Sentencia Penal Nº 253/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 47/2007 de 11 de Abril de 2007

Encabezamiento

ROLLO R. P 47/07

JUZGADO DE LO PENAL Nº 21 DE MADRID

P. A. Nº 249/06

SENTENCIA Nº 253/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ

En Madrid, a 11 de Abril de 2007.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 249/06, procedente del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, seguido por un delito de estafa, siendo apelantes Carlos María y Diana , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación de los inculpados, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, con fecha 31 de octubre de 2007.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: " Carlos María , nacido el día 16-02-70 y sin antecedentes penales y Diana , nacida el día 16-04-64 y sin antecedentes penales, previamente puestos de acuerdo y con ánimo de ilícito enriquecimiento realizaron los siguientes acciones:

Sabedores por medio no determinado de los datos de diversas tarjetas de "El Corte Inglés", procedieron con las mismas a darse de alta en compras ON-LINE, valiéndose de diversas direcciones de correo electrónico y efectuando pedidos al supermercado del Corte Inglés que posteriormente recogían en el establecimiento, siendo cargado el importe de las compras a las tarjetas cuyos datos se utilizaron fraudulentamente.

Así el 21 de enero de 2004, se dan de alta en compras on line, utilizando los datos de la tarjeta del Corte Inglés de Fernando , utilizando como dirección del correo electrónico del comprador DIRECCION000 realizando una compra el día 8 de mayo de 2004 por importe de 345''64 euros y dando como domicilio del comprador la calle DIRECCION001 NUM000 , de Arganda.

Utilizando los datos de la tarjeta del Corte Inglés de Margarita se dan de alta en el sistema de compras on line el día 12 de mayo de 2004, dando como dirección de correo del comprador DIRECCION002 , realizando ese día una compra de 304'50 euros y aportando como número de teléfono de contacto el NUM001 , móvil propiedad de Diana .

Utilizando los datos de la tarjeta del Corte Inglés de Alberto se dan de alta en el sistema de compras on line el día 21 de julio de 2004, utilizando como dirección del comprador DIRECCION003 , realizando pedidos de compra los días 23 y 29 de julio de 2004 por importes respectivamente de 755'35 euros y 4398'09 euros, dando como domicilio de contacto en la calle DIRECCION004 NUM002 , y como teléfono de contacto el NUM003 , móvil propiedad de Carlos María .

Utilizando los datos de la tarjeta del Corte Inglés de Ildefonso se dan de alta en el sistema de compras on line el día 17 de junio de 2004, utilizando como dirección del comprador DIRECCION005 y realizando compras los días 18 y 24 de junio y también 15 de julio de 2004 por importe de 268'97 euros, 233'98 euros, 342'20 euros y 335'98 euros, dando como domicilio de contacto la calle DIRECCION006 nº NUM004 y como teléfono de contacto el nº NUM003 .

En todos los pedidos se utilizó como respuesta a la pregunta para caso de olvido de la clave la palabra "jajaja".

Los pedidos fueron recogidos por ambos acusados en los centros del Corte Inglés, firmando Carlos María los talones de entrega correspondientes a las compras del día 8 de mayo de 2004, y 12 de mayo de 2004 con una firma que ni se ha demostrado que fuera la suya original ni pretendía expresamente imitar la de otro.

Los acusados fueron detenidos en el centro comercial El Corte Inglés de Goya, cuando procedían el día 29 de julio de 2004 a retirar el pedido efectuado con la tarjeta de Alberto , consiguiéndose recuperar la mercancía".

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Carlos María como autor responsable de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248, 249 y 74 del Código Penal , en concurso ideal con un delito de falsedad previsto y penado en el art. 390.3 y 74 del Código Penal a la pena de tres años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de 6 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Diana como autora responsable de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248, 249 y 74 del Código Penal , a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Diana y Carlos María indemnizarán conjunta y solidariamente al Corte Inglés S.A en la cantidad de 2984'71 euros.

