestación por parte del cónyuge o progenitor a quien se ha impuesto, donde se plantean las mayores dificultades, y es precisamente en mérito de lo que acaba de considerarse que en ocasiones se ha entendido por parte de las resoluciones de las Audiencias inexigible un dolo específico de perjudicar afectante a la culpabilidad, sino estrictamente el mero incumplimiento de las prestaciones (Circular Ley/1990 de la Fiscalía General del Estado ), mientras que en otras ocasiones llega a conectarse esta circunstancia con la conciencia de la antijuridicidad; sin que tampoco haya sido exigida en algunos pronunciamientos una situación de auténtica menesterosidad en la parte acreedora de aquella obligación incumplida.

La criminalización de estas conductas responde a la necesidad de conceder protección efectiva a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de deberes asistenciales por parte del obligado a prestarlos, a cuyo efecto no sería prudente olvidar que el establecimiento de las pensiones de que se trata responde en el orden civil al concepto de "alimentos" como prestación natural, genuina e intrínsecamente caracterizada por atender a cubrir las necesidades humanas más esenciales descritas en el art. 142 Código Civil .

Tales necesidades fueron (como elemento objetivo indispensable para la concurrencia de este delito) recogidas en la resolución civil que estableció el montante de la pensión alimenticia de que se trata.

Esta última circunstancia abona precisamente que el recurrente era plenamente consciente de su obligación, impuesta por resolución judicial firme, quedando sólo por dilucidar si ha mediado falta de pago y si ésta es maliciosamente atribuible.

Por tanto el delito tipificado y sancionado en el artículo 227 del Código Penal pretende cubrir los deberes asistenciales de carácter económico material, de forma que transcurrido el período de impago señalado aparece la antijuridicidad del hecho, sin que la parte acusadora sea la que deba probar que la falta de pago ha sido por propia voluntad del acusado, sino que ha de ser éste el que ha de probar las causas de exclusión de la antijuridicidad o de culpabilidad, justificando que la falta de pago ha sido totalmente involuntaria y ajena por completo a su voluntad.

Esta configuración del tipo delictivo a que se hace referencia no supone una presunción contra reo, ya que debe tenerse en cuenta que el incumplimiento que se sanciona en el citado artículo 227 del Código Penal tiene su origen necesariamente en una resolución judicial en la que se ha determinado la capacidad del obligado para satisfacer las prestaciones que en aquélla se imponen.

Por otro lado, conforme se ha venido exponiendo, el delito tipificado en el art. 227 del Código Penal , tanto por su literalidad, como por su ubicación en el Código, se trata de una especie del abandono de familia y, como tal, de un delito contra la seguridad de las personas, en el que se trata de "otorgar la máxima protección a quienes en crisis matrimoniales padecen las consecuencias de la insolidaridad del obligado a las prestaciones.

No se está, pues, sancionando el impago de una deuda, de una simple obligación civil. Se está sancionando a quien deja desamparada a su familia y abandona los deberes derivados del matrimonio y de la paternidad, abandono que se evidenciaría y concretaría en el impago de las prestaciones económicas fijadas en resolución judicial.

Es, por ello, una especificación y tipificación expresa de una conducta que, en ocasiones, encontraría dificultades técnicas para su encuadramiento en el tipo genérico del abandono de familia, pero que, en esencia, es la misma, tanto en el núcleo de la conducta típica, el abandono de los deberes familiares elementales, como en el resultado, el desamparo personal que produce en los afectados. Se trata, en suma, de incentivar el cumplimiento voluntario de las prestaciones -de las que, en muchos casos, depende la subsistencia de la esposa e hijos después de la separación-, mediante la conminación expresa de una sanción penal en caso de incumplimiento reiterado, saliendo al paso de la conducta, desgraciadamente frecuente, de quien aprovecha la ruptura matrimonial para desentenderse de si sus hijos tienen o no para comer y para la satisfacción de sus otras necesidades.