Se condena en constas a los acusados.

Abóneseles, en su caso, todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa".

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ que expresa el parecer de la Sala.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 10 de abril de 2007 .

Hechos

PRIMERO.- Se ASCEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa de los acusados se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en las presentes actuaciones en las que se les condena como autores responsables de un delito continuado de estafa, a Diana , y como autor responsable de un delito continuado de estafa en concurso con un delito de falsedad a Carlos María . Existe un primer motivo del recurso en torno al importe de la responsabilidad civil dimanante del delito, que se articula como error en la apreciación de la prueba y que ha de analizarse en último lugar por cuanto que previamente se alegan otra ser de cuestiones que procede resolverlas con anterioridad a este extremo.

En primero lugar, y con respecto al recurso de apelación formulado por Carlos María se solicita mediante Otrosí la práctica de prueba documental que se aporta con el escrito de recurso consistente en distintos documentos relativos, tanto a Carlos María como a Diana , y que procede denegar su práctica o tenerlos como incorporados a las actuaciones a la hora de valorarlos, por cuanto que su presentación no cumple con los requisitos exigidos por el artículo 790-3 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , pues la mayoría de ellos son de fecha anterior a la celebración del acto de la vista de juicio oral y en consecuencia podrían haberse presentado o dejar designados los archivos correspondientes con carácter previo a dicho acto, o haber manifestado la parte que le fue imposible conseguirlos y aportarlos antes de dicha fecha, tres de octubre de 2006, y con respecto a los documentos que son de fecha posterior, lo cierto es que tampoco la defensa de los acusados solicitó en el juicio oral que se tuvieran como aportados para su conocimiento por las demás partes con la consiguiente posibilidad de que fueran impugnados, y su posterior valoración por el Juzgador de instancia, con lo que no se cumplen con los requisitos de orden procesal que prevé el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de ahí que deba denegarse tal prueba y no sea posible su valoración en esta segunda instancia.

SEGUNDO.- En segundo lugar, y en lo que se refiere a las alegaciones vertidas en el recurso que se refiere a la acusada Diana , las mismas ha de ser desestimadas y confirmarse la sentencia dictada en las presentes actuaciones. Es cierto que la acusada niega en todo momento su participación en los hechos y el acusado, su pareja sentimental con la que convive, desde el primer momento de su detención y en las dependencias policiales declara que su novia no sabe nada y que no tiene conocimiento de los hechos que él mismo ha cometido. Ahora bien, junto con estas manifestaciones de carácter exculpatorio, existen otros indicios que se describen en la sentencia y que también, a nuestro juicio, evidencian que tenía conocimiento de los hechos y que actuaba de común acuerdo con el acusado, indicios que son suficientes y válidos para enervar la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española. En tal sentido, y respecto a la prueba indiciaria el Tribunal Supremo se ha pronunciado acerca de su validez siempre que concurran una serie de elementos y requisitos que, entre otras, señala la STC 56/2003 de 24 de marzo , cuando afirma que "....La preocupación por la razonabilidad y solidez del nexo o engarce entre la consecuencia o resultado alcanzado y el relato de hechos probados queda singularmente de manifiesto en la exigencia de que, en supuestos de prueba indiciaria, como cabe calificar la que se dio en el presente caso, los hechos constitutivos de delito deben deducirse de hechos plenamente probados a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la resolución condenatoria (STC 24/1997, de 11 de febrero [RTC 199724], F. 2 ). Sólo en caso de falta de lógica o incoherencia, porque los indicios considerados excluyan o no conduzcan naturalmente al hecho de que ellos se hace derivar o por su carácter no concluyente por excesivamente abierto, débil o indeterminado, podría constatarse la irrazonabilidad de una inferencia condenatoria (SSTC 189/1998, de 28 de septiembre [RTC 1998189], F. 3; 220/1998, de 16 de noviembre [RTC 1998220], F. 4; 120/1999, de 28 de junio [RTC 1999120], F. 2; 198/2002, de 28 de octubre [RTC 2002198], F. 5 )...", afirmando la STC 43/2003 de 3 de marzo que "...Este Tribunal ha establecido en numerosas ocasiones que el derecho a la presunción de inocencia comporta el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que toda Sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en las que sustenta la declaración de responsabilidad penal; además, dichas pruebas han de haber sido obtenidas con las garantías constitucionales, haberse practicado normalmente en el juicio oral y haberse valorado y motivado por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia, de tal modo que pueda afirmarse que la declaración de culpabilidad ha quedado establecida más allá de toda duda razonable (por todas, STC 123/2002, de 20 de mayo [RTC 2002123], F. 9 ). Igualmente se ha reiterado que, esta prueba de cargo puede ser por indicios cuando el hecho objeto de prueba no es el constitutivo del delito sino otro intermedio que permite llegar a él por inferencia lógica, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: a) la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados; y b) los hechos constitutivos de delito han de deducirse de esos hechos completamente probados a través de un proceso mental, razonado y acorde con las reglas del criterio humano que debe quedar explicitado en la Sentencia (STC 17/2002, de 28 de enero [RTC 200217], F. 3 )...". En este mismo sentido la STC 237/2002 de 9 de diciembre dice que "...ciertamente, hemos mantenido que el art. 24.2 CE (RCL 19782836 y ApNDL 2875 ) no se opone a que la convicción se logre a través de la denominada prueba indiciaria, declaración parecida a la efectuada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que también ha declarado que no se opone al contenido del art. 6. 2 del Convenio (RCL 19792421 y ApNDL 3627 ) la utilización de la denominada prueba de indicios (casos Pham Hoang contra Francia, de 25 de septiembre de 1992 [TEDH 199260], § 33, y Telfner contra Austria, de 20 de marzo de 2001 (TEDH 2001225), § 5). Más cuando se trata de la denominada prueba de indicios, la exigencia de razonabilidad del engarce entre lo acreditado y lo que se presume cobra una especial trascendencia pues, en estos casos, es imprescindible acreditar no sólo que el hecho base o indicio ha resultado probado, sino que el razonamiento es coherente, lógico y racional. En suma, ha de estar asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de experiencia común. Esta es, hemos dicho, la única manera de distinguir la verdadera prueba de indicios de las meras sospechas o conjeturas (por todas, SSTC 189/1998, de 28 de septiembre [RTC 1998189], F. 2; 220/1998, de 16 de noviembre, F. 3, y 124/2001, de 4 de junio [RTC 2001124], F. 9 ). Como sostuvimos en la STC 169/1986, de 22 de diciembre (RTC 1986169) (F. 2 ), el engarce lógico ha de estar asentado en una «comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes».Por lo tanto, la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, tanto cuando el hecho base excluye el hecho consecuencia, como cuando del hecho base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega, es decir cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la inferencia sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (STC 124/2001 [RTC 2001124], ya citada, F. 11 )...". La STC 180/2002 de 14 de octubre vuelve a sentar el principio de la validez de la prueba indiciaria como suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia añadiendo cuál ha de ser el control constitucional en estos casos, señalando que "...según venimos sosteniendo desde la STC 174/1985 , a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que los elementos constitutivos del delito se establezcan no sobre la base de simples sospechas, rumores o conjeturas, sino a partir de hechos plenamente probados o indicios, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano que se explicite en la Sentencia condenatoria (SSTC 157/1998, de 13 de julio; 120/1999, de 28 de junio , por todas). También hemos mantenido que para que la prueba indiciaria pueda traspasar el umbral de las meras sospechas o conjeturas, ha de gozar de los siguientes requisitos: a) el hecho o hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos de delito deben deducirse precisamente de tales hechos base; c) para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explicite el razonamiento o engarce lógico entre el hecho base y el hecho consecuencia, y d) finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de experiencia común o, como sostuvimos en la STC 169/1986, de 22 de diciembre (RTC 1986169) (F. 2), reiterada en las SSTC 220/1998 , de 16 de noviembre (RTC 1998220), F. 4 y 202/2000, de 24 de julio (RTC 2000202), F. 7, en una «comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes». Ello permitirá que este Tribunal pueda examinar, cuando se le solicite, la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC 220/1998, de 16 de noviembre; 117/2000, de 5 de mayo [RTC 2000117 ]). Obviamente, no para ponderar la razonabilidad de otras posibles inferencias (STC 157/1998, de 13 de julio [RTC 1998157 ], por todas), ni para confirmar, variar o sustituir los hechos sujetos a valoración judicial, como si fuese ésta una tercera instancia y el Tribunal Constitucional un Tribunal de apelación, sino al efecto de verificar si el razonamiento empleado en la valoración probatoria ha sido o no arbitrario, irracional o absurdo (SSTC 140/1985, de 21 de octubre [RTC 1985140]; 169/1986, de 22 de diciembre [RTC 1986169]; 44/1989, de 20 de febrero [RTC 198944]; 283/1994, de 24 de octubre [RTC 1994283]; 49/1998, de 2 de marzo [RTC 199849 ]), o si los criterios empleados conculcan o no valores, principios o derechos constitucionales (SSTC 47/1986, de 21 de abril [RTC 198647]; 63/1993, de 1 de marzo [RTC 199363 ]), o si se ha dejado de someter a valoración la versión del inculpado o la prueba de descargo en el juicio oral (SSTC 145/1985, de 28 de octubre [RTC 1985145]; 161/1990, de 19 de octubre [RTC 1990161 ]), o, más simplemente, si ha faltado toda motivación acerca de los criterios que han presidido la valoración judicial de la prueba (SSTC 174/1985, de 17 de diciembre [RTC 1985174]; 41/1991, de 25 de febrero [RTC 199141]; 283/1994, de 24 de octubre [RTC 1994283 ], por todas)...". En el mismo sentido se pronuncia la STC de 17-7-2006 cuando afirma de nuevo que "Con esta perspectiva hemos de recordar que desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre (RTC 1985174 ), hemos sostenido que, a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se cumplan los siguientes requisitos, que permiten distinguirla de las simples sospechas: a) que parta de hechos plenamente probados y b) que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la Sentencia condenatoria. Nuestro control de la razonabilidad del discurso, esto es, de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia (siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el contenido excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia (SSTC 189/1998, de 28 de septiembre [RTC 1998189], F. 3; 220/1998, de 16 de noviembre [RTC 1998220], F. 4 ; y entre las más recientes, SSTC 135/2003, de 30 de junio [RTC 2003135], F. 2; 170/2005, de 20 de junio [RTC 2005170], F. 4; 267/2005, de 24 de octubre [RTC 2005267], F. 3; 66/2006, de 27 de febrero [RTC 200666], F. 3 ).