Por eso el tipo penal opera con total independencia de la ejecución civil, que ni está excluida ni constituye presupuesto del delito. El sujeto pasivo habrá abandonado a sus familiares, desatendiendo su obligación de garantizar su subsistencia mediante la pensión fijada, con anterioridad y al margen de cualquier actitud que, frente a ello, adopte la esposa, actitud que no interfiere en absoluto en la dinámica del delito.

Y por ello, el delito de abandono de familia se trata de un delito semipúblico, en el que el perjudicado únicamente tiene la disponibilidad de la acción penal en un primer momento para decidir sobre el inicio del proceso penal mediante la formulación o no de la correspondiente denuncia (artículo 228 C.P .), que opera así como condición de perseguibilidad o procedibilidad, pero una vez iniciado el proceso a su instancia, la acción penal es pública y, por tanto, el perjudicado carece de disponibilidad sobre la misma, la cual podrá ser ejercida por el Ministerio Fiscal aunque el perjudicado renuncie a su ejercicio, de ahí que el perdón del ofendido, a diferencia de lo que ocurre con los delitos privados, no esté previsto como causa de extinción de la responsabilidad criminal para el delito del artículo 227 del C.P

SEGUNDO.- El recurso se fundamenta y de manera extensa en el error en la apreciación de la prueba por parte del Juzgador de Instancia. Es doctrina reiterada que la valoración de la prueba y su percepción corresponden al Juez de Instancia, no pudiendo ser revisada cuando valorada en conciencia no se aprecia por el Órgano de apelación que tal convencimiento esté viciado por un juicio erróneo, no ponderado, ilícito o ilegal y apartándose del sentido común de la lógica y del recto criterio humano, máxime cuando la Sentencia es absolutoria, según reiterada doctrina jurisprudencial

Se ha de tener en cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el artículo 741 de la Ley procesal criminal, y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a jueces y tribunales.

Tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia (STC21 diciembre de 1983 ) y, si bien es cierto, que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, que permite la revisión completa pudiendo el tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez "a quo", sin embargo, es a éste, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio.

Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por:

1º.- inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba;

2º.- que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. Y

3º.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Al no haberse dado, en el caso que nos ocupa, ninguna de las circunstancias anteriormente expuestas, sino que por el contrario el Juez a quo ha valorado de forma correcta la prueba practicada en el acto del juicio oral con la ventaja innegable que da la inmediación ya que lo visto y oído en el plenario no puede ser visto ni oído por esta sala y que la convicción a la que llego a través de esa valoración el Juez a quo ha sido plasmada en un relato histórico claro y congruente, procede la confirmación del mismo, como se explicará mas adelante.

En estas condiciones, este órgano de apelación, privado, como se ha dicho, de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa el Juez a quo sobre unas declaraciones que sólo él y no el que ahora resuelve, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en gráfica expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo el Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera (por todas, y entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

TERCERO. - No se puede dar la razón a la recurrente pues lo que pretende es sustituir el criterio imparcial del Juez por el suyo propio, lógicamente interesado, pues partiendo del hecho veraz del impago, reconocido tanto por la acusación como por el propio acusado y correspondiendo al acusado (no al Ministerio Fiscal como equivocadamente se sostiene en el recurso ) acreditar que dicho impago ha sido involuntario, es evidente que la Juez de Instancia ha tenido en cuenta las declaraciones de la denunciante, del denunciado y del testigo propuesto y ha estimado que las dificultades económicas que se alegan para no pagar no han quedado acreditadas con las manifestaciones de dichos comparecientes en el acto del juicio.

Teniendo en cuenta lo expuesto, no se aporta dato alguno en el recurso que haga llegar a esta Sala a conclusión distinta del Juzgador de Instancia, debiéndose añadir que, pese a las manifestaciones exculpatorias de la denunciante en el acto del juicio son totalmente contrarias a las que ha venido realizando durante la tramitación de la causa hasta que el acusado abono el total de la deuda, momento en que desiste de la acusación y posteriormente intenta, en el acto del juicio, exculpar a su ex-marido.