En el presente caso, hemos de tener en cuenta la mecánica y la forma en cómo se producen los hechos, es decir, la realización de una serie de compras de productos en el supermercado de El Corte Inglés a través de internet y utilizando, no físicamente la tarjeta de otros clientes, sino aprovechando el tiket de compra de dichos clientes que tiraban a la papelera para introducirse en la página de internet de dicho establecimiento comercial y ordenar distintas compras, para lo cual era necesaria la aportación o el proporcionar una serie de datos de carácter personal para los cuales era precisa una determinada actuación personal, como por ejemplo para proporcionar el número del teléfono móvil, para la modificación de algunos de los productos comprados, e incluso para ir a recoger al propio establecimiento las compras efectuadas anteriormente por dicho procedimiento. Y en el presente caso, la acusada realizó tales hechos, como es el dar el número de teléfono móvil, el acudir en una ocasión a recoger la compra realizada por internet, el variar la compra de algún producto para lo cual tuvo que llamar por teléfono al centro comercial, etc...actividades todas ellas que no revelan ciertamente un absoluto desconocimiento de lo que se estaba tramando por parte del otro acusado, a quien, por cierto, le une una relación sentimental, y en consecuencia, abría que presumir que estaba al tanto de ciertas conductas, y al menos sospechar de algunas de ellas, como lo era la compra por internet cuando anteriormente nunca lo habían realizado, y máxime si se tiene cuenta que las compras eran por importes de dinero notables y afectaban a muchos productos alimenticios, y además teniendo en cuenta que la situación económica del acusado no debía ser muy holgada por cuanto que se alega en el recurso, como luego veremos la eximente de estado de necesidad; todas estas circunstancias revelan y nos hacen concluir que la acusada también participó en los hechos, al menos en el delito de estafa, por el que ha sido condenado y cuya declaración por parte del Juzgador de instancia ha de ser confirmada.

TERCERO.- Por lo que se refiere al recurso formulado, o a las alegaciones que sustentan el recurso de Carlos María , comienzan por la supuesta existencia de un error en la apreciación de la prueba al no estimar la eximente completa o incompleta de estado de necesidad. Dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal ha sido definido por la doctrina como un estado de peligro actual para los intereses legítimos que solo puede ser conjurado mediante la lesión de intereses legítimos de otro. Y esa misma doctrina entiende que los requisitos exigidos para la existencia de esta eximente, son :a) peligro de un mal propio o ajeno, pues la situación de estado de necesidad presupone una colisión de bienes jurídicos, o conflicto de deberes en la cual solamente es posible salvar uno a costa de otro, es decir, que para salvar un bien jurídico o cumplir con un deber resulta necesario, imprescindible e inexorable, al mismo tiempo, sacrificar otro bien jurídico o incumplir un deber; debiendo existir una relación de causalidad entre el peligro, el cual ha de ser real y grave, y la necesidad; b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otra persona o de infringir un deber, necesidad que ha de estar presidida por los llamados principios de "necesidad, proporcionalidad o idoneidad y subsidiariedad"; c) el elemento subjetivo, consistente en el ánimo de actuar por parte del sujeto activo, y que se concreta en la necesidad de evitar un mal; d) que el mal causado no sea de mayor entidad que el que se trata de evitar, teniendo en cuenta a este respecto, una serie de criterios expresados por los distintos sectores de la doctrina, como son el que la ley no compara bienes, sino "males", y en la gravedad del mal no solo influye el valor del bien típico lesionado, sino también la forma en que se lesiona; que para la ponderación de males, se exige la ponderación de todos los intereses generales; que hay que partir de la protección que el derecho penal otorga a cada interés, comparando las penas que asigna al ataque doloso de cada bien jurídico afectado; que es necesario tomar en consideración la valoración personal y social de la lesión del bien jurídico, así como la totalidad de los males producidos por el "delito"; la ponderación ha de realizarse teniendo en cuenta no sólo la importancia abstracta de los bienes jurídicos en conflicto, sino la intensidad y significación dl peligro en que se fundamenta la necesidad, de una parte, y de otra, el ataque con que se intenta conjugarlo; si se rebasa la proporcionalidad, es decir, si el mal causado supera valorativamente el que se quería evitar, se produce un "exceso", que podría dar lugar, en su caso, a una eximente incompleta; e) que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto, requisito éste que obedece al propósito de evitar que quien se ha colocado de forma intencionada en la situación de necesidad a otras personas, pueda aprovecharse posteriormente del amparo de la eximente; y f) que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse. Las Sentencias de 29 de mayo de 1997 (RJ 19974137), 9 y 27 abril 1998 (RJ 19984134) y 20 mayo 1999 (RJ 19993381 ), siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente.