Pero no puede obviarse que con anterioridad a ello, presenta la denuncia en marzo de 2005 exponiendo que su ex marido no ha abonado la manutención de sus hijos desde junio de 2004 (folio 2), el 24 de junio de 2005 presenta escrito (folio 47) manifestando que el denunciado "sigue sin pasar cantidad alguna a sus hijos, a los que ha abandonado totalmente, no pasándose a verlos, para cumplir el régimen de visitas desde hace casi dos meses... teniendo conocimiento mi representada de que el denunciado tiene buen nivel de vida, se ha comprado un coche nuevo, pago los meses a la propietaria de su vivienda unos 600 € mensuales por el alquiler y en cambio a sus hijos no les pasa cantidad alguna...". En el escrito de calificaciones provisionales (folio 70) se dejaba patente que el acusado no pagaba porque no quería (se llega a manifestar que el acusado había contestado a la denunciante cuando esta le había reclamado la cantidad adeudada, que aquel le había dicho que pagaría cuando quisiera y como quisiera y que les mantuviera el señor que con ella convivía, y que cuando el denunciado "ha visto el procedimiento penal cerca, ha sido asesorad para que de marcha atrás y abone los alimentos a mis hijos, por los que ya ha anticipado 2.300 €" cantidad que expresa en el escrito le fue ingresada en septiembre de 2005 y solamente solicita la absolución del acusado en septiembre de 2006 (folio 168) cuando desiste de la acusación particular por haber llegado a un acuerdo de pago de las cantidades reclamadas.

Y por otra parte, el denunciado pese a manifestar que no tiene para pagar en marzo de 2005 (folio 8), que no tiene trabajo alguno, el 15 de julio de 2005, manifiesta que trabaja para la empresa de su padre, pero que no siempre sale trabajo por lo que no tiene ingresos estables, reconoce que paga 600 € de alquiler cuyo recibo aporta y manifiesta que tiene un vehículo de su propiedad que usa para transportar materiales de trabajo aportando permiso de circulación y manifiesta que hasta la fecha no tiene medios económicos para hacer frente al pago estipulado en la Sentencia. El permiso de circulación que aporta es de un vehículo Opel Omega B procedente de Holanda, con fecha de matriculación en España el 14 de octubre de 2004 (los alimentos los dejo de abonar en junio de 2004 y la denunciante reclamo en marzo de 2005) y para uso particular según consta en el propio permiso, no siendo precisamente ni una furgoneta de carga de herramientas de trabajo ni un utilitario de la gama baja de vehículos. Por otro lado, en septiembre de 2005, después de presentarse la denuncia, si abona a la denunciante de una sola vez 2.300 €

Es evidente que no habiéndose acreditado la imposibilidad de pagar, los escasos datos que constan en la causa no acreditan que el denunciado no pagara porque no pudiera sino por voluntad propia, y la postura de la denunciante hasta que el denunciado le pago fue que no pagaba porque no quería, por lo que evidentemente poca credibilidad se le puede dar después cuando tras renunciar a la acción pretende la absolución de la persona que ha denunciado porque ya le ha abonado la deuda (si lo que quería era conseguir el pago únicamente debió acudir a la jurisdicción civil) cuando evidentemente, como ya hemos expuesto, el delito imputado no esta sancionando el impago de una deuda, de una simple obligación civil, se está sancionando a quien deja desamparada a su familia y abandona los deberes derivados del matrimonio y de la paternidad, abandono que se evidenciaría y concretaría en el impago de las prestaciones económicas fijadas en resolución judicial.

En definitiva, no procede sino ratificar la Sentencia recurrida.

En atención a lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de DON Roberto , contra la Sentencia de fecha 18-10-2006 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE DICHA RESOLUCIÓN. Se declaran de oficio las costas de éste recurso.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, estando celebrando audiencia pública. Certifico.