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad:

1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 22-4-2002 cuando nos dice que "...los requisitos esenciales o fundamentadores de la eximente, que deben en todo caso concurrir para apreciarla como incompleta son: 1º) la amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto; real y efectivo, imperioso, grave e inminente; injusto e ilegítimo (Sentencias de 24 de noviembre de 1997 [RJ 19978933], 1 de octubre de 1999 [RJ 19998337] y 24 de enero de 2000 [RJ 2000209 ]). 2º) la imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infligir un mal al bien jurídico ajeno (Sentencias de 19 de octubre de 1998 [RJ 19988092]; 26 de enero [RJ 1999825] y 6 de julio de 1999 [RJ 19995634] y 24 de enero de 2000 )", de tal forma que lo que se plantea con dicha circunstancia, o lo que está verdaderamente en juego es un conflicto de intereses y bienes jurídicos dignos de protección que consisten, por un lado en el peligro para la salud pública de la sociedad que entraña la comisión de infracciones penales como las que estamos ahora enjuiciando, y por otra parte, las graves dificultades personales, sociales y familiares que atraviesa el sujeto, debiendo decidir qué bien jurídico debe prevalecer y en qué medida puede afectar la situación de aquél. El carácter marcadamente restrictivo al que hemos hecho referencia anteriormente se contrasta igualmente en la STS de 19-7-2002 cuando afirma que "...para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo (v. la S. de 21 de enero de 1986 [RJ 1986163 ])...".

En el presente caso entendemos que no existe en las actuaciones prueba suficiente como para entender que se dan todos los elementos imprescindibles y necesarios para apreciar dicha circunstancia, no siendo suficiente que el acusado en el momento o en la fecha de la comisión de los hechos se encontrara en el paro y sin ingresos durante siete meses, aparte de estar separado matrimonialmente y con la obligación de pagar una pensión alimenticia, o que su pareja sentimental, la hoy también acusada no percibiera ingresos por estar jubilada anticipadamente por incapacidad o invalidez permanente por depresión crónica, pues tales circunstancias realmente no se han acreditado ya que, como hemos dicho anteriormente, los documentos que aporta con el recurso lo ha sido extemporáneamente y sin cumplir con los requisitos procesales establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Aún así, y en el hipotético caso, de que se hubiera dado por probados todos estos antecedentes y circunstancias, tampoco se podría apreciar dicha circunstancia, ni como eximente completa ni como incompleta, por cuanto que no se prueba la existencia de un mal tan grave y una situación tan extremadamente difícil desde el punto de vista económico y personal para el acusado que se viera obligatoria y necesariamente a cometer el delito y a no poder realizar otra conducta como la que llevó a cabo, máxime en unas circunstancias como las actuales en las que difícilmente se puede dar dicha situación, y en las que existen medios suficientes como para paliar de alguna forma esa situación y esa tesitura de ruina económica en la que dice el acusado que se encontraba. Procede pues su desestimación íntegra.

CUARTO.- Por último, y en lo que se refiere a la responsabilidad civil, ha de darse la razón a los recurrentes, pues la última compra que iban a recoger en el centro comercial cuando fueron detenidos no se llegó a efectuar, o mejor, a consumar de forma definitiva, pues no lograron poder disponer de los productos cuya compra previamente habían encargado, y en consecuencia, su importe ha de ser detraído del importe total reclamado como responsabilidad civil, amén de que la entidad mercantil que actúa como acusación particular, en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivo, reclama la cantidad de 2.586, 62 euros, cantidad ésta a la que deben ser condenados a satisfacer.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, hace que deban declararse de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa García Aparicio en nombre y representación de Carlos María y Diana , debiendo revocar parcialmente la sentencia de fecha 31 de octubre de 2006 dictada por el Juzgado de lo Penal número 21 de Madrid , en el sentido de fijar como indemnización a satisfacer por los acusados la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS Y SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (2.586, 62 euros), manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.